속인주의

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1. 개요

대한민국 형법 제3조(내국인의 국외범)
본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 대한민국 국민에게 적용한다.

속인주의[1](屬人主義, nationality principle)는 법의 적용 범위에 대한 입법주의(立法主義)[2] 가운데 사람의 국적을 관할권의 기준으로 하는 입장이다. 즉, "A국(또는 주)의 국적(또는 시민권)[3]을 가진 사람은 A법을 적용받는다."는 개념이라고 할 수 있다. 반대로 속지주의이다.[4] 속지주의와 속인주의를 경우에 따라 병용하는 국가도 있는데, 대한민국의 법령이 그 예이다.[5]

2. 양상

현행 대한민국 형법은 속지주의를 원칙으로 하고 해외의 한국인에 대해 속인주의도 추가로 적용하고 있다. 따라서 대한민국 영역 내에서 일어난 범죄에 대해서는 내·외국인을 불문하고 국내법을 적용하고, 외국의 한국인에 대해서도 국내법을 적용하여 처벌한다. 체류 당시의 외국법과 저촉되는 부분에 대해서는 국제사법에 의해 해결한다. 즉, 한국인이라면 대한민국 내에서 범죄를 저지를 경우 현행법에 따라 처벌받으며, 한국인이 외국의 법이 미치는 곳에 체류하는 상태에서도 대한민국의 법률을 위반하면 범죄가 성립한다. 이때 관할권을 두고 외국과 대한민국 간 해석에 충돌이 생기는 경우를 관할권의 경합이라고 하는데, 국제법에는 이러한 경우를 대비한 구속력 있는 해결 방안이 없다. 이 경우 내정 간섭이라는 외교적 분쟁으로 비화되기 전에 회담이나 조약을 통해 해결하는 경우가 대부분이며, 풀리지 않는 부분에 대해서는 국제행위준칙에 따라 관습적으로 판단한다.

스위스 등 몇몇 다른 나라에서는 국내법을 준수함에 따라 외국법에 의하여 처벌을 받게 될 경우 이에 따른 위자료를 지급한다. 반대로 국내법을 위반하면서 외국법을 준수하면 예외 없이 처벌한다.

대륙법계 [6], 샤리아에서는 자국민이 자국영역 밖에서 한 행위에 대하여 소속국가에게 관할권이 수여되는 경우를 속인주의 또는 속인주의에 의한 관할권이라고 한다. 영미법계 [7]는 이와 반대로, 자국 영토 밖에서 행한 행위는 관할권이 없다. 즉, 본토 영토 밖의 범죄는 처벌하지 않는다. 한마디로 속인주의 예외를 규정하기 때문에, 범죄인 인도도 자국 외에서 한 범죄는 특별한 사건을 제외하고는 처벌하지 않고[8], 청구국에 자국민이라고 할지라도 이를 인도하는 것을 허용한다. 과거에 있었던 소련을 중심으로 한 사회주의 법계는 이와는 다르다. 속인, 속지주의를 채택하지 않음으로, 자국민이나 외국인 범법자라도 자국 영토에 있는 이상은 절대로 인도하지 않고, 직접 청구국에서 수사 기록을 넘겨받고, 직접 처벌한다. 유럽 국가로 도주한 사형 판결을 받거나 받을 수 있다고 예상되는 범죄자는 도주국에서 수사 기록을 넘겨받고 처벌하기 때문에, 범죄인 인도를 거부한다.

비유적으로 설명하자면, 학교에서 선생님이 학교 안에서 담배 피는 학생들을 혼낸다고 가정할 때 선생님이 학교 밖 오락실이나 PC방 등 학교의 행정력이 미치지 못하는 공간에서 학생들이 담배 피는 것을 보고 다음 날 학교 안에서 혼내는 것이 속인주의의 개념인 것이다. 외국에 나가 봤더니 대한민국과는 달리 마약이나 매춘이 그 나라에선 합법이라서 하고 왔는데 귀국하니까 처벌받는 게 바로 대한민국이 속인주의를 채택하고 있기 때문이다. 그래서 해외에서 대마초 같은 금지약물 복용같은 경우 처벌된다. 외국법에서 합법으로 규정했다고 하여 당연히 위법성 조각사유가 되는 것은 아니기 때문이다. 반대의 경우[9]는 범죄인 인도조약이 있긴 한데, 범죄인 인도조약은 인도를 청구받는 국가의 영토 주권과 관련되어 있어서 그런 경우 대한민국뿐만 아니라 상대국에서도 범죄로 인정되어야 그 범인을 인도할 수 있는데 이를 ‘쌍방가벌성의 원칙’이라고 한다. 즉 범죄자를 인도함으로써 자신들[10]에게는 죄가 되지 않는 것까지 처벌받게 한다는 것은 자신들의 주권을 손상시키는 일이기 때문에 범죄인 인도를 받을 수는 없다. 그래서 실무상으로는 범죄자가 도피를 마치고 "이겼다! 공소시효 끝!"하면서 귀국하는 순간 체포할 수밖에 없다.[11] 그게 싫으면 자신의 국적을 포기하거나 헌법재판소에 헌법소원을 청구하는 수밖에 없다.

