엄벌주의/평가

상위 문서: 엄벌주의

1. 개요2. 긍정적 평가

2.1. 물리적 격리 효과

3. 부정적 평가

3.1. 미약한 범죄 예방 효과

3.1.1. 합리적 선택이론 관련 문제3.1.2. 가지 범죄 증가3.1.3. 생계형 범죄 증가3.1.4. 보복성 범죄 증가

3.2. 반지성주의

3.2.1. 우민화 정책

3.3. 비용 문제3.4. 전반적 형량 폭주

3.4.1. 징역에 대한 몰이해

3.5. 응보주의 문제

3.5.1. 동태복수법의 모순

3.6. 애매모호한 엄벌 기준

3.6.1. 대중의 내로남불3.6.2. 선택적 기억과 통계 왜곡

3.7. 피해자 2차 가해

3.7.1. 이기적 엄벌주의3.7.2. 형사소송법에 대한 몰이해

4. 대한민국의 엄벌주의 관련 평가

1. 개요

본 문서는 지나치게 한국에 치중된 내용이 하위 문서로 계속 분가해 나갔음에도 불구하고, 지속적으로 한국에 국한되면서 중복되는 내용이 성토성으로 추가되어 만연해지는 경향이 있다. 한국 관련 내용은 되도록 엄벌주의/대한민국 문서에 작성할 것.

2. 긍정적 평가

본 문서에서도 부정적 평가에 분량이 극도로 많이 몰려 있듯 사실상 현대 민주주의 국가에서 엄벌주의가 갖는 장점은 거의 없다. 하지만 민주주의 국가의 법조인들이나 법학자들 중에서도 엄벌의 필요성을 인정하는 경우가 많고, 분명히 엄벌에는 긍정적인 면이 있으므로 장점 또한 무시하면 아니될 것이다.

물론 현대의 교정 체계는 엄벌주의니 교화주의니 하며 명확하게 나눈 것이 아니라 이제껏 있었던 여러 교정학 이론을 종합하여 이들 이론에서 장점을 최대한 수용하여 절충한 복합적인 형태에 가깝다. 고로 엄벌주의가 맞니 틀리니 하는 것이 아니라 엄벌주의도 맞는 측면이 있고, 교화주의도 맞는 측면이 있기에 각자 절충해 혼합한 게 현대의 교정 시스템이라 보는 것이 옳으며, 명확하게 나누어 떨어지는 것이 아닌 양측 모두에 해당한다 볼 수 있다.[1]

다만 냉정히 말해 순수한 엄벌주의의 장점은 악질들의 사회 격리 하나밖에 없는데, 굳이 처벌이 아니더라도 격리는 쉽게 할 수 있다는 점에서[2] 엄벌주의만이 갖고 있는 장점이라 하기엔 무리가 있다.

엄벌주의를 긍정적으로 보는 사람들[3]은 처벌은 엄하게 하되, 확실한 교정과 교화를 전제로 하며 경우에 따라 가석방이나 사면을 유연하게 시행해야 한다는 입장이다. 이는 교정 없이 처벌만 강조하는 전통적 엄벌주의와는 다르다. 천종호 판사가 대표적인 예인데, 겉으로는 엄벌을 추구하는 것처럼 보이지만 실제로는 교정과 교화를 더 중시하여 한국에서는 교정주의자로 분류된다.

또한 엄벌주의 지지자들은 영미법을 선호하는 경향이 있다. 학문적·법학적 엄벌주의자들이 영미법 도입에 침묵하는 반면[4], 일반적인 엄벌주의 지지자들은 영미법의 적극적 도입을 주장한다. 논리적 엄벌주의자들은 교정주의자들을 부정적으로 보지 않는데, 한국의 교정주의자들 중에도 엄벌 성향을 띤 이들이 많기 때문이다.

그리고 합리적 선택이론에 따르면, 범죄로 인한 편익이 처벌보다 크면 범죄 발생 확률이 높아진다. 즉, 범죄 수익이 벌금보다 크다고 판단되면 범죄를 저지르는 것이 합리적 선택이 될 수 있다.[5][6] 따라서 범죄 예방을 위해서는 범죄로 인한 불이익이 편익보다 커야 한다.

마지막으로 여러 연구에서 밝혀졌듯이, 엄벌주의는 범죄율 감소에는 큰 영향을 미치지 못하지만 범죄에 대한 두려움을 일시적으로 해소하는 효과가 있다. 이 효과는 시간이 지나면서 감소하여 원래 수준으로 돌아가지만, 일시적 효과가 필요한 상황에서는 고려할 가치가 있다.[7]

2.1. 물리적 격리 효과

교화주의로 범죄를 낮춘다는 것이 범죄를 줄이는 효과가 있을지언정, 언제나 뭐든 예외는 존재하며 교화주의도 마찬가지다. 왜냐하면 세상에는 그 어떤 방법으로도 도저히 갱생이 불가능한 구제불능의 악질들도 많다.[8] 물론 사회적 비용 낭비등의 문제도 많지만, 그런 부분은 일단 출소시킨 후 전자발찌를 채우거나 경찰에 신변을 인계하여 조두순마냥 특정 시간 외출금지를 시키는 방식으로 밖에서도 형량을 살게 하는 방식으로 운영하면 예산도 절감되고[9] 좋을 것이다. 말이 좋아 출소지 사실상 직접적인 경비인력이 없는 가택연금이나 다름없기 때문이다.

엄벌주의라고 무조건 교정시설 안에서만 해야 한다는 법은 없고, 사회에서도 엄벌주의를 적용해서 보호관찰 등의 수단으로 사실상 반평생 악질 범죄자를 통제하면 될 일이며, 물론 이런 경우는 최소한 몇 년부터[10] 무기징역수 중에서 가석방된 인원들에 한해서 시행해야 할 것이다. 경찰력 낭비도 무시 못하기 때문. 물론 이 중에서도 극히 일부인 사형수의 경우 사형시키지 않을 것이라면, 죽기 직전쯤이나 풀어줘서 치료시키거나 하는 식으로 관리할 수도 있다. 게다가 이런 사람들이면 아무리 악질들이라고 해도 거의 죽지 못해 겨우 사는 수준이라 재범 확률도 극히 낮고, 엄벌주의는 충분히 사회에서 할 수 있다는 것도 알아야 한다.

즉 이런 악질들을 통제하기 위해서라도 엄벌은 필요하다. 사회 격리 효과를 무시 못하기 때문이다.

3. 부정적 평가

우선 알아야 할 것이, 엄벌주의를 주장하는 것 자체는 잘못된 것이 아니다. 사람마다 갖고 있는 정보의 차이가 있을 수 있고, 성격의 차이가 있을 수도 있다. 특히 논리적이거나 윤리적인 논쟁에는 관심없이 자신의 만족과 호불호, 즉 순수 취향때문에 가치관을 갖는 경우에는 엄벌주의를 주장한다고 하여 어리석은 일이 아닐 수도 있다. 비논리적이라는 걸 인정하지만 통쾌해서 좋다는데 누가 반박할 수 있겠는가. 다만, 대다수의 경우에는 사회적인 폐해나 단점에 대한 인식의 부재로 인해 비롯된 경우가 많으므로 문제가 되는 것이다.

지식한입의 관련 영상[11]

직종상 엄벌을 주장해야 하는 검사들을 제외하면, 법조인들 중에서는 한국이 교화주의가 모자라며, 엄벌도 교화도 영 안 된다고 주장하는 경우가 있다.

한국의 법조인들을 제외하면, 일반적인 사람들 중에서도 엄벌주의를 부정적으로 보는 사람들도 있다. 이들 중에서는 교정주의자들도 많긴 하지만, 법을 잘 모르고 엄벌주의를 반대하는 사람들의 경우 보통 이유로 대는 게 세금 문제이며, 그 외에도 옆 나라 중국이나 멀고도 가까운 나라인 미국이 지나치게 과한 엄벌로 몸살을 앓고 있다는 것을 들어, "교정주의가 정답이 아닐지언정 엄벌만 주장했다간 잘못하면 이렇게 된다." 라고 주장한다. 이런 사람들의 경우 엄벌을 통한 교정주의를 주장하는 경우도 존재한다. 벌은 엄하게 주되 그만큼 교정시설을 포함한 교정 및 교화 프로그램을 확실하게 하자는 것. 한 마디로 오래 잡아둔 만큼 확실하게 책임지고 교화를 하자는 것이다.[12]

교정주의자들의 경우, 국가의 의무에도 교정교화가 분명히 있으며, 한국은 과거 권위주의 국가로써 과도한 법에 국민들이 시달린 과거가 있었다 보니 이를 반복하면 안 된다는 의견을 내기도 하며, 교정교화를 확실히 해서 세금 낭비를 줄이고 세수를 늘리자고 주장하며, 일부 온정에 중점을 둔 사람들의 경우 "범죄자는 교화될 수 있다."라고 주장하며 이에 힘쓰는 사람들도 실제로 많다. 대표적인 예가 천종호 판사이다.

3.1. 미약한 범죄 예방 효과

일정 수준 이상의 중형은 그 인상과 달리 범죄예방에 효과적이지 못하다. 미셸 푸코가 쓴 '감시와 처벌'의 서론부에서도 묘사되는 로베르 프랑수아 다미앵의 처형을 보면 그는 루이 15세의 암살을 획책하여 절대왕정의 권위에 흠집을 냈다는 이유로 어마어마한 강도의 고문을 받고, 그뒤로도 사람을 몇번이고 죽이는 수준의 끔찍한 고통을 준 끝에 다미앵은 처형당했으나, 그럼에도 불구하고 절대왕정은 고작 몇십년도 못버티고 프랑스 혁명으로 루이 15세의 손자와 손자며느리는 단두대에서 목이 날라갔다. 물론 왕정 시기에 왕에게 도전한 다미앵은 극단적인 케이스라 할 수 있을지도 모른다. 하지만 근대 이후 인권 사상과 법 체계의 발전 등으로 고문이나 신체를 손상하는 형벌이 점점 줄어들고, 남발되던 사형이 줄어들기 전까지, 대부분의 국가에서 혹형과 엄벌은 확고부동한 대세였다.

동양에서는 범죄를 저지른 죄수의 얼굴에 문신을 새겨 무슨 죄를 지었는지 알리는 자자형이나 때려 죽이는 장살형, 사지를 찢어버리는 거열형, 산 채로 회를 뜨는 능지형, 삶아죽이는 팽형 등이 자주 행해졌고, 재판과정에서의 고문도 드물지 않았다. 서양에서는 절도죄에 손가락을 자르거나, 매주, 매일 범죄자를 감옥에서 꺼내 광장 한복판에서 모가지를 자르거나, 목매달아 죽이는 교수형이 오락프로그램처럼 행해졌다. 그러나 그런 극형들은 죄 지은 자들의 고통만을 끝도 없이 가중시켰을 뿐, 그 실효성은 크지 않았다. 전근대 사회에서 범죄율의 하락은 형벌의 강도가 아니라 공정한 재판, 전쟁의 빈도와 같은 사회혼란을 일으키는 변수에 의해 좌지우지 됐다. 오히려 극형은 대중들의 오락거리로 소비되어 진짜 문제에서 눈을 돌리게 만들었을 뿐이다. 비합리적인 재판체계, 극형주의, 흑사병에 대한 두려움, 종교적 그리고 정치적 필요성이 한 데 뭉쳐 광기의 끝인 마녀사냥이 발생하기도 했다. 결국 법학자들과 정치가들, 통찰력 있는 지식인들이 비판과 회의를 반복하여 합리적인 재판체계와 범죄예방과 범죄율 하락을 목적으로 탄생시킨 것이 현대 법체계인 것이다. 엄벌주의로 돌아감은 형벌의 역사와 발전을 무시한 것이다.

실제 형사정책 연구들을 살펴보면 범죄율을 줄이는 데 가장 기여하는 것은 양형이 아닌 검거율이다. 제레미 벤담의 공리주의 형벌론에서 말하는 형벌의 3요소는 처벌의 엄격성, 확실성, 신속성이다. 이 중 확실성은 범죄를 저지르면 확실히 처벌한다는 뜻이고, 신속성은 사건 인지 이후 최대한 신속하게 처벌이 이루어 진다는 것으로, 이들은 곧 검거율에 해당한다. 마지막으로 엄격성은 말 그대로 처벌의 엄격성이다. 벤담은 이 세 요소가 범죄율에 관여한다 보았고 현대 경찰학에서도 어느 정도 통용되는 내용이나, 이 중 엄격성에 해당하는 양형은 일정 수준 이상이 되면 범죄 방지 효과가 미미하다. 즉, 같은 돈이면 교도소를 더 지어서 형량을 늘리는 것보다 수사관을 더 뽑아서 범죄를 저지르고 잡혀갈 확률을 높이는 것이 것이 범죄 예방에 기여한다는 것. 이와 같은 법경제학의 예시가 있는데, 잡히면 사형이지만 잡힐 확률이 0.1%인 범죄와 잡히면 징역 10년이지만 잡힐 확률이 70%인 범죄가 있다면 당신은 어느 범죄를 선택하겠는가? 십중팔구는 전자를 선택할 것이고, 실제로도 그렇게 증명되었다. 이는 사람들이 이익보다 손해에 민감하게 반응 [13]하기 때문이다.[14]

이런 사례를 잘 보여주는 것이 최근 코로나19 자가격리 위반사례인데, 대한민국 정부가 처벌 수위를 벌금 300만원에서 1000만원으로 상향하고 1년 이하의 징역형까지 추가했지만 그럼에도 불구하고 자가격리 위반사례는 끊이지 않고 발생했다. 물론 다른 나라들처럼 한국도 처벌 수위를 강하게 하면 된다는 주장도 있지만, 다른 국가들에서도 엄벌을 쏟아내도 자가격리 위반자는 계속 발생했다. 대표적으로 사우디는 최고 사형, 필리핀은 현장 사살을 선포했으나 방역 정책이 성공적이었다고 보기는 어렵다. 현재까지 확인된 가장 효과적인 방법은 홍콩에서 시행중인 자가격리 대상자에 대한 전자밴드 부착인데, 감시와 검거율 상승이란 측면에서 경찰 인력의 확충과 유사하다.

