최근 수정 시각 : 2019-07-17 15:17:26

영미법

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푸른색: 대륙법, 연적색: 영미법, 연갈색: 대륙법 + 영미법, 오렌지색: 샤리아[1]

기본적으로, 영미법(Anglo-American Law)은 영국과 미국의 법을 뜻한다.

1. 개념2. 특징
2.1. 국외범 관련2.2. 형량
3. 기타4. 영미법계 국가들5. 한국의 영미법

1. 개념

英美法
독일, 프랑스를 중심으로 하는 유럽 대륙법과 대립되는 법체계로서, 영국에서 발생하여 영국, 미국영어를 쓰는 나라와 홍콩, 싱가포르, 몰타, 호주, 뉴질랜드영국 식민지 국가로 퍼져나간 법체계이다. 현재는 미국의 영향력이 워낙에 커서 대륙법을 쓰는 한국, 일본, 대만 등에서도 어느 정도 영미법에 능통한 전문가(외국법자문사)들을 각 기업에서 쓰고 있을 정도로 영향력이 크다.

흔히 상식적으로 알려진 바에 의하면, 대륙법은 성문법, 영미법은 불문법으로 배우지만, 잘못 알려진 것이다.

우선 성문법이란 법의 내용이 문서화된것이고, 불문법문서화 되지 못한 것을 말한다. 즉 법전이 있으면 성문법이고, 법전이 없으면 불문법이다.

영미법이 불문법국가란건 영국미국이 판례의 법원성을 인정하기 때문인데, 영국과 미국도 엄연히 성문법국가이다. 정확히는 영국에 성문화된 헌법전이 없다는 얘기이며[2], 나머지 법률은 모두 당연히 성문화되어 있다.

영국과 미국의 의회는 당연히 가장 중요한 권한이 법률제정권이다. 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률이 당연히 법원의 판례보다 우선한다[3]. 영미법계와 대륙법계의 차이는 판례의 선례구속성을 일반사건에도 공통적으로 인정하느냐(법원성 긍정) 개별사건에 한해서만 인정하는냐(법원성 부정)의 차이일 뿐이다. 즉 양 법계 모두 성문법이 제1차적 법원이고 2차적으로 판례의 법원성 인정여부에 차이가 있을뿐이다.

흔히 사람들이 착각하는게 대륙법계가 성문법주의라고 성문법이 곧바로 사건에 적용되는 것은 아니다. 법은 추상적인 개념이기 때문에 이를 해석하고 적용하는 기관인 '법원'에 의해서 재판을 통해야 비로서 사건에 적용되는 것이다. 이 점은 영미법계와 대륙법계는 아무런 차이가 없다. 이것은 법의 본질에 관계된 문제이기때문이다. 다만 이런 법원의 판례가 다른 사건에도 적용되는냐 아니면 당해 사건에만 적용되느냐에 따라서 영미법계와 대륙법계의 차이가 있을 뿐이다.

그리고 영미의 판례법도 판례가 문서화된 것이기 때문에 당연히 성문법에 포함된다. 영미법이 '불문법'이란 오해는 일본이 19세기에 근대화 과정에서 서구의 법체계를 받아들이는 과정에서 잘못 이해해 관습적으로 굳어진 표현에 불과하다.

또 하나의 잘못된 오해가 영국불문헌법국가란 것이다.

영국은 엄연히 성문헌법국가이다. 다만 우리나라나 세계의 많은 국가들처럼 헌법전이란 단일 헌법전을 가지고 있지 않을 뿐이다.

영국은 단일 헌법전 대신에 헌법의 역할을 하는 마그나 카르타(Magna Carta), 권리청원 그리고 권리장전 등이 있다. 이런 것들을 실질적 의미의 헌법이라고 하는데 엄연히 성문화된 것이다. 단지 하나로 통일된 형식을 취하고 있지 않을뿐이다.

정확한 표현은 영국은 형식적 의미의 헌법은 없지만, 실질적 의미의 헌법은 존재한다이다.