하지만 타국의 속지적 관할권이 미치는 지역에서의 행위를 규율할 때는 국적주의에 의한 국적국의 관할권은 제약을 받는다.[12] 쉽게 설명하자면 한국인이 미국 영토에서 범죄를 저질러서 대한민국이 속인주의에 의해 관할권을 행사하려고 해도 미국 영토는 속지주의에 따라 미국의 속지적 관할권이 미치는 지역이기 때문에 대한민국의 관할권행사는 제약을 받는다. 더 쉽게 설명하자면 한국의 법률은 적용되지 않는다.

우리가 아는 속인주의의 예로 미군 여중생 압사 사고로 유명해진 SOFA규정이 있다. 우리가 흔히 오해하는 것과는 약간 다르게 SOFA규정을 적용받더라도 범죄자가 무죄처리되는 것은 아니다. 다만 재판을 대한민국에서 하는 것이 아니라 미국에서 하기 때문에 형량이 터무니없이 낮춰질 수 있고 피해자는 한국인인데 재판하는 것은 미국이기 때문에 주권과 관련될 수 있는 문제이다.[13] 한국의 국적법은 속인주의를 원칙으로 하되 보충적으로 속지주의를 적용하고 있다. 그래서 대한민국 부부가 외국에 가서 아이를 낳는다고 해도 한국인으로 취급하여 한국 국적을 취득할 수 있으며, 한국에서 부모가 불명인 고아가 실은 외국 국적이더라도 무국적 및 국내출생으로 추정해서 한국 국적을 취득할 수 있게 된다.

2016년에 윤병세 외교부 장관이 말한 제주도 [14] 내 중국 공안 파견 요청 고려(관련 기사) 역시 이런 맥락에 따른 것이다. 이 경우엔 중국 공안은 중국인만 수사해야 한다. 그러나 주권 침해 소지가 있기 때문에 논란이 있고, 이에 장관은 경찰과 제주도 등 유관기관의 동의를 얻겠다고 했다.

3. 속인주의 형법의 적용

3.1. 대한민국의 속인주의 형법 적용

3.1.1. 속인주의 적용 대상

대한민국의 속인주의 형법은 대한민국 국내의 대부분 법들에 대하여[모든 법들의 처벌 조항에 대해서도 별도의 명시가 없는 한 일괄적으로 속인주의가 적용된다.] 적용된다.

대한민국 국적과 외국 국적을 가진 복수국적자 역시 속인주의를 적용받는다. 본인이 국적을 가진 나라에서는 합법이더라도 대한민국 법상 불법이면 대한민국에 귀국했을 때 처벌받는다. 하지만 후술할 판례처럼, 한국의 국내법익을 침해하지 않고, 안전보장이나 질서유지와 무관한 안건이라면 문제 없다.[15] 만약 이 처벌을 피하고 싶으면 대한민국 국적을 포기하지 않는 이상 평생 대한민국 땅을 밟지 못한다고 보면 된다. 아니면 해당 사실에 대해서 입을 싹 다물고 있던가.

물론 대한민국에서는 위법인데 해당 국가에서는 합법인 행위를 국제형사경찰기구를 통해서 수배요청을 해도 쌍방가벌성 원칙에 따라 씨알도 안 먹힌다.[16]

3.1.2. 논란 및 문제점

대한민국의 속인주의 형법은 관할권에 대해 명확한 기준이 없을뿐더러, 형법 뿐만 아니라 모든 법률의 처벌 조항에 대해서도 속인주의를 적용하므로 재외국민의 기본권이 침해되는 문제가 생길 수 있고, 자국민에 대하여 어디에 있든지 관계없이 ‘모국에 대한 충성의무’를 이행할 것을 요구하는 위하력의 문제가 있다.[17] 다른 대륙법 선진국 국가들의 경우 프랑스, 일본, 대만 #처럼 특별히 조항으로 규정된 죄들에 한해서 속인주의를 적용하거나 독일, 오스트리아, 스위스처럼 행위지에서도 불법이거나 죄가 되는 경우에 한해 속인주의를 적용하고 있다. 심지어 중국마저 중국 형법 제7조에 따라 "최고형이 3년 이하의 유기징역인 경우 법적 책임을 묻지 않을 수 있다"라고 예외 조항을 두고 있다.#[18]

대한민국의 속인주의 형법은 1945년 이전의 독일 형법을 계수한 것이어서 자국민들이 외국인들에 비하여 상대적으로 불이익을 받아 국제사회에서 자유와 권리가 제약되고 국제경제력이 저하될 수 있는 것이다. 서울고등법원은 판결(2018. 6. 14. 2017노2802)을 통해 이 부분을 지적하면서 구체적인 판단 기준을 제시했다. 그리고 이것이 대법원에서 확정되어서 판례로 완전히 굳어졌다.