엄벌을 해도 해결이 안되는 유형의 사회 문제들도 있다. 대표적인 게 마약인데 엄벌주의를 추구하던 미국조차도 마약 관련해서는 엄벌주의에 대해 효과가 없다는 회의적인 시각들이 나타날 정도로 효과는커녕 부작용이 속출했다. 마약과의 전쟁으로 불법적인 마약 거래, 마약의 소지 및 판매로 인한 처벌을 강화하며 엄벌주의를 추구하던 미국에서 아무리 마약 중독자들을 구속해서 장기간 징역을 때려서 마약 중독자들을 감옥에 집어넣어도 마약 재범률이 계속 증가하자 획기적인 변화가 필요함을 인정, 마약 법정(Drug court)이라는 특별 법원 프로그램의 도입으로 처벌받아야 하는 사람은 처벌하되[15], 개선의 가능성이 있다면 엄벌에 의한 처벌보다 교화 및 치료에 목적[16]을 두기 시작했다. #엄벌주의의 범죄 예방 효과 실태

미국 일부 주처럼 사형을 도입하자는 의견도 많은데, 정작 그 미국도 사형이 있는 주의 살인 범죄율이 없는 주보다 높아서 진짜 실효성이 있는지는 의심스럽다고밖에 할 수 없다.#[17]

3.1.1. 합리적 선택이론 관련 문제

물론 범죄예방이 효과적이기 위해서는 합리적 선택이론에 의거하여 범죄로 얻는 편익보다 처벌이 더 강할 필요는 있다. 그러나 그 이전에 범죄자들이 이런 합리적인 판단을 할 합리적인 인간임이 전제되어야 한다는 것이다.

예를 들어 누가 대한민국에서 사기를 쳐서 돈을 벌 생각을 했다고 가정하자. 대한민국의 형사사법기관이 인지한 범죄[18] 검거율은 100%에 근접하며, 검거되지 않은 사건들도 당해에 검거되지 않았을 뿐이지 근미래에 거의 반드시 검거된다. 당연히 사기로 돈을 당장 수중에 쥐어봐야 얼마 안가 경찰에게 체포될 것이다. 물론 검거 전에 은닉한다고 생각할 수도 있으나, 어차피 범죄수입은 몰수가 원칙이며, 써버렸거나 은닉했다는 등의 이유로 몰수되지 않은 금액도 결국은 당장 안 뺐겼을 뿐이지 추징금의 형태로 다 추징된다. 물론 벌금과 같은 형사처벌과 피해자에 대한 손해배상은 별개다. 당연히 객관적인 시각으로 본다면 범죄로 돈을 번다는 건 합리적 판단이 아닌 것이다. 그러나 문제는 합리적 선택이론에서 말하는 합리적 선택은 각 개인마다 다른 기준에 따라 이루어진다는 것이다.

출소 이후를 계산하는 일부 금융범죄를 제외하면, 위반자들은 대개 처벌에 대해서 모르거나, 남의 일이라고 여기거나, 또는 들키지 않을 거라고 생각하거나, 어쨌건 자신만은 처벌받지 않는다는 근자감을 가지고 있다는 공통점이 있다. 범죄를 저지를 땐 안 걸리고 완전범죄가 될 거라고 생각하고 저지르지, 형이 가볍다고 저지르는 게 아니다.[19] 따라서 범죄자 입장에서는 범죄 처벌이 두려워 모범적인 삶을 사는 것보다 자신의 뛰어난 범죄 실력으로 이익을 얻고 경찰의 수사망을 피해 완전범죄를 달성하는 게 더욱 합리적인 선택이라는 것이며, 실제 그런 합리적 선택을 한 사람들이 범죄를 저지른다는 것이다. 더 심각한 경우 아무런 생각이 없는 무뇌 수준인 경우도 있다.

따라서 애초에 범죄자들의 합리적인 선택을 사전에 차단할 신속하고 확실한 처벌이 범죄율 감소를 보장하는 것이지, 과도한 처벌은 투입하는 사회적 자원에 비해 얻는 편익이 미미한, 다시 말해 형사사법 관점에서 합리적이지 못한 선택이 되는 것이다. 아무리 처벌이 강해봐야 자신이 성공적으로 형사사법기관의 수사망을 돌파하여 처벌받지 않을 거라는 인식을 가진다면 아무런 의미가 없다.

3.1.2. 가지 범죄 증가

범죄를 은폐하기 위해 추가적인 중범죄를 저지를 요인을 제공하기도 한다. 예컨대, 강간에 무조건적인 사형을 선고한다고 한다면, 범죄자들은 범행을 은폐하기 위해 강간살인을 저지를 강력한 유인을 갖게 된다. 실제로 성폭력 이후 자신의 범행을 감추기 위해 피해자를 살인하는 경우도 꽤 있다. 수원 토막 살인 사건이나 통영 초등생 유괴 살인 사건이 바로 그 예시. 범죄자 입장에서 경범죄와 중범죄 모두 적발시 중형을 받게된다면 아예 중범죄를 저지른 다음 안 들켜서 리스크 자체를 없애버릴 선택지를 제공하는 셈이다.[20][21] 권력형 범죄인 경우 죄를 덮기 위해 엄청난 부정부패와 직권남용을 저지를 수밖에 없다. 군대에서는 이를 흔히 "덮는다"라고 표현하기도 한다. 그 과정에서 많은 관계자들이 집단적으로 은폐수단을 강구하게 되고 그 은폐를 은폐하기 위해 위법을 저지르는 악순환이 반복된다.

중국의 역사에서 엄벌주의를 채택했던 시황제의 진나라에서도 약간의 실수만으로도 사형에 처하는 가혹한 법이 잇따른 반란의 원인이 되었다. 뭘하든 간에 까딱하면 전부 다 죽음으로 직결되었으니, 나라라도 뒤집어버리자고 생각했던 것이다.

세간에 퍼진 잃을 게 없다는 것이 여기에 어느정도 들이 맞는다.

3.1.3. 생계형 범죄 증가

엄벌주의는 범죄자들의 생계를 거의 말라버리게 하고 기회를 주지 않는 형태이므로 이들도 먹고 살기 위하여 생계형 범죄를 저지르는 경우가 생길 수밖에 없다. 목구멍이 포도청이므로, 당장 먹고 살지 못하면 죽어야만 하는데 인간의 본능상 죽음을 선택하는 것보다는 어떻게든 밥을 먹으려고 하기 때문이다. 특히 요식업계나 금융업계가 큰 피해를 입을 것으로 보이며,[22] 보이스피싱 범죄도 늘어날 가능성도 상당히 높다. 심각하게는 이들이 범죄조직과 손을 잡고 수익금을 나눠가질 수 있게 협조하는 경우마저 생길 가능성 또한 무시하지 못한다.

물론 지탄이야 받겠지만, 이미 나락으로 떨어진 범죄자가 그 정도 지탄을 신경쓸 리가 없다. 생존본능보다 우선되는 것은 없기 때문이다.

단 이를 무슨 “흉악범의 개인 사정이라 우리 알 바가 아니다” 라고 주장하는 사람들이나, 이를 의식해서 판결한 판사에게 어쩔 수 없었다라는 식으로 말하는 사람들을 비판하는 사람들이 많은데, “알 바 아닌” 사람들이 갈수록 늘어나기 시작하면 국가에서 이들을 결국 케어해 줘야 할 텐데, 과연 그 케어 비용은 누구 주머니와 지갑에서 나갈지 잘 생각해 보면 쉽다.[23]

3.1.4. 보복성 범죄 증가

가해자를 중형에 처하므로, 복수심을 품은 가해자가 피해자 및 그 가족이나 주변 지인들에게 직접 보복하거나 혹은 사람을 보내 보복할 가능성이 높아지고, 설령 가해자가 진심으로 반성하더라도 가해자의 가족이나 지인이 이런 식으로 보복범죄를 할 가능성이 높아진다.

물론 징역 자체가 중형이므로 어차피 보복이 늘어나는 것 아니냐는 반론도 어느 정도 맞긴 하지만, 처벌이 강하면 강할수록 복수심도 커질 가능성이 높아서, 보복범죄의 가능성도 그만큼 높일 수 있다는 것이다.

더군다나 사건의 경중과 상관없이 엄벌 위주로만 처벌한다면 복수심에 억울함까지 더해져서 보복범죄의 가능성이 높아지는데, 이는 사적제재의 가해자 버전이라고도 할 수 있으며 이런 경우는 더욱 더 위험한 것이 자칫하면 피해자나 그 가족들은 물론 해당 사건을 담당한 판검사까지 그 피해에서 자유롭다는 보장이 없기 때문이다. 민주주의이자 법치주의인 국가에서 헌법기관인 판사와, 유일하게 공소를 제기할 수 있는 검사가 공격당한다는 것은 곧 법치주의의 타격으로 이어질 가능성이 높기 때문이다.[24]

사실 이걸 형식적으로나마 해결하는 방법은 아주 간단하다, 바로 모든 범죄에[25] 사형 및 무기징역 혹은 2~30년씩의 초장기형을 부과하여 아예 손발을 묶어 놓는 것인데 이런 게 현대 민주주의 국가에서 효과적일 리가 없고, 설령 권위주의 국가라고 한들 비용이 안 드는 것은 아니므로 인권 침해적이고 매우 야만적인 것을 떠나서 대단히 비효율적인 짓이다.

3.2. 반지성주의

당장 엄벌주의의 근거로 삼는 영미법을 진지하게 연구해 볼 생각을 하는 대중적 엄벌주의자는 찾기 어렵다. 이들은 문제의 근원인 범죄자의 탄생과 성장 과정, 그 본질적 개선에 대해서는 관심이 없으며, 그저 뉴스 기사마다 감정 배설만 반복한다. 그럼에도 이들은 마땅한 사상적 근거 없이 자신감만 가득하며, 그들보다 오랜 시간 연구해 온 교정주의 법학자들을 조롱하고 무책임한 주장만 강변한다. 이는 빈 수레가 요란하다, 무식하면 용감하다의 전형으로 볼 수 있다.

3.2.1. 우민화 정책

엄벌주의는 대중의 입맛에 맞는 경향이 있다. 따라서 한 나라의 범죄 억제 및 교도 정책이 실패했을 때 그러한 정책 실패를 은폐하고, 나아가 대중을 통제하는 우민화 정책 수단으로 사용된다.

엄벌주의를 지탱하는 커다란 2개의 근간은 ①위정자들의 정책 실패 호도(糊塗)와 ②대중의 심리적 분풀이인데, ①번을 위한 목적으로 ②번이 주요한 수단으로써 사용되는 경우가 많다. 치안이 나쁜 나라는 치안 시스템에 심각한 문제가 있는 것이므로, 위정자들이 무능력하거나 해결할 의지가 없다는 이야기가 된다. 따라서 자신들의 무능력, 무책임에 대한 비판을 피하기 위해 사회적 시스템이 아닌 범죄자 개인에게 초점을 맞추어, 문제를 논의할 기회 자체를 엄벌주의로 묻어 버리는 것이다.

대부분의 범죄는 개인적인 특성에 기인하기보다는 사회구조적인 병폐 때문에 발생한다. 특정 개인이 범죄를 저질렀다고 해도 생태체계주의나 사회체계적인 관점에서는 결국 사회가 만들어 낸 범죄로 보고 사회의 구조적인 문제해결에 초점을 둘 것을 중시하는데, 이는 많은 비용과 긴 시간이 드는 복잡한 해결책을 필요로 한다. 처벌에만 초점을 둘 경우 이런 구조적인 문제의 근본 원인을 파악하는 데 방해가 될 수 있다. 결국 범죄율을 낮추기 위해서는 사회구조적인 해결책이 제시되어야 하나 이는 복잡하고 다양한 이권관계가 걸린 경우가 많아 위정자들이 선호하지 않으며, 위정자 자신의 잘못이 드러나는 경우도 많다. 범죄자에 대한 엄벌을 선언하는 것은 별다른 비용이 들지도 않고 국민의 지지를 얻기도 쉬우며 범죄자에 모든 비난이 몰리므로 자신의 잘못을 은폐할 수 있다.

이해를 돕기 위해 나라가 혼란스런 소말리아와 대한민국을 비교할 수 있다. 소말리아에서 각종 범죄에 대해 형량을 대폭 높이고 철저히 단속한다고 한들 치안이 대한민국 수준이 될 수는 없다. 즉, 소말리아의 치안은 정치적/사회적 시스템의 붕괴에서 기반하는 것으로, 엄벌주의를 논하기에 앞서 국민들에게 최소한의 생계조차 확보해주지 못한 무능한 정부와 잘못된 통치체계에 근본적 책임이 있다. 하지만 어떤 정권도 자신들의 실패를 인정하지 않으려 들기 때문에 책임회피를 위해 범죄자에게 잘못을 돌린다.