일반적으로 영미법 혹은 보통법(Common law)의 개념은 아래와 같다.
  • 영미법 체계를 채택하고 있는 국가의 법[4]
  • 영국에서 노르만 정복(Norman conquest) 이후 성실법원(Star Chamber)을 중심으로 하여 형성되어 모든 지방에 공통적으로 적용되는 법[5]
  • 법원의 판례를 중심으로 형성된 법(판례법)[6]
  • 형평법과 대비되는 법체계 [7]
  • 로마법의 영향을 받아 별개의 기원과 발달과정을 거친 교회법(ecclesiastical law), 해상법(maritime law), 상거래법(mercantile law)과 대비되는 법체계
  • 양형에 제한이 없으며 범죄의 형량을 더하거나 심지어 곱하여 판결하는 병과주의

이상의 여섯가지로 구분할 수 있다.

2. 특징

영미법의 가장 큰 특징은 판례가 곧 법이 되는 판례법주의라는 것이다. 이와 관련된 영미법의 핵심 원칙이 선례구속의 원칙이다.[8] 그 밖에 법의 지배원리[9], 배심제, 법조일원화(변호사 경력자 중에서 판사를 임용하는 것) 등을 주요 특징으로 들 수 있다.

그런데, '영' '미' 법이라는 명칭 자체가 시사하듯이, 영국법과 미국법 사이에는 공통점도 많지만 차이점도 많다. 대표적인 예를 몇 가지 들면 아래와 같다.
  • 영국에서는 전통적으로 법조학원(Inns of Court)에서 법조인을 양성해 온 반면[10], 미국은 이를 계수하지 않고 법학전문대학원(Law school)[11] 제도를 창안하였다.
  • 영국의 변호사 자격은 barrister(법정변호사)와 solicitor(사무변호사)로 나뉘어져 있으나, 미국은 이를 계수하지 않았다.
  • 법학교육에서의 Case method(사례 중심 법학방법론)는 영국 것이 아니고 미국 것이다. 영국의 법학교육도 나중에 이를 일부 수용하기는 했지만 전통적으로는 오히려 판례를 암기하는 것이 주된 교육방법이었다고 한다.
  • 사기방지법(statute of frauds, 일정한 중요한 계약들은 서면으로만 체결할 수 있도록 한 제도)은, 기원은 영국법이지만, 정작 영국법에서는 사라진 반면 미국법은 이를 받아들여 유지하고 있다.

이 둘의 중간에 있는 나라가 캐나다로 볼 수 있다. 주 에 따라 다르지만 캐나다는 영국처럼 barrister와 solicitor로 나누어 자격시험을 주지만 또 미국처럼 로스쿨 제도를 가지고 있다. 또한 영국처럼 LL.B를 주었지만 최근 부터는 JD를 수여한다. 다만, 미국과의 용어 차이 때문에 이름만 JD로 바꾼 것일 뿐 법학사이다. 따라서 학사 졸업장 없이 JD를 딸 수 가 있다. 다만 요즘은 경쟁이 치열 해 져서 학사는 물론 석사 박사 출신들 까지 몰려들기 때문에 전체적인 학력이 올라갔지만..

그리고 홍콩도 최근 캐나다처럼 JD를 수여한다. 홍콩대학홍콩중문대학, 홍콩과기대학, 시티대학 등에 법학과가 있으며, 홍콩의 법학석사는 LL.M이다. 홍콩에서 변호사가 되려면 법학과 졸업 후 사법연수원에 해당하는 PCLL 입학시험에 합격, 자격을 취득한 후 1년(풀타임)/ 2년(파트타임) 과정으로 이수하고, Solicitor(사무변호사) 및 Barrister(법정변호사) 중 택1로 실무 수습을 받으면 된다. 홍콩의 법정변호사는 재판의 특성 상 영어 능통자를 선호하며, 사무변호사는 영어와 중국어 중 한 언어에 능숙할 것을 요구한다. 홍콩 변호사는 외국인 변호사도 많은데 특히 자격을 홍콩으로 전환한 영국 변호사가 많다.