이에 따르면 어떤 행위가 외국에서는 합법인데, 한국에서 불법으로 규정하고 있어서 해당 행위를 한국 법으로 규정대로 처벌한다면 재외국민의 기본권을 침해한다고 본 것이다. 따라서 국내법에서 불법으로 규정하고 있더라도 외국의 법률이나 사회 상규에서 허용하고, 국내법익을 침해하지 않거나 국내의 안전보장이나 질서유지와 무관[19]하다면 형법 제20조에 의한 정당행위에 따라 위법성이 조각된다고 해석하였으며, 이렇게 해석해야 헌법에 부합하는 해석이라고 보았다. 다만 해당 판례의 당사자 피고인은 베트남에서 도박개설을 한 것은 1심을 뒤집고 법리오해에 따른 무죄가 선고되었으나 한국인 관광객을 주 수입원으로 하거나 한국어 신문 광고를 내는 등에 대한 부분에선는 판례에서 제시한 속인주의 배제 조건에 부합하지 않는다고 인정되어서 유죄 판결이 내려졌다.

예를 들면 자전거로 고속도로 및 자동차전용도로 진입이 합법 혹은 비범죄화된 나라에서 자전거로 고속도로에 진입했다면 사고를 내지 않는 이상 크게 문제되지는 않는다.[20] 또한, 외국에서 포르노 영상 사이트 운영이나 업로드 활동, dlsite, fanza, deviantart등 플랫폼에서의 성인 게임판매 등의 경우에도 한국커뮤니티나 한국에 서버를 둔 사이트에 홍보하는 등 한국에 유입을 시키려는 의도나 방향을 가지고 하지 않는 이상 문제가 발생하지 않는다. 단순히 한국의 이용자가 접속이 가능했다는 것만으로 처벌하려고 한다면 전세계의 모든 사이트에 대한 관할권을 주장하여 개입한다는 것이 되며 이는 대한민국이 2025년에 발표한 "사이버 공간에서의 국제법 적용" 입장문에서의 주장과도 모순이 발생하며, 무엇보다 한국의 공공복리나 질서유지 등에 실질적 피해를 가져왔다고 보기 어려우며, 피해를 주려고 했다는 (미필적) 고의 또한 인정되기 어렵다. 검찰 등에서는 한국에 영향이 사실상 미미한 경우에는 수사를 하지 않는 경향이 강하며, 실무적으로 처벌하기 어렵다는 면도 있다. 수사기관 등에도 대법원 판례가 있는 만큼 무리한 수사로 재외국민의 기본권을 침해하여서는 안 될 것이다. 다행이도 처벌되는 사례들을 보면 전부 한국 안에서의 행위나 한국사회나 한국인에게 실질적인 영향을 미친 행위에 한정되고, 해외 현지에서의 자연스러운 활동들의 경우 기소되거나 처벌된 사례는 사실상 없다.

다만 이건 판례들과 법률의 해석론적 방향이기에 국회가 조속히 이 문제를 인지하고 보완 입법을 통해서 속인주의의 제한적 적용을 확실히 할 필요가 있다. 현지 법률로도 처벌 대상이 되는 경우에 한해 속인주의를 적용하도록 하거나, 아니면 프랑스나 일본처럼 속인주의가 적용되는 죄목을 리스트화하든지 해야 할 것이다.

3.2. 외국의 속인주의 형법 적용례

3.2.1. 일본

일본 형법 제3조에는 이하의 범죄에 대해서는 일본인이 범죄자라면 발생장소가 일본 국외여도 일본의 법률을 적용한다는 내용이 있다. (국외범)

일본인이 범죄자일 경우에 일본의 형법이 적용되는 범죄 (국외범)

일본 형법 제3조: 이 법률은 일본 영역 외에서 다음 각 호의 죄를 범한 일본 국민에게 적용한다.

1. 제108조 (현주건조물등에의 방화) 및 제109조 제 1항 (현주건조물등에의 방화)의 죄 이러한 규정의 예에 의하여 처단하는 죄와 이들 죄의 미수죄
2. 제119조 (현주건조물등에의 일수)의 죄
3. 제153조부터 제161조까지 (사문서 위조등, 허위 진단서 등 작성, 위조 사문서 등 행사) 및 전조 제5호에 규정하는 전자적 기록 이외의 전자적 기록에 관한 제161조의2의 죄
4. 제167조 (사인(私印)등의 위조 및 부정 사용 등)의 죄 및 제2항의 죄의 미수죄
5. 제76조부터 제108조까지 (강제추행, 강제성교등죄, 준강제추행 및 준강제성교등죄, 감호자추행 및 감호자 성교등 미수죄, 강제 추행등 치사상) 및 제84조 (중혼)의 죄
6. 제109조 (증뢰죄)
7. 제199조 (살인)의 죄 및 그 미수죄
8. 제240조 (상해) 및 제205조 (상해 치사)의 죄
9. 제212조부터 제216조까지 (업무상 낙태 및 동의낙태치사상, 부동의낙태, 부동의낙태치사상)의 죄
10. 제218조 (보호 책임자 유기등)의 죄 및 동조의 죄에 관한 제219조 (유기등 치사상)의 죄
11. 제202조 (체포감금) 및 제221조 (체포감금치사상)의 죄
12. 제224조부터 제228조까지 (미성년자약취유인죄, 영리목적약취유인죄, 인질강도, 국외이송목적약취유인죄, 인신매매. 약취, 유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉)의 죄
13. 제230조(명예훼손)의 죄
14. 제231조부터 제236조까지 (절도죄, 부동산침탈죄, 강도죄), 제231조부터 제240조까지(준강도, 혼취강도, 강도치사상죄), 제240조 제1항 및 제3항 (강도강간등치사죄) 및 제240조(미수죄)의 죄
15. 제246조부터 제250조까지 (사기, 컴퓨터사용사기, 배임, 준사기, 공갈, 미수죄)의 죄
16. 제255조(업무상 횡령)의 죄
17. 제256조 제1항 (장물취득 등)의 죄