대표적으로 "생계형 범죄"가 있다. 목구멍이 포도청이라고 최소한의 존엄조차도 지킬 여유가 없는 사람들에게 무작정 법을 지키라고 강요하기는 어렵다. # 어린 시절부터 생계를 위한 범죄에 노출된 경우, 자연스럽게 성인이 되어서도 범죄를 저지르게 된다. 이런 범죄율의 상승은 사회의 구조적 문제 때문에 발생하는데, 이를 해결하기 위해서는 빈민층에 대한 복지 확충, 공교육의 확대, 범죄를 저지른 청소년들에 대한 직업교육 및 갱생의 기회 제공, 차별적인 제도의 개선 등이 필요하다. 이는 복잡한 논의를 거쳐야 하고 다양한 이권들을 조정해야 하는 반면, 범죄자에 대한 엄벌은 단순명확하며 국민들도 좋아하며 논란의 여지도 없다. 그저 어떤 것도 해결되지 않을 뿐이다.

유사한 사례로 이지메나 학교폭력, 집단괴롭힘 문화를 들 수 있다. 유독 학내 괴롭힘이 심한데, 학내 괴롭힘은 엄밀히 말하면 학교 교육 시스템의 실패를 의미한다. 따라서 학내 괴롭힘을 문제로 삼으면 학교 교육 시스템을 근본적으로 개선해야만 한다. 학생의 인권과 교사의 학생에 대한 통제권의 조정, 가해학생의 격리나 갱생의 가능성 등 논쟁의 여지가 큰 커다란 과제가 산적한 문제이다. 이 때문에 쉬쉬하면서 가해자 중 주동자 한 명에게 책임을 전부 떠넘기거나 피해자의 희생을 강요하는 것이다. 결국 가해자나 피해자는 사라지겠지만, 시간이 조금만 지나면 또 다른 가해자와 피해자가 등장하게 될 것이다.

깨진 유리창 이론: 뉴욕시의 치안을 개선한 것은 중범죄자에 대한 엄벌이 아니라 경범죄자에 대한 철저한 단속이었다. 살인자에 대한 엄벌보다 낙서와 쓰레기 투척을 막는 것이 더 효과가 컸다는 이야기이다. 적어도 해당 실험에서는 엄벌과 치안 사이에는 유의미한 인과관계가 없었다.[26]
아동 학대: 아동 학대에 대해서 처벌을 지속적으로 강화하고 있지만 여전히 아동 학대는 끊이지 않는다.
민식이법: 스쿨존 속도위반에 대해 지나칠 정도로 처벌 수위를 높였지만 아직까지도 유의미한 개선 조짐은 보이지 않는다. 스쿨존에 대한 환경개선, 특히 불법주차 근절이 없다면 엄벌은 공염불일 뿐이다.
중국 식품범죄자 사형: 중국 정부는 불량식품에 대한 피해가 지속적으로 발생하자 식품범죄자에 대해서 최고 사형을 선고하고 있지만, 식품범죄는 계속해서 발생하고 있다. 일단 중국의 땅이 너무 넓고, 사람도 많은데다 식품범죄로 얻을 수 있는 눈앞의 경제적 이익이 더 크기 때문이다.
미국의 마약과의 전쟁: 해당 문서를 참조하면 알겠지만, 저소득층 및 유색인종에 대한 질 좋은 공교육 및 치안서비스의 제공 없이 정치인들이 엄벌주의 형법정책을 도입한 결과, 마약문제는 해결되기는커녕, 인종차별 및 마약갱단의 성장으로 나타났다.

3.3. 비용 문제

엄벌주의는 사소한 범죄에도 높은 형량을 부과하하고 중범죄에는 종신형 등 중한 형량을 부과하여 범죄자를 오랫동안 교도소에 수감할 수밖에 없다. 자연스럽게 교도소와 구치소에 수감해야 할 범죄자들이 늘어나 교도소 시설이 만성적인 포화상태를 겪게 되며, 이를 확대 및 유지하기 위한 교도 비용이 늘어난다. 당연히 범죄자를 물리적으로 격리할 교정시설을 더 많이 신설해야 하고,[27] 교도관을 비롯한 교정 공무원 역시 증원해야 한다. 그야말로 교도소가 돈먹는 하마가 되어버리는 셈. 뿐만 아니라 사회에서 생산활동을 해야 할 인구가 교도소에서 물자를 소비만 하게 된다. 교도소에서 노역을 시키면 된다고 하지만 교도소에서 하는 노역이 결코 효율적이지도, 생산성이 높지도 않은 만큼 수감자를 먹이고 재우며 교정 시설을 유지하는 비용이 수감자가 노역으로 만드는 부가가치보다 압도적으로 많이 들어간다.[28] 추가적으로 교도소와 민간이 결탁하는 것을 감시하는 비용도 필요하고, 작업과정에서 수형자들이 외부와 접촉하는 것을 차단하기 위해서도 큰 비용이 들어간다.

이상적인 엄벌주의 사회를 구현하려면 사회 전체가 이렇게 폭증하는 교정 비용을 세금을 통해 부담하겠다는 합의가 이뤄져야 하나 현실적으로 이러한 합의가 이뤄진 국가는 지구상에 없는 것이나 마찬가지다. 엄벌주의를 노래하는 사람들도 정작 교도소를 늘리고 그 유지비를 자신의 세금 부담을 늘려 부담하는 것에는 강하게 반대하고, 거주지 주변에 교도소가 들어서는 것에는 목소리를 높여 반대한다. 사회는 엄벌주의를 목청껏 외치고 국가 역시 엄벌주의를 내세우나 정작 그 엄벌주의로 늘어난 범죄자를 관리할 비용은 부담하지 않길 원한다. 결국 실제로 이뤄지는 것은 엄벌주의의 탈을 쓴 엉뚱한 제도 만들기이다. 겉으로는 범죄자들에게 높은 형량을 부과하지만 실제로는 비용 부담을 줄이기 위해 그 집행을 제대로 하지 않는 구멍을 만들게 되는 것이다.

위에 적시한 것은 명시적으로 드러나는 비용이고 숨은 사회적 비용도 있다. 유일한 소득원인 가장이 감옥에 오랜 기간 수감될 경우, 남은 가족들은 합법적 방법으로 생계를 해결할 수 없어진다. 피해자의 가족에 대한 지원도 없는데 범죄자의 가족에 대한 사회적 지원을 해줄 리 만무하다. 결국 남은 가족 구성원들은 금전을 대가로 범죄의 희생양이 되거나 범죄에 참여하여 생계를 해결하는 방식을 모색하게 된다. 예컨대 딸은 포주에 의해 성매매를 강요받게 되고, 아들은 범죄조직에 가입하는 경우가 있다. 이로 인한 범죄피해와 치안불안정의 비용은 다시 고스란히 사회가 떠안아야 된다. 즉, 수용자가 감당할 수 있었던 사회적 비용을 사회가 몇 배는 크게 떠안게 된다. 이게 엄벌주의의 숨은 비용이다.

대표적인 엄벌주의 사회의 허점이 사법거래와 조기 가석방이다. 유죄를 조기에 인정하는 대가로 형량을 감면받는 사법거래를 통해 범죄자는 받아야 할 처벌보다 압도적으로 적은 형량만을 받을 수 있고, 형량의 10~15%만 복역하고 조기에 가석방하여 선고받은 형량을 무의미하게 만든다. 10년 형량을 선고받고 60%를 채워도 가석방 가능성이 낮은 국가와, 30년 형량을 선고해도 10%만 복역하면 가석방을 쉽게 내주는 국가를 비교하면 후자가 범죄자의 실제 복역기간이 훨씬 짧으며, 피해자와 범죄자의 사회적인 격리라는 징역형의 의의를 훨씬 크게 손상하는 결과를 가져온다. 국민들은 선고된 형량을 보고 환영하지만, 실상은 더욱 약한 처벌을 한 것이나 마찬가지가 되어 엄벌주의의 효과를 무력화한다. 사법거래와 조기 가석방의 폐해는 선진국 가운데 엄벌주의 성향이 강하면서도 사회적인 비용 부담에 대해서는 반대하는 대표 국가인 미국에서 실제로 발생하는 문제이기도 하다. 심지어 어떤 주에서는 감옥이 미어터진다는 이유로 일정 금액 이하의 절도는 범죄가 아니라는 법을 통과시켜[29], 오히려 범죄가 들끓게 되는 문제까지 일어나기도 한다.

여기에 교도소 비용을 충당하기 위해 돈을 내면 호텔처럼 살 수 있는 감옥같은 게 등장해, 죄의 대가를 치러야 할 사람에게 ‘안락한 대안’을 제공하는 것이 '엄벌주의'가 맞느냐는 비판이 나온다.

비용을 아끼기 위해 수용자 처우를 희생하면서 과수용하면 되지 않느냐는 주장이 있지만, 인권문제뿐 아니라 부작용이 많은 방식이다. 후술하겠지만, 감시자 증원 없는 수용자의 증원은 감옥 내부의 자치를 발생시킨다. 즉, 교도원들의 통제 대신 수용자 중 리더격인 사람의 통제를 받게 된다. 이는 평온한 교도행정을 방해하는 것에 멈추지 않고 리더격인 수용자가 타 수용자들과 차별되는 대우[30]를 받게 되는 것을 용인하는 셈이 된다. 또한 수용소 내에서 범죄조직이 확장되어, 결과적으로 사회에 다시 해를 끼치는 결과를 낳게 된다. 조직에 가입하지 않은 수형자들도 자신의 생존을 위해 갱단에 가입하며, 이 상태에서 출소하거나, 사회에서 활동중인 범죄조직과 연결되거나, 조직적인 탈옥을 해버리면 그 피해는 고스란히 사회가 떠안아야 하기 때문이다. 또한 전염병 위험 등 위생 비용 상승 문제도 있다.[31]

엄벌주의가 강세인 곳은 죄수들에 들어갈 돈이 아깝다는 이유로 사형에 긍정적인 경향이 있다. 하지만 사형은 돌이킬 수 없다는 점에서 더 깐깐한 법적 검증을 필요로 해, 오히려 사회적 비용이 훨씬 많이 들어간다. 2000년대까지 사형을 실제로 집행하던 미국 캘리포니아 주에선, 사형을 폐지하면 캘리포니아 주 정부가 매년 1억 달러를 절감한다는 것이 사형 폐지론자들의 논지였을 정도다. 여기에 사형을 집행하는 교도관의 정신적 유무형의 피해까지 계산하면 과연 사형이 경제적인 형벌인가에 대해 쉽게 긍정하기 힘든 현실이다. 차라리 그 돈을 국민들의 교육과 복지, 범죄 예방 및 교화에 투자하는 것이 더 큰 이득이 될 것이다. 또한 엄벌주의를 적용한다고 해서 모든 범죄자가 사형에 처해지는 것도 아닌데다가, 사형 자체도 사법살인 등에 악용하기 좋은 제도[32]이며, 사법기관의 실수를 돌이킬 수 없게 된다는 등 치명적인 단점들이 많은 제도다(사형/존폐 논란 참조). 그래서 현대에는 형량을 강화하는 국가들조차도 사형은 오히려 신중하게 실시하거나 폐지하는 추세에 있다. 이에 대한 타협책으로 굴라그와 같은 수용 및 강제노동 시설을 추가하여 급여 없는 징벌적 노동을 통해 격리 비용을 낮추자는 의견도 있지만, 이는 국제법상 불법이라서 이걸 그대로 했다간 바로 ILO 제재를 받을 각오를 해야 한다. 범죄자 잡자고 국제제재를 감수할 수는 없기 때문에, 배보다 배꼽이 더 큰 셈이다.[33]

굳이 사형을 안 시키더라도, 경우에 따라서는 죄수가 질병으로 제 몸 갖추기도 버거운 상황이나 출소하기 전 옥사에 이르기 때문에, 결과적으로 재범을 줄일 수 있기에 장기수를 늘리자는 말도 있지만 이건 양날의 검인 것이 옥사가 나오는 건 교정시설 입장에선 관리 실패를 인정하는 꼴이라서 전혀 좋은 것이 아니다. 수용자 관리 또한 국가의 의무 중 하나로, 이를 등한시하면 안 된다.[34]

엄벌화에 따른 교도 비용 상승은 다른 정책에 쓸 비용에 대한 기회비용이다. 범죄자의 처벌에 대해 모든 자원이 쏠리기에 정작 피해자의 구제는 뒷전이 되기도 한다. 물론 가해자에 대한 응분의 대가를 치르게 하는 것은 피해자 측에 아주 중요한 의미를 지닌다. 다만 엄벌주의는 피해자 측의 의사보다는 대중의 분노를 만족시키기 위해 주장되는 경우가 더 많다는 것도 간과해서는 안된다. 발생한 피해에 대한 처벌보다 미래를 위해 금전적인 대가를 바라는 피해자들도 많다.[35] 제3자인 대중은 금방 흥미를 잃을 것이고 피해자 측은 피해를 안은 채로 살아가야 하기 때문이다. 그렇기에 친고죄, 반의사불벌죄 등이 존재하는 것이고 법원에서도 피해자와의 합의를 중요한 양형인자로 보는 것이다.

모든 가해자들이 현물자산이 있는 것이 아니므로 사회에서 임금을 받아야 피해자에게 구제를 해줄 수 있는 경우도 많다. 엄벌주의는 속된 말로 속은 시원하지만 남는 것은 쥐뿔도 없는 상황에 처하게 만든다.

3.4. 전반적 형량 폭주

일반적으로 엄벌주의 이야기는 사회적으로 분노를 일으킬 만한 흉악범죄에서 등장한다. 그러나 이 '사회적 분노'라는 것은 매우 모호하고 유동적인 여론이므로, '대중이 원하는 사건에 대해서만 엄벌주의를 취하고 그렇지 않은 범죄에 대해서는 온정주의를 취하는'식의 정책을 펼치는 것은 불가능하다. 따라서 엄벌주의의 채용은 전체 사법제도의 엄벌화로 이어진다.