2.1. 국외범 관련

원칙적으로 영미법을 채택한 국가들은 자국 밖에서 한 행위는 관할권이 없다. 속지주의를 채택하고 속인주의 예외를 규정해서 자국민이라고 할지라도 국외범은 범죄지 국가에 이를 인도하는 것을 원칙으로 한다.

반대로 자국 내에서 한 행위는 범죄인 인도 조약에 자국민이라도 인도한다고 있는 경우에는 외국인도 자국의 법을 적용하여 처벌한다.[12] 그래서 기내에서 깽판을 친 포스코 라면 상무의 경우도 미국 입국시 FBI의 수사를 받는 것이 원칙이었으나 본인이 입국을 안 하고 가버려서 그러진 않았다.

2.2. 형량

영미법 체계는 '병과주의'를 기본으로 한다. 이는 주로 '가중주의'[13]를 택하는 대륙법과 구분되는 점인데 병과주의하에서는 범죄자에게 적용되는 각 죄목별로 정해진 형량을 죄다 더해버리는 것을 기본으로 한다. 그래서 영미법 국가들에서는 수십, 수백년 징역형이 나오는 경우가 잦은데 게다가 이게 양형을 그냥 더해서 나온 게 아니라 간혹 곱해서 나오거나 죄를 이거 저거 분할해서(...) 보통 10년 정도 나올 것을 100년으로 늘리거나 삼진아웃법에 의해 각 형량별로 무조건 25년 이상을 붙여서 절도 세 번에 징역 75년이 선고되기도 한다. [14]

여러가지 규정을 동시에 위반한 경우 각 규정 별 차단 일수를 더해서 차단하는 나무위키의 처벌 방식도 병과주의에 가깝다.

3. 기타

본인의 범죄와 관련된 증거인멸 자체는 처벌하지 않는 대륙법과 다르게[15] 영미법에서는 본인과 관련된 증거를 인멸하는 것 자체가 범죄이다.

대륙법과 다르게 악한 의도 자체도 처벌하는 경향이 있다. 대표적인 예로, 아동 포르노 사이트 접속 문제가 있다. 대륙법계 국가에서는 단순 접속만으로는 처벌하지 않으나, 영미법계 국가에서는 단순 접속만으로도 처벌하는 것이 일반적이어서 이를 이용한 함정수사도 이루어진다.

4. 영미법계 국가들

5. 한국의 영미법

대한민국일본의 영향을 받아 대륙법 체계(성문법)를 갖추고 있지만, 영미법에서도 상당히 많은 영향을 받았다. 이는 광복 후 들어선 미군정의 작은 영향과[16] 대한민국 정부 수립 이후 영미법 국가인 미국에서 공부한 이승만의 영향이 컸다. 대륙법계 국가들의 대다수가 의원 내각제였던 것에 반해 이승만의 강력한 주장으로 영미법계(미국)의 제도인 대통령제가 헌법에 추가된다. 노동법의 경우 근로기준법의 근로계약부분, 노동조합법의 단체협약 부분은 대륙법적 기반 위에 있는 반면, 노동조합법의 부당노동행위제도, 노동쟁의조정법상의 냉각기간제도, 노동위원회에 의한 조정은 미국식 제도를 본뜬 것이다.

영미법계의 도입은 자주독립국가의 면모를 갖추기 위한 것에서 시작된 측면이 크다. 한편으로는 헌법 제정 당시부터 유진오를 비롯한 대륙법계(경성제국대학 출신 계열) 학자들을 견제하고자 영미법계 계열인 이승만이 의도적으로 영미법을 계수하기도 했다. 1956년에는 이승만의 지시로 법률 분야에 대하여 일본의 잔재를 없애고 미국의 민주적 법률제도 도입을 통한 한국식 법제 제정에 박차를 가하기 위하여 한국법학원을 설립하였다.