각종위조죄(문서,인장 등)・방화죄・살인죄・상해죄・유괴죄・절도죄・강도죄・사기죄 등이 대상이다.

그 외에도 별도의 특별형법을 통해서 마약에 대해서도 속인주의를 적용한다.#[21]

3.2.2. 독일

독일도 일본과 마찬가지로 한국과 달리 속인주의가 적용되는 구체적인 경우를 규정해서 그 규정된 경우에 한해 속인주의를 적용한다.

독일 형법 제5~7조

제5조: 외국에서 범하여진 다음과 같은 행위에 대해 행위지법에 독립하여 독일 형법이 적용된다.

1. 침략전쟁의 예비 (제80조)
2. 내란죄 (제81조 내지 제83조)
3. 민주적 법치국가에 대한 위해범

a) 제89조, 제90조a 제1항 및 제90조b의 경우에서 행위자가 독일인이고 이 법률의 장소적 적용범위 내에 그 생활근거를 두고 있는 경우
b) 제90조 및 제90조a 제2항의 경우

4. 간첩, 외환의 죄 (제94조 내지 제100조a)
5. 국방에 대한 범죄

a) 제109조 및 제109조e 내지 제109조g의 경우
b) 제109조a, 제109조d와 제109조h의 경우에서 행위자가 독일인이고 이 법률의 장소적 적용범위 내에 그 생활근거를 두고 있는 경우

6. 국내에 주소 또는 거소를 두고 있는 독일인에 대한 약취와 정치적 무고(제234조a, 제241조a)
6a. 국내에 주소 또는 거소를 두고 있는 사람에 대한 제235조 제2항 2호 경우에서 아동의 약취
7. 이 법의 장소적 적용범위에 소재한 사업소나 그 지역에 본사를 두고 있는 기업 또는 이 법률의 장소적 적용범위 내에 본사를 두고 있는 기업에 종속되어 그 기업과 기업결합(Konzern)을 형성하고 있는 국외에 본사를 두고 있는 기업의 영업비밀 또는 업무상 비밀의 침해
8. 성적 자기결정에 대한 범죄

a) 제174조 제1항 및 제3항의 경우에 행위자와 행위대상이 행위 시에 독일인이고 국내에 그 생활근거를 두고 있는 경우
b) 제176조 내지 제176조b 및 제182조의 경우에서 행위자가 독일인인 경우

9. 행위자가 행위 시에 독일인이고 국내에 그 생활근거를 두고 있는 낙태죄(제218조)
10. 이 법의 장소적 적용범위 내에 법원 또는 선서나 선서에 대체되는 보증을 하게 할 권한이 있는 기타 독일 관청에 계류 중인 소송절차에서 행한 선서 없는 허위진술, 선서위반 및 선서에 대체되는 허위보증(제153조 내지 제156조)
11. 국제법상 해양보호협정에 의하여 범죄로서 형사소추가 허용된 경우에 한하여, 독일의 배타적 경제수역 내에서 범한 제324조, 제326조, 제330조 및 제330조a의 경우에 환경에 대한 범죄
11a. 행위자가 행위 시에 독일인인 경우 제330조와 관련된 제328조 제2항 제3호 및 제4호, 제4항 및 제5항에 의한 범죄
12. 독일인 공무원 또는 공무상 특별한 의무를 지는 자가 재직기간 중 또는 직무와 관련하여 행한 범죄
13. 외국인 공무원 또는 공무상 특별한 의무를 지는 자로서 행한 범죄
14. 공무원, 공무상 특별한 의무를 지는 자 또는 연방군인에 대하여 그 직무수행 중 또는 직무와 관련하여 행한 범죄
14a. 행위자가 행위 시에 독일인이거나 또는 독일인에 대하여 범죄를 범한 경우에 의원매수에 관한 범죄(제108조e)
15. 행위자가 행위 시에 독일인인 경우에 조직적 행위(장기이식법 제18조)

제6조: 국외에서 범하여진 다음과 같은 행위에 대해 행위지법에 독립하여 독일 형법이 적용된다.