예컨대 대중이 분노하는 흉악 범죄의 경우, 대표적으로 김근식 연쇄 성폭행 사건처럼 복수의 피해자를 만든 강력범죄, 세월호 참사 때의 이준석 선장이 자신의 의무를 저버림으로써 저지른 부작위 살인죄, 신당역 살인 사건, n번방 성착취물 제작 및 유포 사건 같은 복합적인 범죄가 겹친 범죄, 강력범죄 전과자가 저지르는 강력범죄 등이 있다. 문제는 대한민국의 범죄에서 저런 범죄는 비율이 그렇게 높지 않다는 점이다. 실제로 현실의 범죄는 어느 한쪽이 명백한 가해자와 피해자로 딱 나뉘기보다는 둘 다 어느 정도 참작할 사유가 있고 인과가 복잡하게 얽혀있는 경우가 대부분이다. 심지어 이는 성범죄, 살인죄 등 강력범죄에서도 어느 정도 드러나는 사항이다.[36]. 그런데 형량을 앞에 나오는 흉악한 범죄를 기준으로 높이면, 비교적 경범죄인 경우도 형량이 오르는 문제가 있다.

이렇게 되면 예전에는 정상참작을 해줄 만한 범죄도 더 이상 판사 재량으로 봐줄 수가 없다. 위의 살인죄 관련으로 예로 들자면, 신당역 살인 사건을 계기로 형량이 오른다면, 가정폭력 피해자가 가해자를 죽이는 범죄에 대해서도 무거운 형량이 내려질 가능성이 더 높아진다는 뜻이다. 형량은 최대치와 최소치가 같이 올라가기 때문이다. 판사가 그런 건 알아서 판결하면 된다고 생각할지도 모르지만, 판사는 국회가 만들어놓은 법에 따라 판결해야 하고, 그렇지 않다면 법은 아무 짝에도 쓸모가 없게 된다. 판사 개인에게 사법적 권력을 줘서 재판 당사자의 운명을 맡기게 되기 때문이다.

3.4.1. 징역에 대한 몰이해

보통 대중들은 징역 n년이라는 숫자만 보고 낮다고 생각하는 경우가 잦은데, 사실 이는 잘못된 오해이다. 아무리 1년 미만의 달징역이라도 숨 쉬는 것 외에 모든 자유를 통제받는 것이기에 수감자 입장에서는 심적으로 매우 괴롭다.[37] 당장 먹고 싶고, 씻고 싶고, 늦잠 자고, 가고 싶고, 하고 싶은 걸 원한다면 얼마든지 할 수 있는 사회와는 다르게 교도소라는 한정된 공간에서 취침, 식사, 세면(샤워), 이동, 복장, 방배정과 함께 지내는 수용자 등 일거수일투족 모든 게 교정직 공무원과 보안시스템에 의해 통제된다. 제한된 공간에 갇혀 일정기간을 보내는 것도 정신적인 고통이 뒤따른다.

공식적으로 "중형"이라는 단어는 판결문이나 언론 등에서는 종종 찾아볼 수 있지만, 법전에서는 존재하진 않는다. 단 형실효법에 따라서 징역 3년 이하는 5년, 징역 3년 초과부터는 10년이 지나야 전과가 실효되기에 이를 비공식적으로 중형으로 보는 시선도 있다.

그러나 사실상 수감자 입장에서 징역 1년 이상부터는 중형이라고 볼 수 있다. 한 해에 유죄를 선고받는 범죄자는 백만 명이 넘으며, 대부분 약식기소를 통해 약식명령으로 벌금형을 선고받거나[38] 정식재판에서 벌금형 혹은 징역 및 금고의 집행유예나 그보다도 약한 벌금형의 집행유예, 혹은 선고유예 [39]로 끝나는 경우가 거의 대다수인 것이 형사재판이다.[40]

또한 1년에 징역/금고를 선고받는 사람들이 대한민국의 교정시설 수감인원을 넘겨버리는 상황이라, 알려진 것과 다르게 보통의 실형은 개월 단위로 끝내는 경우가 대다수이며, 보통은 연말에 들어가지 않는 이상 해를 넘길 일은 그렇게 많지 않다. 현재 구속기소된 인원들은 징역이 짧게 선고되면 구치소에서 형을 마치는 경우도 있다.[41] 더군다나 한국의 가석방률은 OECD는 물론 대륙법계 국가에서도 거의 최하위 수준이다. 쉽게 말해 이 많은 수감자들을 국가 입장에서 길게 잡아뒀다간 도저히 감당할 수가 없으므로 가능한 한 빨리 풀어주는 것이다. 어차피 이런 실형이야 나와서도 문제니까.[42]

사람들의 생각과는 달리 무조건 몇 년 이상의 징역을 기본으로 깔고 가는 것이 위험한 것이고, 생각보다 중형이라는 것의 기준은 크게 높지 않다는 것을 알 수 있다. 대부분의 언론에서 기본적으로 보도하는 것이 년 단위의 징역이라, 눈이 지나치게 높아진 것도 원인 중 하나이다.

사실 한국의 법을 많이 가져온 유럽국가들의 경우[43] 일정 기간 이하의 징역은 자동적으로 집행유예를 주거나 일수벌금제 등을 통해 벌금으로 대체하는 등, 처벌 자체에 의미를 두고 있지 한국마냥 억지로 가두려고 개월 단위로 끊어 선고하지 않는다. 어찌 보면 이 부분마저도 오해인 셈.[44]

여기에 더해 사실 징역이 정확히 무엇인지도 잘 모르는 사람들도 꽤나 많다. 흔히 '애매한 징역 같은 거 시키지 말고 저런 나쁜 놈들은 가둬놓고 일 시켜야 한다'라고 말하는 사람도 있는데, 징역을 풀어서 쓰면 '벌로 일 시키는 것'이다. 실제로 교도소 안엔 노역장이 존재하며, 이 곳에서 징역수 혹은 환형유치받은 벌금 미납자들이 노역하여 생산되는 물품을 국가에서 판매하기도 한다. 몇십 년 전 학교의 책걸상이 이들의 작품이었다는 말도 있다.

3.5. 응보주의 문제

엄벌주의 옹호론의 가장 중요한 근간이며, 응보주의라고도 불리는 응보적 정의관념이란 처벌의 목적은 처벌 그 자체에만 있다는 것이다. 응보주의자는 공리주의자와 달리 범죄예방이나 교화가 아닌, 처벌을 통한 징악을 주장한다. 이러한 관점은 고대의 바빌로니아나 히브리 법전에서부터 근대의 칸트에까지 이르는 유서 깊은 정의관이다.[45][46]

이에 의하면 정의란 형평을 유지하는 저울과도 같아서 모두가 타인을 존중할 때 도덕적 형평이 유지되지만, 범죄가 발생할 경우 평형이 깨지고 도덕적 불균형이 야기된다. 따라서 이 경우 범죄자를 처벌함으로써 그 균형을 회복하여야 한다. 따라서 응보주의는 용서와 같은 범행자에 대한 자비도 정의를 무시하는 처사라고 생각한다.

응보주의는 두 가지 방식으로 주장된다. 첫째, 처벌은 범행과 똑같이 엄격해야 한다는 것으로서 같은 형태의 형벌을 받아야 한다는 것이다. 소위 눈에는 눈 이에는 이라는 표제어로 대표된다. 현대에는 살인자에 대한 사형을 예로 들 수 있다. 두 번째로는 범행과 같은 형태일 필요는 없지만 범행의 종류에 알맞은 적합한 방식으로 처벌되어야 한다는 것이다.

물론 응보주의가 반드시 엄벌주의는 아니고, 반대로 엄벌주의라고 해서 무조건 응보주의인 것은 아니다. 범죄자의 격리나 재범방지와 같은 사회적 목적이나 피해자의 감정을 고려하지 않아야만 응보주의라고 부를 수 있고, 또 죄질 이상으로 강한 처벌만을 주장하는 엄벌주의는 응보주의의 동해보복 사상에서 벗어나기 때문이다. 하지만 엄벌주의가 범죄자에 대해 엄벌을 부과한다는 점에서는 응보적 정의관념에 부합하는 형벌관념이다.

응보주의는 최소한의 질서를 위한 시대적 요구로 탄생한 사상이었으나, 칸트가 주장함에도 알 수 있듯, 지나치게 오래된 사상이라서 자유주의, 민주주의, 인권 사상이 깊게 자리잡은 현대에서는 전혀 맞지 않는 주장이다. 그 종류에 알맞는 적합한 방식을 정하는 자들이 힘을 얻어서, 자의적으로 입맛에 맞는 식으로 왔다갔다하는 것을 전혀 고려하지 않고 있으며,[47] 동태복수법이라는 것은 후술되어 있지만, 여러 가지 문제점을 가진 복수법이며, 이미 한국에서는 고려시대에 실제로 제정되었다가 실패한 역사조차도 있다. 자유민주주의 국가에서 누군가가 법을 자의적으로 주무른다는 것을 알게 되었을 때, 그 여파와 후폭풍은 결코 감당해낼 수 없으며, 이는 장기적으로 사법농단이나 국정농단으로도 이어질 수밖에 없으며, 결국 정의를 빙자한 독재로 가는 지름길이라는 것을 감안해야만 한다.

오히려 응보주의를 철저하게 따른다면, 사회를 유지하기 위해 우범 환경(특히 막장 부모) 하 범죄자 발생을 감수하고 출산 자격 제한은커녕 출산을 장려하는 사회 구성원 역시 일정 책임이 있다는 문제도 있다. 범죄자의 자유의지만을 강조하며 엄격하게 비난할수록 범죄자 발생을 조장하는 사회 구성원의 자유의지 역시 엄격하게 비난해야 일관성이 있다는 것이다.

3.5.1. 동태복수법의 모순

An eye for an eye only ends up making the whole world blind.
눈에는 눈을 고집한다면 모든 세상의 눈이 멀게 될 것입니다.

- 마하트마 간디 #

엄벌주의자들이 응보적 정의 실현을 위한 형평의 선으로 흔히 지목하는 것이 눈에는 눈 이에는 이라는 동태복수법(同態復讐法, lex talionis)이다. 동태복수법의 원칙은 인류 초창기부터 등장한 원칙이지만, 이는 직관적일 뿐, 합리적이지도 공정하지도 않다.

A는 B의 앞에서 자녀 b를 강간한 후 살해했다. B는 복수를 원한다. 동태복수법에 따라 강간당하고 죽을 사람은 누구인가? A인가 아니면 A의 자녀 a인가? 아니면 자녀a를 강간한 후 A를 죽여야 하는가?

어떠한 두 사람도 동일한 감정을 느끼지 않는다. 자녀a를 강간하고 죽이는 것이 동일대가라고 생각하는 사람[48]이 있을 것이고 본인(A)을 강간하고 죽여야 한다고 생각하는 사람[49]이 있을 것이다. 더 심하게는 둘 다(A와 a) 강간하고 죽여야 한다고 생각하는 사람[50]도 있을 것이다. 응보적 정의 구현을 위한 동일한 대가를 선정하는 것 자체가 자의적이란 것이다. [51]

대장장이가 망꾼에게 중요한 신체부위인 한쪽 눈을 다치게 했다면 대장장이 일 하는데 필수적이지 않은 눈을 똑같이 다치게 하는 게 응보적 정의를 실현하는 방법인가?

어떠한 두 사람도 동일한 신체를 가지지 않으며, 대부분의 경우 동일한 처지에 놓이지도 않는다. 위와 같은 경우, 망꾼은 생업에 엄청난 지장이 생기지만, 대장장이는 별 지장이 생기지 않는다. 그럼에도 불구하고 눈을 다치게 하는 게 동일한 대가라고 생각하는 사람도 있고, 대장장이에게 필수적인 팔을 대신 다치게 해야 동등하다고 여기는 사람도 있을 것이다. 신체부위에 가치를 부여하는 논리적 기준은 존재하지 않으며 그때그때의 감정적인 기준으로 합당한 응보가 결정된다.

때문에 동태복수법은 완벽한 공정을 추구하면 추구할수록 결코 공정을 기할 수 없다는 모순이 생긴다.

다른 큰 문제점은 복수의 순환고리에 걸리는 것이다. 서로가 피해자라고 생각하게 되는 순간 힘의 논리에 따라 약한 한쪽이 없어져야만 사건이 해결된다. 서로가 끝없이 투쟁하다 전부 다 죽어버리게 될 수도 있다는 것이다.

눈에는 눈을 넘게 처벌하는 것이 합리적이고 공정한 상황도 있다. 도둑질을 하다 걸렸을 때 그 물건의 가격만큼 배상하면, 도둑질 한 다음 걸릴 때까지 공짜로 쓰다가 걸리면 그제서야 제값 주고 쓰는 셈이 된다. 사실상 처음부터 제값 주고 구매하는 게 멍청한 짓이 될 뿐이다. 이 때문에 한민족의 고대국가인 부여에 1책12법이 있었으며, 현대에도 도시철도 무임승차 요금을 본래 가격의 30배나 받는 것이다. 주로 돈과 관련된 범죄의 경우는 동태복수법 그 이상이 합리적인 법칙으로 작용할 수 있다.

무엇보다 동태복수법이 생겨나게 된 이유도, 당한 것 이상을 받아내려 하는 복수심을 억제하려는 장치였다. 즉 손톱에는 목숨, 이에는 가족 전체의 목숨, 눈에는 마을 전체 학살을 막기 위한 조치였다. 또한 당시부터도 동태복수법은 어디까지나 같은 신분(특히 귀족)의 사람에 한정된 이야기였지, 낮은 신분의 사람에게는 훨씬 약한 처벌/보상으로도 충분하여 처벌의 형평성은 당시부터도 없었다. 이처럼 사람의 보복심리는 피해를 입은 수준보다 훨씬 큰 보복(처벌)을 원하기에 동태복수법으로도 보복심리를 완전히 만족할 수는 없고, 피해자의 피해 구제에 대한 만능열쇠가 될 수도 없다.[52] 인류의 초창기부터 생겨난 원칙임에도 인류가 사회를 발전시키자 동태복수법이 도태된 이유는, 보복심리 만족이라는 목적을 달성하는 것이 애초에 불가능한데도 실행상의 모순과 어려움은 너무 많기 때문이다.