또한 최근에는 상법 중 회사법과 금융 관련 법률 분야를 중심으로 미국법이 많이 받아들여지고 있다.


[1] 샤리아는 이슬람교 법계라고도 불린다. 터키의 경우는 이슬람교가 대다수이지만 이슬람교가 국교도 아니며, 일찍이 아타튀르크에 의해 독일과 스위스 민법이 들어와서 샤리아를 폐지해 오늘날에는 샤리아가 시행되지 않는다. 연방국가인 나이지리아는 북부 주들이 샤리아를 실시하고 있다.[2] 당연히 헌법에 해당하는 법들은 모두 성문화되어 있다. 이름이 헌법전인 법전이 없을 뿐이다.[3] 물론 여기에 미국 연방 대법원의 사법심사 판례는 포함되지 않는다. 미국 연방 대법원은 수직적 사법심사를 통해 각 주(state)의 법의 합헌여부를 판단할뿐더러, 수평적 심사를 통해 일반연방법의 합헌여부를 판단할 수 있는 유일무이한 권한을 지니고, 위헌으로 판결이난 법은 당연히 효력을 상실한다. 사법심사의 관념, 연방정부의 권력, 주간(interstate) 무역의 정의 범위등 추상적 관념을 다룰때가 많지만, Roe v. Wade 같은 판례의 경우 여성의 낙태권이라는 실제적이고도 개인적인 권리를 다루므로 사실상의 법률역할을 하기도 한다.[4] 대륙법과 대비된다.[5] 영국 법체계의 역사적 의미에서의 의미로, 각 지방의 지방분권적인 자치관습법과 구별된다.[6] 의회가 제정한 제정법과 대비된다. 전반적으로 영미법은 한 사건의 판결이 정립된 후에 그 판결과 동일하거나 유사한 사건에서 선례로서 법적판단을 구속하는 원리인 선례구속성의 원리(stare decisis)를 인정한다.[7] 형평법은 본질적으로 선례에 의하여 형성된 법체계이나, 보통법과는 구별되는 소송제도를 갖고 있다.[8] 물론 대륙법계 국가인 한국에서도 판례를 무시하는 것은 아니다. 다만 판례가 이후의 재판에도 법적 구속력을 가질 수 있는가의 유무의 차이가 있을 뿐..[9] 대륙법의 법치주의와 대체로 같지만 미묘한 차이가 있다.[10] 한국식으로 번안해서 말하자면 사법연수원에서 사법시험 과목들까지 다 가르친 셈.[11] 같은 로스쿨도 영국식은 LL.B라 부르는 법학사가 있고 학사 취득 후 LL.M이라는 석사로 진학하며, 미국식은 원래 학부 졸업 후 오는 JD 하나뿐이다. 단지 영국이나 구 영국령(홍콩 등) 출신들의 미국 유학을 추진하고자 영국식 LL.M을 외국인 전용으로 들여왔을뿐. 법학박사는 둘 다 JSD라고 부르며 영국은 이 과정을 밟아야 교수가 될 수 있다.[12] 자국민을 해외에 인도하는것을 금지하는 국가들은 대리 처벌을 요청할 수 있고 수사 자료를 넘길 수 있다. 주로 대륙법계 국가들과 조약을 맺는 경우에는 영미법계는 자국민도 넘기지만 대륙법계는 자국민 인도가 불가능하다. 한국은 자국민을 인도하는 경우에는 미국을 제외하고는 없다.[13] 복수의 죄가 경합할 경우 가장 중한 죄에 가중을 해서 처벌함.[14] 그러나 이 제도 때문에 과자4개를 훔친 남성이 25년 형을 선고 받은 판결도 있다....[15] 대륙법에서는 본인이 아닌, 타자, 제3자(법인 포함)의 증거를 인멸하는 경우에 증거인멸죄가 적용된다.[16] 미군정 시절에도 영미법의 입법이 이루어졌으나 대다수가 일본의 법령을 의용한 것을 그대로 사용하였다.

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