1. <삭제>
2. 제307조 및 제308조 제1항 내지 제4항, 제309조 제2항 및 제310조의 경우에 핵에너지, 폭발물 및 방사선에 관한 범죄
3. 항공기 및 선박의 운항방해·파괴(제316조c)
4. 성적 착취 및 노동착취 목적의 인신매매 및 인신매매조장(제232조 내지 제233조a)
5. 향정신성의약품의 권한 없는 판매
6. 제184조c 제1문과 관련된 제184조a 및 제184조b 제1항 내지 제3항의 경우에 음란물의 반포
7. 통화 및 유가증권 위조(제146조, 제151조 및 제152조), 보증기능이 있는 지불카드 및 유로수표의 위조(제152조b 제1항 내지 제4항) 및 그 예비죄(제149조, 제151조, 제152조 및 제152조b 제5항)
8. 보조금 사기(제264조)
9. 범죄가 국외에서 범해진 경우에 독일연방공화국에 대하여 구속력이 있는 국가간의 조약에 근거하여 형사 소추되는 범죄

제7조 1항: 국외에서 독일인에 대해 행하여진 범죄행위에 대해 행위지에서 그 범죄에 대한 처벌규정을 두고 있거나 또는 어떠한 형벌권이 미치지 않는 경우에 독일 형법이 적용된다.
제7조 2항: 국외에서 행하여지는 기타의 범죄행위에 대해 행위지에서 그 범죄에 대한 처벌규정을 두고 있거나 또는 어떠한 형벌권이 미치지 않는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 독일 형법이 적용된다.

1. 행위자가 행위 시에 독일인이었거나 행위 후에 독일인이 된 경우
2. 행위자가 행위 시에 외국인으로서 국내에서 체포되어 범죄의 유형에 따라 범죄인 인도법에 의한 인도가 허용됨에도 불구하고 적절한 기간 내에 인도청구가 제기되지 않았거나, 거절되었거나 또는 인도의 이행이 불가능하여 인도되지 아니한 경우||

3.2.3. 중국

중화인민공화국 형법 제7조 (속인관할권)

중화인민공화국 시민이 중화인민공화국 역외에서 이 법에 규정한 범죄를 저지른 경우 이 법을 적용한다. 다만, 이 법에서 규정한 최고형이 3년 이하의 유기징역인 경우 법적 책임을 묻지 않을 수 있다.

중화인민공화국 국가 업무 종사자와 군인이 역외에서 이 법에서 규정한 범죄를 저지른 경우 이 법을 적용한다.

기본적으로 모든 죄목에 속인주의를 적용하되 국가공무원이나 군인 이외에는 법정 최고형이 징역 3년 이하인 죄목에 대해서는 속인주의가 배제될 수 있다. 하지만 이는 수사기관이나 재판부의 재량 사항일 뿐이라서, 사건 그 자체가 어떠한지에 따라서 최고형이 징역 3년 이하인 죄에 대한 속인주의의 적용 여부가 달라질 수 있다.

3.2.4. 러시아

러시아 형법#

러시아 형법 제12조: 러시아연방 외에서 범죄를 저지른 자에 관한 형법의 적용

1. 러시아연방 외에서 이 법전이 보호하는 이익에 반하여 범죄를 저지른 러시아연방 국민 및 러시아 연방에 거주하는 무국적자는 이 법전에 따른 형사책임을 지며, 다만 해당 범죄자에 관련한 외국 법원의 결정이 존재하지 않을 경우에 한한다.

2. 러시아연방 외에 주둔하고 있는 러시아 연방군이 외국영토 내에서 저지른 범죄는 이 법전에 따른 형사책임을 지며, 다만 러시아연방 국제조약에 별도의 규정이 존재하지 않는 경우에 한한다.

3. 범죄가 러시아연방 국민 또는 러시아연방에 영구거주하는 무국적자의 이익에 반하여 행하여지거나, 러시아연방 국제조약 또는 이 법에 규정하는 관계에 대하여 러시아연방이 인정하는 상황을 다룬 기타 국제문서에 규정되어 있는 경우, 러시아 연방 외에서 범죄를 저지른 러시아연방에 영구거주하지 않는 외국민 및 무국적자는 외국에서 형을 선고받지 아니하며 러시아 연방 내에서 형사처벌을 받는다.

대한민국처럼 모든 형법 조항에 대해서 일괄적인 속인주의를 적용한다. 다만 민간인의 경우 외국 법원의 결정이 없는 경우에 한하며, 군인에 대해서는 러시아가 비준한 국제조약에 별도의 규정이 존재하지 않는 경우에 한한다고 규정되어 있다.