3.6. 애매모호한 엄벌 기준

흔히 엄벌주의를 외치는 사람들을 보면, 명확한 기준이 없는 경우가 많고, 기준이 있다고 해도 비교 대상이 잘못된 경우가 아주 많다.

우선, 어느 재판이나 마찬가지지만 한국의 형사 재판의 경우 판례를 우선 따지는 경향도 짙고, 당연히 판결의 기준 중 하나가 된다. 그러나 이들은 처벌 결과가 조금이라도 마음에 안 들으면, 무조건 미국 법을 가져와서 왜 미국보다 약하냐며 판사에게 따지는 경우가 많은데, 이는 잘못된 기준이다.

우선, 법을 집행하던 시행하던 제정하던 헌법기관의 법적 행동의 경우 확실한, 위법이 아닌 근거가 있어야 하는데 엄벌이라고 해도 엄연히 예외가 아니다. 그러나 전문가들을 포함하여 일부 논리적 엄벌주의자들을 제외하면[53]대부분의 엄벌주의를 주장하는 사람들은 명확한 기준조차 없이 엄벌주의만을 외치는 경향이 짙다. 물론 기준을 제시하는 사람들도 적진 않으나 대부분이 이를 잘 몰라서[54] 위법이거나 타 법과의 충돌, 형평성에 안 맞거나 예산이 과하게 많이 들어서 실현하기 어려운 경우가 많다.

이런 것 다 무시하고 형량만 높이면 되는 것 아니냐는 의견도 많은데, 징역이나 금고를 1개월이라도 늘리는 것과 벌금액을 만원이라도 높이는 것은 엄청난 검토가 필요하다. 우선 다른 죄와 부딪히거나, 형량 차이 하루하루가 수형자는 물론이요 국가 입장에서도 상당히 큰 문제라서[55] 엄청난 사회적 합의가 필요하다. 상식적으로, 날아가는 돈이 너무나도 많고 국격과도 직결되기 때문에 국민들이 징벌을 많이 받는 것을 좋아할 미친 국가는 전 세계에 없기 때문이다. 진짜 있다면 그건 조폭이지 국가가 아니다. 이 외에도 다른 벌과의 형평성, 이 정도 벌금이 낼 수 있는 수준인가[56]에 대해서도 고민을 해봐야 하기 때문이다. 설령 국민들이 좋아한다고 해도, 국가 입장에선 돈이 나오지도 않는 부분에 필요 이상의 부담을 점점 져야 하는 것이라서 앞서 서술된 책임 회피나 악용 문제와는 별개로 이게 과도해지면 좋아할 리가 전혀 없다.

또한 한국의 부자들이나 고위 공무원, 소위 높으신 분들에게는 벌금이나 형량을 가중해서 선고해야 하는 것 아니냐는 주장도 있는데 이 또한 명확한 기준이 없을 뿐더러 애초에 한국은 벌금 총액이 정해져 있는 총액벌금제라서 모두가 벌금 앞에 평등할 수밖에 없다. 일수벌금제라고 해서 실제로 그런 제도를 운영하고 있는 나라들도 있으나, 그쪽이라고 단점이 없는 것도 아니다.

즉, 분노의 기준이라던가 분노의 원인 없이 주변 사람들이 분노하니까 같이 분노하는 경우라고도 할 수 있겠다.

3.6.1. 대중의 내로남불

학문적 엄벌주의자들이 최소한 일관성은 있는 주장을 펼치는 것과는 달리, 대중이 외치는 엄벌주의는 자신과는 관계 없는 영역의 범죄에만 엄격하다. 뇌물 수수, 강간, 살인처럼 자기의 사회적 지위로는 저지를 수 없는 범죄에는 사형을 외쳐대지만, 무단횡단이나 신호 위반, 과속, 거리 흡연, 야동, 불법 배포, 불법 복제, 성매매 등 수많은 위법행위 중 본인에게 해당되는 경우에 대해서는 입을 꾹 닫고 처벌을 강화하자는 주장을 꺼내지 않는다. 오히려 악법이라는 둥 온갖 핑계를 대지 않으면 양반일 정도.

자신의 가족이나, 자신이 속한 사회적 계층이 저지르는 범죄에 대해서도 한없이 관대하다. 요컨대 운수업자는 상인의 탈세는 엄하게 처벌하라고 목소리를 높이지만 과적 운송에 대해서는 입을 꾹 다물고, 반대로 상인은 과적 운송을 강력하게 처벌하라고 외쳐대지만 탈세에는 침묵한다.

논리적인 엄벌주의자라면 드라콘 [57][58]의 법을 주장하지, 특정 범죄에만 엄격하고 다른 범죄에는 한없이 관대해지지 않는다.

엄벌주의를 주장하는 치들은 만만하거나 익숙한[59] 범죄에 대해서만 엄벌주의를 주장하는 경우가 잦다. 스스로가 종종 저지를 수 있는 범죄는 깔끔히 무시하고 말이다.[60] 이는 엄연히 국민들은 물론 정치계, 법조계, 정부 등에서도 인식하고 경계해야 할 것으로 보인다.

또한 본인들이 쉽게 당할 수 있는 범죄들에 대해서는 무조건 사형, 무기징역급의 중형을 외쳐댄다는 것도 특징인데, 애초에 범죄라는 것은 특정한 상황에서[61] 피해자가 아닌 국가에게 얼마만큼의 손해를 끼쳤는지를 알아보는 것이지 사람이 당하는 것을 기준삼는 게 아니라는 것을 감안한다면 상당히 중대한 오해이자, 자기가 당한 것만 범죄고 자기 기준대로 하라는 이기적이고 자기중심적인 생각일 뿐이다. 당연히 본인이 당할 일 없거나, 듣도보도 못한 범죄는 관심조차도 없다.[62] 또 재판이 끝나기도 전에 일단 엄벌부터 외쳐대면서, 성범죄 관련 유죄추정에는 대단히 민감하다.

사실 이 정도면 엄벌주의가 아닌, 인민재판 혹은 종교재판이나 다름이 없다. 제대로 된 형사처벌을 논할 수준까지 와야 엄벌주의를 끼워 넣을 텐데 그 정도조차도 오기 힘든 수준이기 때문이다.

3.6.2. 선택적 기억과 통계 왜곡

엄벌만을 주장하는 사람들은 수박 겉핧기 식으로만 통계를 읽고 자료를 해석하여 기-승-전-엄벌의 형태로 주장하는 경우가 많은데, 애초에 한국은 이렇게 극단적인 방법을 쓸 정도로 치안이 엉망이거나 의심스러운 사람들을 다 잡아넣을 정도로 국토나 상황이 여유로운 국가가 아니다. 진짜 이 정도의 국가였으면 엄벌주의를 주장할 시간에 자기 자신 혹은 가족들의 안위부터 먼저 챙겨야 할 수준이다. 또한 형법에 대한 이해도 부족도 한몫하는데, 애초에 형법은 보충성 원칙에 따라 최후의 수단이어야만 하며, 다른 법과 겹칠 시 다른 법을 우선해야만 한다. 그 이유로는, 누군가를 타격하고 사회에서 격리하는 법이기에, 함부로 오남용되면 안 되기 때문이다.

세계에는 200개가 넘는 국가가 있는데 오로지 미국이나 유럽 일부 국가들의 일부 처벌법 혹은 형법만 가져와서[63][64] 취사식으로 엄벌주의가 아니라고 하는 경우가 많은데, 엄벌주의는 뷔페가 아니다. 또한 엄벌주의는 세간의 오해와 달리 단순 형량이나 벌금의 금액으로만 비교하는 것이 아니다. 진짜 제대로 비교하려면 많은 국가들의 처벌법이나 형법을, 그리고 교정시설의 포화도 혹은 가석방률이나 그 나라들이 얼마나 교정교화에 집중하는지 가져와서 비교해야지 이렇게 한 두개만 가져와서 비교하며, “우리는 이 나라만큼이 아니니 엄벌주의가 아니다.”라고 하는 것은 겉보기엔 맞아 보여도 엄연히 지적 게으름이다. 세계는 넒고, 국가는 많으며 그만큼 법도 많다는 것을 기억해야 한다. 또 엄벌주의 국가는 대체로 가석방률이 높음에도 이는 애써 무시한다.

3.7. 피해자 2차 가해

사건이 터지고 난 다음 가해자에 대한 처벌만 이야기했지 정작 피해자였던 난 잊혀졌어요. 가해자가 가장 강력한 형벌을 받기 바랐지만 돌이켜 생각해보면 그런다고 나의 고통이 사라질 것 같지는 않았어요. 형량을 높이면 학교 폭력이 없어질까요. 잘 모르겠어요.”

한 학교폭력 피해자의 증언[65][66]

적지 않은 엄벌주의자들은 그냥 처벌이라는 이름 하에 비판만 하고, 피해자의 회복 여부보다[67] 가해자의 처벌이 몇 년형인에만 집중하고, 기계적으로 형량이 약하다고 판검사를 비판하지만, 법에 대해 제대로 모르면서 이렇게만 주장하는 것은 공권력의 이름을 빌린 린치에 불과하다. 그냥 처벌에 따라 타격을 가하는 데에만 정신없으면, 윗 글에서 서술되었듯 피해자는 결국 소외되고 가해자만 관심을 받는 최악의 경우가 발생할 수밖에 없다.

엄벌주의가 오히려 피해자에게는 방해가 될 가능성이 크다는 것을 알아야 한다. 물론 보복 범죄야 한국의 행정력이나 영토를 감안하면 막기는 쉽긴 하지만 그 외에도, 냉정하게 정서적 보상 외에는 실질적으로는 전혀 도움되는 것이 없는 허상에 불과하다, 피해자를 돕는 방법을 엄벌로 때우려는 것은 국가에게도,[68] 국민에게도 직무유기이며 진짜 피해자를 위한다면 엄벌만을 외쳐댈 시간에 피해자를 어떻게 하면 더 도울 수 있을지에 대한 방법을 찾는 것이 더 효과적이다. 피해자의 목소리가 가려져선 안 된다.

특히 학교폭력에서도 이게 심한 편인데, 실제로 지나치게 처벌에만 치중하고 피해자는 안중에도 없다 보니 이런 사례도 생겼다.#[69]

스트리머 진주몬이 스토킹 피해를 호소했지만 정보가 퍼지는 과정에서 왜곡이 벌어져 정작 피해자인 진주몬이 묻혀버린 사건이 그 예이며 부산 여중생 집단 폭행 사건의 결말도 이러한 문제점을 잘 드러낸 사례이다.

대중적 엄벌주의자는 피해자가 소위 사이다 대처를 하지 않을 경우 오히려 피해자를 비난하는 경우가 많다. 결국 이들의 엄벌주의는 철저하게 집단 이기적 이유, 가령 자신의 가족이 해당 범죄의 피해자가 될 수 있다는 위협감이나 남성 강력 범죄율이 높아서 남성 자신이 당하는 잠재적 범죄자 취급에 대한 반발심리가 작용한 경우에 불과하며, 이는 이미 피해자 중심주의, 응보주의를 벗어난 것이다. 따라서 이들은 피해자 개인 핑계를 대지 말고 공리주의에 입각해 엄벌주의를 논의해야 이치에 맞는다. 그러나 현대 공리주의자들은 엄벌주의가 그리 효용적인 행복 최대화 수단이 아니라고 판단한다. 따라서 대중적 엄벌주의자의 명확한 사상적 근거는 이기주의, 반지성주의 말고는 딱히 존재하지 않는다고 할 수 있다.

3.7.1. 이기적 엄벌주의

아이러니하게도 대중적 엄벌주의자는 피해자 개인을 외면하는 일면이 있다.

엄벌주의는 오해와는 다르게 피해자가 아닌 가해자 위주의 정책이므로[70] 엄벌주의가 실현되기 위해서는 역설적으로 피해자가 본 피해가 뻥튀기되어야 하는 일이 발생하는데[71] 즉 엄벌주의는 가해자의 엄벌을 위해 피해자가 희생해야 하는 말도 안 되는 일을 불러일으킬 수밖에 없다. 이를 주장하는 이들은 피해자의 피해는 절대 회복될 수 없으며, 이를 만회하기 위해 가해자의 엄벌만이 정답이다, 사형이나 무기형도 불사해야만 한다.라는 극단적 의견을 주장하나, 이는 엄연히 모양만 다른 2차 가해다. 물론 영구장애를 입었거나 하는 경우에는 회복하기 어렵지만, 대부분의 피해자들은 영구적으로 회복을 못 할 수준의 피해를 보지는 않았으며,[72] 당연히 이들도 사람인만큼 일상에서 원래대로 살아가는 것을 원하지 평생 피해 후유증에서 살아가는 것을 원하지는 않기 때문이다, 따라서 여러 가지로 범죄를 당했다고 해도 잘 회복하고 제대로 살아가고 있는 피해자들은 정말 차고 넘치며, 오히려 이를 잊기 위해 노력하는 경우가 더 많다. 물론 경우에 따라 어느 정도의 PTSD야 오겠지만, 이는 모든 피해자들에게 해당하는 것은 아니다.[73]

즉 대부분의 피해자들에게 가해자의 처벌을 약하게 하는 대신에 보상이나 배상을 확실하게 받겠느냐와 처벌을 강하게 하는 대신에 보상이나 배상을 약하게 받거나 안 받겠느냐라고 묻는다면 대부분의 피해자들은 십중팔구 전자를 선택할 것이라는 것이다, 후자를 선택해 봐야 아무것도 돌아오는 게 없기 때문이다.

그렇지만 엄벌주의 분위기는, 엄벌만을 위해 있기 때문에 말만 피해자를 위해서라고 주장하지 실제로는 피해자가 일어나는 데에 방해만 주고, 입은 피해보다 심리적으로 더 큰 피해를 입은 것으로 속일 수 있으므로 실질적으로는 가해자의 엄벌만을 위하여 피해자를 이용하는 데에 불과하다. 즉 엄벌주의의 문제점인 달면 삼키고 쓰면 뱉는 형식이 여기서 가장 극단적으로 나타나는 셈이다.

피해자를 돕는 방법이 뭐가 있냐며, 방법이 이것밖에 없다는 의견도 많은데[74] 범죄 피해자 기금[75]계좌는 그냥 검색하면 나오며, 봉사 단체에서도 가끔 피해자를 지원하는 모금을 하거나 혹은 돈은 없는데 시간이 있다면, 그리고 또한 봉사시간이 꼭 필요하다면 많이는 없긴 하지만 자원봉사를 해도 된다. 또한 진심으로 피해자를 생각한다면, 가해자의 징역형을 더 짧게 해서라도 그 돈을 피해자에게 지원해주는 것이 오히려 더 맞는 행위다. 세금은 그럴 때 쓰라고 있는 것이다. 수학적으로 봐도 이 부분이 이득이 훨씬 더 크게 남는다. 피해자의 일상회복을 도와서 일상 속에 적응하게 해 주면, 다시 근로를 할 수 있을 테고 여기서 세금을 걷을 수도 있기 때문이다.

3.7.2. 형사소송법에 대한 몰이해

세간의 오해와는 다르게, 형사처벌은 가해자를 처벌하는 것이지 피해자 대신 화풀이를 해주는 것이 아니다. 애초에 배상을 받아내는 곳은 민사소송이지 형사소송이 아니다.

하단에도 서술되어 있지만, 범죄라는 것은 피해자의 과실 또한 존재하는 경우가 많기에[76] 형사재판에서 그 시시비비를 가리는 것이지 피해자의 한풀이를 위해서 존재하는 것이 아니다.

형사처벌에서 피해자의 의견 또한 들어가는 경우가 많은 것 아니냐는 반론도 있지만, 그건 단순 양형 사유이지 그것 자체가 목적이 아니다. 쉽게 말해서 그냥 하나의 곁가지에 불과하다는 것이다.[77][78]애초에 피해자는 법정으로 검사가 부르는 증인에 불과하고, 검사는 국가의 대변인이지 피해자의 대변인이 아니다.

또한 사람이 죽은 범죄에 대해서 피해자의 유족들은 어떻게 할 것이냐면서 그에 걸맞게 강력한 처벌을 내려야 하는 것 아니냐는 의견을 내는 경우가 많은데, 이건 무척이나 위험한 것을 떠나서 아예 법적 체계를 무시하는 의견이다.[79]법적으로 피해자도 양형 기준에만 영향을 끼치는 증인에 불과할 뿐이지, 절대 사건의 유무죄를 가려주는 사람이 아니다. 대상자가 이런 상황에서, 대상자도 아닌 가족들의 의견이 더욱 더 강해져야 한다는 것은 어불성설에 불과하다.

특히나 이렇게 피해자가 사망한 사건에서는, 더더욱 더 엄격하게 피해자의 과실을 살펴봐야 한다. 과실치사나, 각종 치사 범죄의 경우 생각 이상으로 피해자의 중대한 과실이 있는 경우가 많고 특히 최악의 악질 범죄인 살인의 경우에는 피해자의 과실이 더욱 더 큰 경우가 많다.[80] 그러나 저 의견대로 된다면 피해자의 과실을 살펴보지 않은 채 가해자만 잘못이 부풀려질 것인데, 이랬다간 당연히 차후에 동종 혹은 유사 범죄 예방에 도움이 하나도 안 될 것이다. 사람들에게 이러면 안 된다는 것을 알려주지 못하는 것이기 때문이다.[81][82]

또한 정말 큰 오해 중 하나로, 아무 범죄에다가 영혼의 살인이거나 영혼의 상처라는 용어를 오남용하는 경우가 많은데,[83] 이것도 위험한 발상이다. 막말로 이 논리가 통한다면 판사더러 사건의 진상을 살피는 게 아닌 피해자에게 무조건적인 공감만 하라고 강요하는 것은 물론이요 같은 범죄라고 해도 사람마다 느끼는 게 다르기에,[84]단순 폭행같이 징역이 선고가 가능하지만 많이 나와봐야 벌금인 범죄에서도 피해자와 검사가 영혼의 상처라고 주장하면서 엄벌만을 외친다면, 그야말로 아예 국가에서 도저히 감당할 수가 없을 수준으로 형량이 뻥튀기가 될 것이다.[85]

즉 법적으로, 가해자를 처벌해서 피해자가 얻는 이익은 실체적 이익이 아닌 그저 반사적 이익에 불과하기에 형사처벌에서 피해자가 차지하는 비중이 생각 이상으로 낮은 것이다.

추가적으로, 형사재판도 엄연히 소송인 재판이므로, 공권력이 어마어마하게 소모되는 행위이다. 즉 함부로 남발해서는 안 될 행위인데도 지나치게 호전적인 국민들의 성향과, 일단 애매하면 기소하고 보자는풍토로 인하여 무분별하게 공권력이 낭비되고 있어서 진짜 재판이 필요한 사람들이나 사건들이 판단을 받지 못하는 상황이 벌어지고 있다.[86]

세간의 오해와는 다르게, 피해자를 위한 재판은 세상 어딜 가도 없다.[87][88] 애초에 형사소송은 검사와 피고인의 싸움으로, 형사재판에서 피해자는 검사가 부르는 증인 중 1명에 불과하다. 간혹 피해자들 혹은 피해자 유족들이나, 엄벌주의에 과하게 경도된 사람들이 가해자 말고 피해자를 위한 재판을 해 달라.면서 위법성 주장을 하곤 하는데, 재판의 유무죄를 살피는 기준 중 하나가 피고인의 억울함 정도와 피해자의 과실 정도인데, 이를 당연히 엄격하게 따져봐야 한다. 이런 것을 안 살펴 본다면 누명 씌우기 쉬운 것은 물론이요 재판이 검사와 피해자에게 지나치게 유리해져서 불공정한 재판이 되어 버릴 것이다.[89][90] 또한 0대 100 혹은 100대 0의 사건은 거의 전무하다고 봐도 된다. 왜 형사재판이 재판이고, 비싼 돈으로 육성된 초엘리트들인 법조인들이 여러 명 붙어서[91]짧으면 몇 개월, 길면 1년도 넘게 법정에서 다툼을 펼치고 판결을 하겠는가? 형사"재판"이 왜 형사재판이며, 가해자의 처벌에만 집중하는 것은 교도소 등 교정시설이지 법정은 처벌만을 위해 있는 곳이 아니다.

하지만 대륙법계인 한국 특성상 무죄율이 1%를 상회하며,[92] 과거 조선 시대 원님재판 문화가 강하게 남아있는 탓에 사실상 재판=가해자의 처벌 수위를 결정하는 곳으로 강하게 낙인이 찍혀있는데, 이는 반만 맞는 답이다. 물론 검찰 단계에서, 빠르게는 경찰 단계에서 혐의를 인정하거나 아예 자수를 했으면 어느 정도 맞는 말이지만, 이런 사람들이라고 해도 대한민국의 형사재판에서는 판사가 이 과정에서 위법은 없었는지, 혹은 누군가의 협박으로 인해 강제로 자수를 했는지 면밀하게 살펴봐야 한다. 하지만 이런 식의 오해가 만연하다 보니, 법정을 마치 교정시설로 생각하고 감정대로 생각한 처벌만을 주장하기에 엄벌주의가 만연한 것이다. 당연하지만 이런 식이면 누명을 쓸 사람이 여러명이라 그야말로 사법계가 다 무너지는 최악의 사태가 발생한다.[93]

국민들 입장에서야 그닥 와닿진 않겠지만, 형사재판은 피해자의 과실 또한 조사할 의무를 가진다.[94][95] 단 피해자를 처벌하지 않기에[96] 티가 안 나는 것뿐으로, 만일 이런 의무가 없다면 검사나 피해자에게 지나치게 유리한 재판이 되어서, 그건 피고인을 향한 집단 폭행이지 재판이 아니다. 또한 같은 결과를 낸 사건이라고 해도 피해자의 과실 비율에 따라 형량 차이가 나야 한다. 판례를 남겨야 하기 때문이다.[97][98]애초에 민사재판이던 행정재판이건 원고의 과실을 조사하는 것이 정말 당연한데, 한국뿐만이 아니라 여러 나라의 정서상 이게 묻히는 부분이 크기에 안 보이는 것이다.[99] 가해자의 처벌만을 위해 재판하는 판사는 없으며, 진짜 있다면 그건 깡패나 조폭이지 재판장이 아니다. 그 이유로는, 이미 혐의가 다 인정되고 공소가 제기되었다고 해도, 무죄 받을 길은 확률이 낮은 것일 뿐이지 방법 자체로만 놓고 보면 엄청나게 많다 못해 차고 넘치기 때문이다.[100]

피해자 잘못이 없으면 어떡하냐면서 반론을 제기할 수도 있겠지만, 이 또한 만만찮은 오해인 것이 기본적으로 모든 범죄에 있어서 피해자는 국가이다. (형사절차 그 자체가 범죄사실로 인해 발생한 국가의 피해를 가해자인 피고인에게 추궁하기 위해서 열리는 것이다.)[101] 그래서 검사가 피해자인 국가의 대변인으로써 국가의 피해를 극대화하는 것이며,[102]반대로 과실의 경우 최대한 줄이기 위해 형사재판에서 나서는 것이다. 하지만 범죄가 일어나는 크나큰 원인 중 하나는 바로 국가가 질서를 못 잡았으므로 하다못해 영아살해 같은 사망한 피해자가 잘못이 없는 사건이라고 한들 피해자의 과실, 즉 국가의 정책적 과실이라던가 등의 부분을 잡아내야 하는 것이다.[103] 물론 검사건 변호사건 해당 과정에서 정말 말도 안 되는 소리가 오가며 국민들의 공분을 사곤 하겠지만, 애초에 이들은 국민들을 대리하여 이런 말도 안 되는 소리를 법정에서 하라고 뽑아 놓은 사람들이라서 보기엔 안 좋겠지만 어쩔 수 없긴 하다.[104]

이게 가해자를 봐주기 위한 거 아니냐는 생각을 할 수도 있겠지만, 단단히 틀린 오해이다. 오히려 사법의 폭주와 사회 혼돈을 막기 위해서이다. 상식적으로 범죄에서 피해자 의중이 상당한 비중을 차지한다면, 피해자와 검사가 자기들이나 국가의 과실은 덮고 가해자의 과실은 어마어마한 비중으로 뻥튀기하거나, 아니면 아예 없는 사실을 만들어서 지어낼 수도 있다. 그게 일반 서민들이면 피해가 적겠으나, 당사자들이 재벌, 정치인, 고위공무원이나 그 외 권력자 혹은 유명인들이라고 생각해 보자.

특히 이런 경우도 생각해 볼 수 있다. 만일 피해자가 사회적 강자고 가해자가 사회적 약자라면? 이런 상황에서 피해자의 과실이 공개되었다간 언더도그마 때문에 가해자보다 피해자가 욕 먹는 주객이 전도된 상황이 벌어진다. 그렇다고 이런 사건에선 피해자의 과실을 공개하고, 또 이런 사건에선 공개하지 않았다간 여러 사람들의 부담이 엄청나게 커질 것이다. 판사는 욕 먹기 두려운 마음에 명백한 결과를 뒤집을 수밖에 없을 것이고, 검사도 죄와 그 상황을 보는 게 아니라 사람을 봐 가면서 구형하고, 공소권에도 중대하게 영향이 끼쳐질 것이다. 피해자와 가해자는 자기 자신들의 모든 치적들이 죄다 인터넷에 퍼져서 정상적인 생활 자체가 불가능해질 것이다. 특히 피해자가 이런 경우 자신의 과실이 퍼지는 것을 막기 위해 명백히 혐의가 입증됨에도 검사에게 불기소를 탄원하는 일이 생길 수도 있을 것이다. 가해자의 경우도 마찬가지인데, 모든 가해자들의 치적 하나하나가 그렇게 다 퍼져 버린다면 초반에야 효과가 있겠지만 나중에는 이에 익숙해진 대중들로부터 금방 흥미를 잃을 것이다. 또한 사실이 왜곡되어서 확대되거나, 축소될 위험성도 높다.

피해자의 잘못이 더 크면 무죄냐면서 반론을 제기할 수도 있겠지만 그것은 일단 아니라고 할 수 있다, 앞서 말했다시피 피해자는 당사자가 아닌데 어떻게 그렇게까지 따지겠는가, 형사재판은 가해자의 행위 그 자체를 보는 것이지 잘못의 비중을 따지는 곳이 아니다. 물론 일부 범죄들은 피해자의 과실이 더 크면 무죄를 주기도 하지만,[105][106] 대부분의 범죄들은 그렇지 않다, 오히려 피해자 과실 찾자고 가해자들의 혐의를 못 밝혀내기 때문인데 이런 말도 안 되는 재판은 없기 때문이다.[107]

또한 이런 식으로 피해자에게만 지나치게 유리한 재판을 만들어 낸다면, 어차피 잃을 게 없어진 가해자가 피해자에게 합의를 거절하거나, 아니면 아예 보복범죄를 저질러서 심할 경우 피해자가 위험해질 수도 있고, 아예 범죄 현장에서 피해자를 죽이는 등의 끔찍한 사례가 벌어질 수도 있다. 어차피 잃을 게 없고 한평생을 정상적으로 살아가긴 글렀는데, 형사처벌이라도 피하는 게 낫기 때문이다.