3.2.5. 베트남

베트남 형법#

베트남 형법 제6조: 베트남 사회주의 공화국 밖에 있어서의 범죄행위에 대한 형법의 효력

1. 베트남 사회주의 공화국 영토 밖에서 죄를 범한 베트남 공민이나 베트남 상업 법인은 본 형법에 기초하여 베트남 국내에서 형사책임을 물을 수 있다.
본 조항은 베트남 사회주의 공화국 내에 영주하는 무국적자에 대해서도 적용된다.
(이하 생략)

보면 알겠지만, 한국과 마찬가지로 모든 죄에 대하여 일괄적으로 속인주의를 적용하고 있다.
하지만, 경미한 범죄에 한해서는 처벌을 제한한다는 법조항이 있는것이 특이한 점으로 제어 장치 또한 마련되어 있다.

4. 수동적 속인주의

수동적 속인주의(受動的屬人主義, 영어: Passive Personality Principle)란, 국가는 자국민에게 행한 외국인의 외국에서의 범죄에 대해 형사관할권을 행사할 수 있다는 원칙을 말한다.[22]

4.1. 대한민국

형법 제6조 (대한민국과 대한민국 국민에 대한 국외범)
본법은 대한민국영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조(형법 5조)에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

형법 제5조(외국인의 국외범)
본법은 대한민국 영역 외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
1. 내란의 죄
2. 외환의 죄
3. 국기에 관한 죄
4. 통화에 관한 죄
5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
6. 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 230조
7. 인장에 관한 죄 중 제238조

외국인이 영역 외에서 한 행위에 의하여 피해를 입은 자가 자국의 속인적 관할권이 미치는 국민과 법인임을 근거로 본국이 관할권을 행사할 경우가 있는데, 이를 수동적 속인주의(보호주의)라고 한다. 그러나 문제는 이 적용에 대해서 다툼이 많으며, 예컨대 자국민이 어느 지역에 있어도 자국 법령의 보호를 받는다는 것은 특히 체류국의 영역주권을 침해하게 된다는 비판이 있을 수 있다.[23] 사실 속인주의는 범죄에 있어서 그 대상이 피해자가 아니라 가해자일 경우는 적용하기 힘들어 일반적으로 범죄에서는 적용되지 않는다. 그러나 수동적 속인주의의 경우 피해를 입는 자의 소속국가가 자국민의 권리를 보호한다는 명분을 가지고 관할권의 행사를 주장하는 경우가 있다. 언뜻 보기에는 큰 문제가 없어 보일 수도 있으나 이 역시 속지주의에 반하므로 관할권 충돌의 소지가 있다. 그래서 동조 단서에 '행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는[24]' 경우에는 예외로 하는 것이다.

해당 국가에서는 범죄행위가 아니거나, 범죄행위더라도 자국민 인도를 거부하고 자국의 법률에 따라 처벌할 시에는 형법 5조는 무력화되는 것이나 마찬가지라는 문제점이 있다.

4.2. 일본

일본 형법 제3조의 2에는 이하의 범죄에 대해서는 발생장소가 일본 국외여도 일본인이 피해자라면 일본의 법률을 적용한다는 내용이 있다.

일본인이 피해자일 경우에 일본의 형법이 적용되는 범죄

일본 형법 제3조의2: 본법은 일본영역 외에서 일본 국민에 대하여 다음 각호의 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

1. 제176조부터 제181조까지(강제추행, 강제성교 등, 준강제추행 및 준 강제성교 등, 감호자 외설 및 감호자 성교 등, 강제추행등치사죄)의 죄
2. 제199조(살인)의 죄 및 그 미수범
3. 제204조(상해) 및 제205조(상해치사)의 죄
4. 제220조(체포 및 감금) 및 제221조(체포등치사상)의 죄
5. 제224조부터 제228조까지 (미성년자약취유인죄, 영리목적약취유인죄, 인질강도, 국외이송목적약취유인죄, 인신매매. 약취, 유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉)의 죄
6. 제236조(강도), 제238조부터 제240조까지(준강도, 혼취강도, 강도치사상), 제241조 제1항 및 제3항(강도강간 및 치사)과 이들 죄의 미수범.

속지주의와의 충돌 때문에 일본 국외에서 발생한 범죄에 대해, 실제로 일본의 법률이 적용되고 일본의 재판소에서 판결이 내려질지까지는 미지수.

5. 국적에서의 속인주의

국적법에서의 속인주의는 혈통주의[25]로도 불린다. 혈통주의 문서 참조.