이런 오해가 퍼진 이유 중 하나는, 재판이 피해자를 위한다면 사회적 약자들에게 유리해지므로 진정 공정한 재판이 될 것이라는 단단히 잘못된 생각이 퍼져 있기 때문인데, 이건 지나친 낭만에 휩싸인 생각이다. 오히려 악용의 여지만 엄청나게 주는지라, 권력층들이나 재벌층, 법에 대한 지식인들이나 공무원[108]등의 공권력을 쥐고 흔들 수 있는 자들에게만 지나치게 유리해져서 사법농단만 심해질 것이다. 애초에 판사더러 누가 더 약자인지 판단하라는 것부터가 말이 안 되기도 하고 말이다.[109][110]

또한 공감대를 형성하란 식으로 판사들에게 법을 무시하는 판결을 은근히 강요하거나 정부 또는 국회에게 어처구니없는 입법 및 정책을 상요하는 경우도 있다. 하지만 한 번 이런 정책들에 감정이 실리기 시작한다면 대한민국은 그야말로 이성보다 감정이 지배하는 떼법천지 국가가 되어 버릴 것이다. 사실 공감대를 형성하란 것은 결국 법을 무시하고 자기들 입맛대로 하라는 것인데 이들은 확실한 기준조차도 없고, 사건에 대해 제대로 보지도 않은 채 자기들이 믿고 싶은 대로만 믿는 주관을 기준삼아 입맛에 억지로 맞추는 경우가 대부분이기 때문이다. 결정적으로, 저들 간에도 의견이 다르거나, 설령 맞춰 준다고 해도 공익상 피해가 큰 경우에는[111] 대체 어디에 공감대를 형성하란 말인가? 결국 법에 공감대를 형성하는 것은 최악의 모순적인 말 그 이상 그 이하도 아니라는 것이다.

즉 형법이나 처벌법은 피해자의 눈물을 닦아주기 위해 있는 것이 아닌 질서를 잡기 위한 것이며, 눈물을 닦아줘서도 안 된다는 것이다. 애초에 피해자의 눈물을 닦아주는 법이라고 해도, 피해자 잘못도 다 봐야 하는데 하다못해 법적으로 보상이나 배상 기능이 전혀 없는 이 법들이 눈물을 닦아줘야 한다는 것은 어불성설에 불과하다. 다만, 피해자의 피해 회복을 등한시하면 그건 또 정의가 아니니까 공법이 아닌 사법(私法)으로 가면 손배상으로 눈물을 닦아주려는 법이 있긴 하다만, 그 법의 작용을 기대한다면 그걸 규율하는 건 민법이고, 그건 이제 형사재판이 아닌 민사재판의 영역이다.[112][113]

결정적으로, 피해 회복은 사법부가 아니라 법을 만드는 입법부와 법을 시행하는 행정부의 정책적인 역할이지 만들고 시행한 것을 판단밖에 못하는 사법부에게 자의적으로 나서서 피해를 회복하라고 하는 것은 삼권분립상 불가능하다. 사법부는 단지 그 피해 회복이 잘 되었는지, 헌법에는 위반되지 않았는지 판단할 수밖에 없다. 형사처벌을 피해자 회복으로 사용하라는 것도 어처구니없는 논리인데다가[114]결국에는 이런 식으로 회복 기능을 퉁치는 것은 위에 적혀 있지만 피해자에게는 득이 아닌 실이기 때문이다.

추가적으로, 말도 안 되는 사건에 대해 법원이 감형해주거나, 작량감경을 해준다고 방송 프로그램으로 이를 비판하는 경우가 있는데 보통 이런 사건들은 피해자 과실이 크거나, 혹은 감경 사유가 확실했던 경우가 많다. 물론 판사를 비판하는 것이야 자유지만, 알아 둬서 나쁠 것은 없는데 사실 대중들에게 알려진 사건이나, 판결서에 나온 사건 기록들은 그 사건의 극히 일부라서 일부 공개 가능한 부분만 공개되는 것으로 감형 사유도 확실해야지만 감형된다.

또한 방송계는 법을 잘 아는 사람들이 아무래도 많지 않은 것도 있고, 무엇보다 국민 여론에 맞게 방송해야 하므로 방송에 나온 변호사들도 어느 정도 공감대를 맞춰주거나 피해자의 과실을 가려주기 위해 의견에 동조하는 경우가 많으므로 이 부분도 걸러 봐야 한다. 그렇다고 피해자도 잘못이 있다고 묵시적으로라도 말했다간 그 방송은 바로 게시판이나 SNS 테러에 시달린다.