6. 속인주의를 채택하는 국가

6.1. 형법상의 속인주의

제한적 속인주의 적용 국가[26]: 독일, 일본, 프랑스, 오스트리아, 스위스 등 대부분의 대륙법계 국가들
일괄적 속인주의 적용 국가: 대한민국, 베트남

6.2. 외국에서 형벌을 받았을 경우

속인주의를 적용하는 국가의 국민이라면 외국에서 범죄를 저질러서 처벌을 받았어도 자국땅을 밟자마자 또 처벌받을 수도 있다. 다만 이중처벌 논란[27] 때문에 외국에서 처벌을 받고 왔다면 형을 반드시 감경 또는 면제해 준다.[28]

원래는 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행되면 형을 감경 또는 면제할 수 있다라서 법관의 재량이었다. 이것에 대해 헌법재판소에 위헌심사가 제기됐는데, 헌법재판소는 이중처벌금지원칙 문제는 외국의 형사판결에 대해서 이중처벌금지원칙을 적용하지 않으므로[29] 위헌으로 보지 않았으나 결과적으로는 신체의 자유를 침해해 위헌으로 결정했다.[30]

이 위헌 결정에 따라 형법 제7조는 임의적 감경 또는 면제에서 필요적(반드시) 감경 또는 면제한다.로 개정되었다.관련 기사 그러니까 외국에서 형벌을 받았다면 형벌을 받지 않아도 전과자는 된다는 이야기다.[31] 혹은 감경된 형벌을 받는다.

하지만 형법 제7조의 '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'이란 문언과 취지에 비추어 '외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람'을 말한다고 해석하여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.(대판[전] 2017.8.24. 2017도5977)

관련 문서: 일사부재리의 원칙

7. 기타

나무위키의 범죄자/목록 문서와 해당 문서의 하위 문서들은 범죄인 국적의 속인주의에 기반해 작성된다. 단 대한민국 국적은 판결 확정 직후 작성되고, 이 외 국가는 주로 대한민국 언론 기사들을 바탕으로 작성된다.

영미법계는 속인주의를 채택하지 않는다. 속지주의 기본 원칙만 채택하고 속인주의 예외를 규정해서 범죄인 인도조약을 영미법계와 맺을경우 영미법계는 자국민도 해외 인도를 특별한 사정이 아닌 이상은 허용하는 입장이다. 따라서 샤리아나 대륙법계 국가들과 영미법계 국가들과 조약을 맺을 경우 대륙법계나 샤리아는 자국민 불인도 원칙에 의해 자국민 국외범을 직접 처벌해도 영미법계는 자국민도 해외에 인도한다.

8. 관련 문서

속지주의
갈라파고스화/대한민국/법률: 대한민국 형법의 속인주의 조항 (제3조) 한정

[1] 출생 시의 부모의 국적에 따라서 국적을 결정하는 원칙.[2] 법률을 세우는 원칙.[3] 국적과 시민권의 개념은 별개이며, 해외 영토나 속령 등을 가진 국가에서는 경우에 따라 '특정 지역에만 적용되는 자치 법령'이나 'A국 국적이되 A국 시민권자는 아닌 사람' 등이 존재할 수 있다.[4] 속지주의가 "로마에 가면 로마 법을 따라라"의 개념이라면, 속인주의는 "로마 사람이라면 로마 법을 따라라"라고 할 수 있다.[5] 보통 이런 경우는 속지주의 국가에서는 외국인을 자신들의 법으로 처벌하기 위해, 속인주의 국가에서는 자국민이 외국에서 불법행위를 하는 것을 막기 위해 시행한다. 즉, 어떻게든 하나라도 더 자신들의 관할 하에서 잡아내려고 하는 것이다.[6] 파생 법계인 한국법계, 중국법계 포함. 다만 대한민국, 베트남 정도를 제외하고는 자국민에게 모든 법적인 죄에 관해서 일괄적으로 속인주의를 적용하지 않으며, 속인주의가 적용되는 죄를 명시해 놓아서 그 죄들에 한해서 속인주의를 적용한다. 옆나라 일본도 마찬가지. 일본 형법 문서 참조[7] 오스트레일리아, 홍콩, 아일랜드, 방글라데시, 뉴질랜드, 싱가포르, 말레이시아, 키프로스, 파키스탄, 캐나다, 인도, 영국, 미국을 포함한 영국의 지배를 받았던 과거 식민지 국가 및 영어를 사용하는 영미법 국가.[8] 특별한 사건의 예로는 자국민이 다른 국가에서 마약을 하고 온 경우가 있는데 마약이 합법적인 국가라도 해외에서 마약을 하고 온 경우에는 자국에서 처벌받는다. 미국인이 해외에서 미국 국적을 가진 미국인을 상대로 살인 행위를 저지른 경우, 미국인을 상대로 한 해적 등은 피해를 본 건, 미국인에 의한 미국인이 피해를 본 것이기 때문에 직접 재판한다.[9] 마약이나 매춘 등을 하고 이것들이 합법인 나라로 도피한 경우.[10] 도피한 국가[11] 형사소송법 제253조 제3항: 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다. 마찬가지의 이유로, 마약이나 매춘이 합법인 나라에서 그걸 한 후 공소시효가 지날 때까지 귀국을 안 하더라도 공소시효는 정지되기 때문에 공소시효가 완성될 일은 절대 없다. #[12] 그리하여 속인주의는 속지주의와 반대되는 성격을 가지며 대부분의 관할권 충돌의 문제는 속지주의 vs 속인주의의 파생형으로 볼 수 있다.[13] 다만 알아둘 것은 SOFA협정이 유일하거나 대표적인 속인주의의 예는 아닐 뿐더러 한국이 해외에 파병을 할 때도 SOFA협정과 유사한 협정을 체결한다는 것이다. 자세한 것은 미군 여중생 압사 사고 문서 참조.[14] 제주도는 제주도특별법에 의거해서 자치경찰제를 실시하고 있다. 중국인의 범죄 때문에 몸살을 앓고 있는 중이다.[15] 예를 들어 대한민국-캐나다 이중국적자가 캐나다에서 대마초를 하면 캐나다 법상으로는 문제가 되지 않으나 대한민국 법률상으로는 불법이기 때문에 귀국하면 마약류관리법 위반으로 처벌받는다. 물론 국내 안보 및 질서유지와는 별 상관없는 문제이기는 하다. 다만 한국-멕시코 복수국적자가 자전거로 멕시코 고속도로 및 자동차전용도로에 진입하는 것은 실질적으로는 눈감아 주는데, 원래대로라면 도로교통법 제63조 위반이 되지만 멕시코에서 자전거의 고속도로 진입은 몇몇 도로를 제외하면 비범죄화되어있고 국내 안보 및 질서유지에 영향을 주지 않기 때문이다. 하지만 본인이 아무 이야기도 하지 않는다면 대한민국에서는 모른다. 또한 한국인을 유치하거나 하지 않으면서 해외에서의 성인지 활동이나 성인물 제작 또는 판매를 현지시장 또는 사용자를 상대로 하는 경우도 국내 안보나 질서유지에 실질적으로 피해가 없기에 문제가 없다. 또 많은 범죄들이 고의범인 만큼, 한국인이나 한국사회에 위해를 끼치려고 한 정황이나 미필적 고의 등이 없으면 처벌이 어려워 보인다.[16] 해당국가의 경찰이 요청을 거부해버린다.[17] 형법 제3조의 적극적 속인주의의 문제점과 해결방안[18] 다만 이는 민간인 한정이고, 국가 업무 종사자와 군인한테는 한국처럼 일괄적인 속인주의를 적용하고 있다. 게다가 민간인의 경우라고 해도 "법적 책임을 묻지 않는다"가 아니라 "법적 책임을 묻지 않을 수 있다"인지라 최고형이 3년 이하의 유기징역인 죄를 저지른 경우에도 재판부, 수사기관, 검찰의 재량이나 사건의 경위에 따라서 속인주의가 적용될 수 있다.[19] 예를 들어 재외국민이 해당 국가에서는 합법/당연한 행위를 하는데, 한국의 법률로 불법이라고 규정하는 것에 대해서는 처벌대상이 아니라는 이야기다. 다만 마약과 같은 것은 예외.[20] 대한민국 형법 제3조만 따지고 놓고 보면, 대한민국 국적자가 자전거로 외국 고속도로에 진입할 경우 도로교통법 제63조 위반으로 국외범으로 취급되어 귀국 후 벌금 30만원을 내야 한다. 하지만 형법 제20조에 따른 정당행위가 확대적용을 받음에 따라 사고를 내지 않는 이상 속인주의의 예외가 발생하는 셈이다.[21] 근거가 되는 원문: また、日本の国内法上、海外での違法薬物所持であっても国外犯規定が適用され処罰の対象となります。[22] #[23] 이를 거꾸로 생각하면 외국에서는 외국법을 따라야 옳은데, 이것이 자국에서 위법행위로 규정되어 있다면 어떤 법을 따르는 것이 옳은가가 문제된다. 국내법대로 처리한다면 영역주권도 침해하지만 해당국에 체류하는 국민의 기본권도 침해하는 결과를 초래한다는 게 최근 판례(서울고등법원 2017노2802)의 입장이다.[24] 예 : 일본인이 한국인에 대하여 명예훼손 행위를 하는 경우, 일본에도 명예훼손죄가 있으므로 처벌되나(그 반대의 경우는 일본 형법상으로는 보호주의의 대상이 아니나, 가해자인 한국인은 속인주의에 의거하여 대한민국 형법으로 처벌된다), 미국인이나 캐나다인이 한국인에 대하여 명예훼손 행위를 하는 경우 이들 국가에는 명예훼손죄가 없으므로 처벌되지 아니한다.[25] jus sanguinis[26] 일부 범죄에 한해서 속인주의를 적용한다.[27] 헌법에서도 이중처벌을 금지하고 있다.[28] 이렇게 필요적 감면을 명시한 또다른 예가 중지미수이다.[29] 외국의 사법기관의 판결의 기판력을 인정하지 않는다고 해석할 수도 있다.[30] 외국의 사법기관 판결의 기판력을 반영(인정)하지 않으나, 그걸 인정하지 않으면 결과적으로 이중처벌 및 신체의 자유 침해가 되므로, 반드시 적용하지 않는 것은 위헌이다는 것을 표현만 빙빙 돌린 것이다. ~~외국 사법부의 판결(기판력)을 인정하지 않으려는 대법원의 노력~~[31] 범죄를 저지른 국가와 국적국에는 기록에 남는다.

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