4. 대한민국의 엄벌주의 관련 평가

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[1] 다만 현대 민주주의 국가에선 갱생의 여지없이 엄격한 기존의 엄벌주의에 대한 단점들이 더 부각되는 것이고, 대한민국을 포함하여 대부분의 국가들은 형식적으로나마 혹은 제대로 된 민주 정부를 운영하고 있는 경우가 많다. 따라서 제대로 된 민주국가에서 엄벌주의는 갱생의 여지가 없는 흉악범죄자에 한하여 무기징역이나 사형같은 최후의 수단으로나 남겨두는 경우가 대부분이며, 교정의 의의는 갱생에 있다는 식으로 교화주의적 교정체계에 중점을 두는 경우가 많다.[2] 물리적인 격리보다도, 사회에 풀어 놓고 행정 및 정책적으로 격리를 하는 게 오히려 훨씬 고통스럽다. 배고픈 사람이 삼겹살에 아예 접근조차 못하게 하는 것과, 냄새만 맡게 하고 못 먹게 하는 것 중에서 뭐가 더 센지 생각해 보면 쉽다.[3] 학문적·논리적 엄벌주의자들과 비논리적 엄벌주의자들의 의견을 모두 포함.[4] 대한민국은 대륙법계 국가이나 제헌 당시 영미법을 많이 도입하여 영미법의 영향도 상당하다. 일부에서는 한국법을 "대륙법과 영미법의 단점만 결합한 법"이라고 비판하기도 한다. 단, 이미 영미법의 영향이 크기 때문에 추가 도입 시 법체계의 혼란이 우려된다.[5] 실제로는 범죄수익이 몰수되고 추징금이 부과되며, 형사처벌과 손해배상이 별도로 이루어지므로 객관적으로는 합리적이지 않다. 그러나 합리적 선택이론은 범죄자의 주관적 합리성에 초점을 맞추므로, 범죄자가 합리적이라고 판단하면 범죄로 이어질 수 있다.[6] 일정 수준 이상의 형벌은 범죄율에 미치는 영향이 미미하므로, 무작정 형벌을 강화하는 것은 형사사법기관 입장에서도 비효율적이다.[7] 단 이 상황에서도 조심해야 할 것이, 그 일시적인 효과라는 게 필요한 상황이라면 급박하게 돌아갈 상황이거나 혹은 어마어마한 공권력이 필요한 상황인데 강경책이랍시고 엄벌주의를 주장했다간 정상적인 민주 국가라면 엄청난 역풍을 맞고, 다음 선거에서 처참하게 패퇴할 것이다.[8] 물론 전 세계 80억 인구 중 수감자는 0.1%가 조금 넘는 810만여 명 정도인데 참고로 한국도 단순계산 시 0.1%가 조금 넘는 정도로 전 세계에서는 평균치 정도다. 전 세계 인구 수의 0.1%에 불과하지만 절대적으로는 굉장히 많은 인구며 수감되지 않은 악질 범죄자들까지 포함하면 그 수가 더욱 늘어난다.[9] 교정시설에서 범죄자들이 쓰는 식비, 물값, 전기세 등등을 세금으로 죄다 부담해야 하는데, 출소시키면 식비는 그렇다 쳐도 물값이나 전기세 등 다른 생활비는 절감할 수 있다. 거처가 없는 경우 외진 쪽방을 잡아줘서 사실상 가둬놔도 괜찮은 방법이다.[10] 굳이 몇 년 따질 것 없이 이런 부분은 협의하면 될 일이다.[11] 소년범들을 어떻게 해야 하는지를 다룬 영상으로 엄벌주의와 교정주의 양쪽의 의견을 다룬 영상이나 교정주의에 분량이 많은 편이다.[12] 엄벌주의와 교정주의를 동시에 주장한다는 표현도 있으나, 교화가 목적인 이상 엄벌주의에 속한다고 보기는 어렵다. 물론 엄벌주의자보다도 엄한 형벌을 주장하며, 엄벌로써 교정을 주장하자는 입장도 있는데 이는 법학계, 법조계와는 또 차별화되는 대중주의적 관점의 입장이다.[13] 상트페테르부르크의 역설로 설명하기도 한다. 1회의 기대값은 아무 의미가 없으며 따라서 링크한 예시에서 지금 가진 1만원을 지키기 위해 도박을 포기하는 게 정답이라는 것이다. 상트페테르부르크의 역설 참고.[14] 이는 경제적 손익과 관련된 재산범죄에서 두드러지는 특징이다.[15] 마약 판매상은 마약 법정에서 아예 받아주질 않는다. 약물 법정에서 구제하고자 하는 대상은 어디까지나 마약 중독자들이다.[16] 징역을 살고 나와도 마약을 한다면 징역을 다시 때려서 또 가둬봤자 출소하면 또다시 마약을 할 확률이 높기 때문이다. 결국 엄벌을 통한 겁주기로는 마약 중독 문제가 해결이 안 된다는 것이다.[17] 그리고 우리나라도 사형을 오랫동안 동결해서 그렇지 최소한 법적으로는 사형이 가능하다. 대통령과 법무부의 의지에 달렸을 뿐.[18] 물론 형사사법기관이 인지 자체를 못한 암수범죄에 해당하여 여기서 걸러지는 것도 꽤나 많지만 반대로 말하자면 살짝이라도 혐의가 있는 것을 인지할 수 있을 정도로 한국의 형사사법기관이 무시무시하다는 뜻이다. 다만 이들이 인지했다고 반드시 유죄라는 것은 아니고, 무죄추정의 원칙에 의거하여 복잡한 형사사법절차를 거치고 최종적으로 판결이 나기 전까지는 이전 무죄로 추정하며, 증거가 불충분하거나 위법행위로 인한 피해가 극히 미미하다는 등 다양한 요인으로 불기소가 나올 수는 있다. 물론 이 또한 정당한 형사절차이기에 검거율에는 들어간다.[19] 물론 경범죄거나 아예 형을 가볍게 만들만한 권력이 있는 경우에는 형이 가볍다고 저지르는 경우도 있긴 하다. 하지만 경범죄의 경우는 엄벌주의자들은 보통 이런 케이스보다는 중범죄를 더 중점적으로 이야기하기에 겹치는 부분이 없고, 권력으로 형을 낮추는 경우는 엄벌주의를 도입하는 것만으로는 타파가 불가능하다.[20] 반대로 뒤집자면 저런 범죄를 줄이는 방법은 검거율과 신고율을 높이는 것이라 볼 수도 있다. 즉 범행 도중에 들킬 위험이 높다면, 혹은 범죄가 들킬 위험이 높다면 범죄를 주저하기 때문에 범죄 건수가 줄어든다는 뜻.[21] 토머스 모어의 소설 유토피아에서도 이러한 딜레마가 나온다 모어와 라파엘 등이 대화를 나눌 때 "도둑질을 막기 위해 도둑은 사형으로 다스려야 한다."는 주장이 나온다. 이에 대해 소설에서는 살인죄도 사형인데 도둑질한 자도 사형이면 도둑질한 자는 어차피 도둑질한 이상 사형이고 그럼 살인죄를 저지르는 데 거리낌이 없어지므로 엉뚱한 피해자를 낳을 수 있다며 부정적인 입장을 피력한다.[22] 먹고 살기 위해서 음식을 훔치거나 돈을 훔치면 경제에 교란이 올 수밖에 없다.[23] 물론 이를 예방하기 위해서 사형을 시키자는 주장도 있지만, 실형이나 실형의 집행유예를 선고받았거나 받은 전과자 및 범죄자들은 엄청나게 많다. 그런 사람들까지 죄다 사형시켰다간 한 해 몇 만명의 사람들이 죽어나갈 것이다.[24] 물론 보복과는 거리가 먼 사건이긴 했지만, 이미 한국의 경우 김명수 화염병 테러 사건이라는 헌법기관 중에서도 상급 기관인 삼부요인인 대법원장을 화염병으로 테러한 기억까지 있는 국가다. 심지어 이 사건은 민주화 이전도 아닌 민주정부가 들어선지 한참 된 2019년에 발생한 일으로, 더욱 더 위험했던 것은 당시 사법기관의 이미지가 워낙 나빴다지만, 여론은 피해자인 김명수 대법원장에게 싸늘했다는 것이다. 이는 이미 이들이 보복범죄의 사정거리에 들어온지 한참 되었음을 나타내는 징표이기 때문에 더욱 더 위험하다는 것이다.[25] 강력범죄 뿐만이 아닌, 길거리 흡연이라던가 불법주차 등 과태료만 내고 끝날 경범죄까지도 포함해서[26] 정작 깨진 유리창 이론은 자유주의자들에게는 공권력 강화를 조장하여 법의 통제를 정당화한다는 비판을 받았다.[27] 이 과정에서 님비현상까지 겹친다. 자신의 도시에 교도소가 들어오길 원하는 시민은 없을 것이기 때문이다.[28] 범죄자에게 밥을 안 주면 되지 않냐고 반문하는 사람들이 있을 수 있는데, 이는 두 가지 측면에서 부당하다. 1) 범죄를 저지르지 않은 가족들에게 책임을 지우는, 사실상의 연좌제에 해당한다. 2) 가족도 없는 빈민층의 경우 1개월의 징역형이 사실상 사형에 해당하게 된다. 반면 부유층의 경우 양질의 식사를 할 수 있게 되어 처벌의 형평성 문제가 발생한다. 이를 잘 보여주는 사례가 이반 데니소비치의 하루이다.(비록 소설이기는 하나 작가 본인이 소련 굴라크를 실제로 경험한 사람이다) 등장인물들이 갇힌 굴라크에서 밥을 안 주는 건 아니지만, 주인공인 슈호프는 어딜 봐도 제대로 된 밥이라고 할 수 없는 음식을 먹고 혹한 속에서 죽어라 강제노동을 해야 하지만, 같은 반에 속한 체자리라는 죄수는 사회에 연줄이 있어서 외부에서 사식을 수시로 반입하고 이를 뇌물로 활용해 실내에서 서류 작업이라는 명목으로 편하게 생활한다.[29] 다만 이건 수사•재판에 들어가는 비용 때문인 것도 있다. 상식적으로 10만 원을 뜯겼는데, 소송 비용이 100만 원이면 누가 고소를 하겠는가.[30] 다른 수용자에 비해 높은 계급을 획득하므로, 자신이 해야 할 일을 타 수용자에게 떠넘길 우려가 매우 높다. 또한 감옥 내의 이권이나 자원을 가로챌 수 있고, 자신이 내키는대로 타 수용자에게 임의적으로 가혹행위를 시도할 수도 있다.[31] 그렇다고 위생 비용의 지불을 포기하는 것은 '범죄자에게 밥을 주지 않는다'와 동일한 발상이다. 그 비용은 가족들에게 전가되며, 빈곤층은 전염병에 감염되어 죽고 부유층은 옥중 치료를 받고 살아남을 것이다.[32] 정적을 제거하기 위해 악용하기도 쉽고, 말 안 듣는다고 악용하기도 쉽다. 민간인이 무고를 이용하여 살인을 저지르기도 쉽다.[33] ILO 문서를 보면 알겠지만, 이미 한국은 ILO에 찍혀있는 국가이다. 그나마 한국의 국력이 워낙 강한 데다가, 한국의 징병제 등 여러 가지 특수한 사정 덕에 눈감아주고 있는 것이지 여기서 더 제재받을 짓을 했다간 UN에서도 가만 안 냅둘 가능성이 높다.[34] 애초에 이런 식으로 재범을 줄이는 것이 괜찮았거나 허용된다면 그냥 교정시설 내에서 한두명씩 몰래 죽이고, 노역하다가 죽었다거나 지병이 있어서 죽었다고 한 후 국민 여론에 얼렁뚱땅 묻어가서 처리하면 될 일이지 뭐 하러 세금 들여가면서 운영하겠는가.[35] 이 금전적인 대가는 민사소송으로 받아내야 하지만 이 절차는 변호사들에게도 수고로운 절차이며 엄벌주의를 주장하는 일반인들은 이 쪽은 모르거나 무관심한 경우가 많다.[36] 살인죄는 사람을 죽인 거니 명백히 피해가 있지 않냐고 물을 수 있겠지만, 생각외로 정상 참작이 되는 경우도 더러 있다. 예로 들자면 김부남 사건마냥 성폭력 피해자가 가해자를 죽인다던지, 구의동 고3 존속살인 사건처럼 아동 학대 피해자가 가해자를 죽인다던지가 바로 그 예다.[37] 징역형의 최저형량은 1개월이지만 실무상으로 가장 적게 선고되는 형량은 징역 2월이고 다음이 4월, 6월, 8월, 10월, 1년으로 짝수 단위로 올라간다. 이런 달징역 선고의 경우 벌금형 이상의 전과기록이 없다는 가정 하에 양형사유가 충분하면 집행유예 1년 내지는 2년이 나올 가능성이 매우 높다. 징역 2~6월은 집행유예 1년, 징역 6월~1년은 집행유예 2년 이런 식으로 형량을 계산한다.[38] 판사들은 한정되어 있고, 형사재판에서 원고 역할을 하는 공판검사들은 수가 너무 적어서 모든 재판을 일일히 진행할 수가 없다. 특히 거의 80% 이상 대부분 일반범죄로 단독부(고단) 배정으로 판사 1명이 판결하며 판사 3명으로 이루어진 합의부(고합) 배정 강력범죄 사건은 20%도 채 되지 않는다. 때문에 법정형으로 벌금형이 존재하며 정상 참작 사유가 큰 사건이면 대게 약식기소 선에서 마무리된다.[39] 한국이 무죄율이 1~2% 사이가 되는 수준인데, 선고유예는 이보다도 더 보기 어려운 수준이라 극소수긴 하며 사실상 사문화된 유죄판결이긴 하다. 애초에 한국의 독자적인 제도라서 판례가 적은 탓에 판사들이 부담스러워하기도 하고. 검사가 기소유예로 종결시켜도 무방할 법한 사건을 기소하여 재판까지 끌고 온 경우에만 그나마 가능하다.[40] 한국 법이 비범죄화시켜도 무방한 불법행위를 죄다 형사처벌화시킨 탓에 가능한 것이다.[41] 구속기소의 경우 구속된 기간만큼 형량에서 깎아주기 때문이다.[42] 형실효법 참고.[43] 정확히 말하자면 일본법을 베껴왔다. 그러나 그 일본법이 프랑스, 독일법을 베낀 법이라 유럽법이라고 보는 시선이 많으며, 공법의 경우 유럽에서 직접 베껴오기도 했다.[44] 예를 들어 독일의 경우 6개월 이하 자유형은 일수벌금형 또는 집행유예가 원칙이며 특별한 사유가 없는 한 실형으로 선고하지 못한다.[45] 네이버 철학사전https://terms.naver.com/entry.naver?docId=997809&cid=41908&categoryId=41951[46] 칸트의 경우 꽤나 사형제에 진심이어서 살인자의 존엄을 지키기 위해서 사형을 시켜야 한다고 주장했으며, 심지어 국가가 해체될 경우 가장 먼저 할 일은 감옥에 남은 살인자를 처형시키는 것이라는 주장까지 했다.[47] 당연한 것이 당시는 전제군주제였기에 왕이나 귀족들이 자기 마음대로 해도 상관없었기 때문이다. 하지만 죄형전단주의라고 불리는 이 사상이 어째서 죄형법정주의로 대체되었는지 생각해보자.[48] 자녀가 눈 앞에서 강간살해 당한 것에 대한 분노에 초점을 맞추는 사람.[49] 강간과 살인을 당하는 고통에 초점을 둔 사람.[50] 진정한 복수는 감정뿐 아니라 신체적 고통도 줘야 한다고 생각하는 사람.[51] 만약 자녀b의 배우자 b'까지 있다면 더욱 복잡해진다. A의 배우자 A'도 강간해야 하는가?[52] 예수가 ''왼뺨을 맞아도 같은 행동 하지 말고 오른뺨을 내밀라.''고 이야기 한 것도 같은 맥락이다. 즉, 사적제재와 복수는 사회를 유지하는 데에도, 범죄를 막는 데에도 전혀 도움이 되지 않으니 하지 말라는 뜻이다.[53] 그나마 이들은 시스템상으로 교화라도 확실히 시키자는 의견을 주장하는 경우가 많아서 이마저 비판할 수는 없다.[54] 당연한 것이다, 애초에 법이라는 것은 어렵고 복잡하고 힘든 것이 정상이라, 법조인들도 애초에 법정에서는 법전 다 뒤적거리면서 판결하거나 구형하고, 변호하는 것이 당연하다. 다만 대놓고 그러면 보기 안 좋은 것도 안 좋은 것이지만 시간이 엄청 지연되기에 구성원들이나 방청객들에게도 엄청난 민폐라서, 미리 사전에 관련된 법을 뽑아와서 외워오거나 가져오는 것이다. 애초에 자기가 전문으로 한다고는 해도 관련된 모든 법을 다 알고 있으면 법조인 수준이 아니라 인간의 경지를 뛰어넘은 컴퓨터 수준의 머리다.[55] 상식적으로 사람이 하루 먹고 자는 데 돈이 얼마나 드는지만 생각해 보면 쉽다. 이것 외에도 다른 문제가 무수히 많다.[56] 벌금을 안 내고 노역으로 때우는 경우가 많아질 수밖에 없으며, 노역이 늘어나면 점점 징역으로 변화할 수밖에 없다.[57] 고대 아테네의 정치인 드라콘이 만든 법. 형벌이 지극히 엄격해 살인죄부터 시작해서 '절도죄', 심지어 '게으름을 피운다는 이유와 같은' 사소한 죄까지 사형을 부과할 정도. 이러다보니 중한 범죄에는 더 강도가 높은 처벌을 부과하고 싶어도 사형보다 높은 건 없기 때문에 그냥 모조리 사형으로 통일했다. 이 때문에 아테네 시민들이 '드라콘은 피로 법을 적었다'고 외칠 정도였다.[58] 이 드라콘 법전의 부작용 중 하나가 여기에서 지적한 '추가 범죄의 야기'에 딱 들어가는데, 이 무렵의 아테네 시민들은 '어차피 사소한 범죄로도 사형인데 이왕이면 세게 저지르자'라는 마인드로 강도높은 범죄를 저지르고 다녔다고 한다.[59] 형사미성년자의 경우 자주 보이진 않지만 만만한 죄로 보일 수밖에 없다.[60] 대표적으로 음주운전은 엄벌하자고 하면서 완전명정죄를 도입하자는 의견은 없다. 물론 잘 알려진 죄는 아니지만 근본적으로는 술은 먹고 싶은데 음주운전은 엄벌을 주장하고 싶기 때문이다.[61] 아무 상황에서나 이를 적용한다면 무사할 사람이 없기 때문이다.[62] 한 예시를 들자면, 10만원대의 중고거래 사기와 물이 넘치는 일수죄를 들 수 있다. 전자보다 후자가 몇 배는 위험한데도 대부분의 사람들은 전자에는 무기, 사형을 외쳐대지만 후자는 잘 알지 못하는 경우가 대다수이다.[63] 이런 국가들조차도 가석방시키기에 바빠서 실질적으로는 한국이 훨씬 길게 산다고 한다. 특히 해당 국가의 법률을 제대로 이해하지 못하고 스페인은 4만년을 선고했는데 한국은 왜 형량이 낮느냐고 불평하는 기사도 있다.[64] 더군다나 미국은 주마다 법이 죄다 다르고, 연방법도 엄연히 존재하기에 한 나라 안에 법이 51개가 된다.[65] 하단 학교폭력 기사에서 정확한 내용이 나오니 참고할 것.[66] 엄벌주의의 가장 큰 문제점 중 하나를 어찌 보면 한 문장으로 표현한 것인데, 이런 인터뷰를 해도 가해자에게만 온 시선이 집중된다는 점에서 현재의 문제점을 알 수 있다. 하다못해 판검사도 상계를 위해서라도 가해자에게만 이러면 안 되는데, 겉으로는 피해자 공감을 외치는 국민들조차 이러는 것은 엄청나게 큰 문제점이다.[67] 겉보이기에는 피해자의 인권을 챙기라는 식으로 가해자를 엄벌하라고 하지만, 피해자의 인권을 챙기기 위해서는 피해를 잘 극복하고 사회에 잘 녹아들수 있도록 도와줘야지 엄벌을 주장하기 위한 수단으로 이용하고 버리는 것은 토사구팽이나 다름이 없다. 실제로 이런 식으로 성범죄 피해자의 사연을 이용해먹은 여성단체가 있었다. 물론 진심으로 피해자의 인권에 관심이 많고, 피해자 기금에 기부하거나 자원봉사를 하시는 분들도 많이 계시지만 이런 의견을 주장하는 사람들의 대부분은 진정으로 피해자의 인권을 챙겨주는 방법을 모르는 채로, 그저 가해자를 엄벌하는 데 이름만 가져다 쓸 뿐이다. 이는 잘못되면 피해자가 다시 설 권리를 눌러버리는 방식으로 본의 아니게 작용될 수 있으므로, 전혀 좋을 것이 아니다.[68] 상술된 "책임 회피" 참고할 것.[69] 군대에 가려졌고, 군대보다 학교가 이미지가 몇 배 좋다 보니 묻히는 것이지만 학교도 군대 못지 않게 사건사고 은폐가 심한 곳들 중 하나이다. 특히 일부 교사들의 특권의식이나 일종의 선민사상이 이 은엄폐를 군대보다 훨씬 쉽게 해주는데, 이게 어느 수준이냐면 의료대난 때의 의사들에게 가려져서 그렇지 의사만큼은 아니더라도 꽤나 높은 수준이다. 물론 의사들도, 교사들도 대부분 사명감을 가지고 최선을 다해 임한다는 것은 부정할 수 없겠지만, 이런 일부의 특권의식이 결코 엄벌주의와 관련없다고 할 수 없다. 은폐해도 이런 의식들이 막아주기 때문이다.[70] 냉정히 범죄자가 내는 벌금은 피해자가 아니라 정부에게 가며, 물론 범죄 피해자 기금으로도 사용되긴 하지만 그 액수가 많지는 않다. 또한 범죄자의 형량에 따라서 피해자에게 자동적으로 보상이 더 가는 것은 아니며, 설령 민사소송을 건다고 해도 민사소송은 그 자체가 매우 수고로운 절차이며 여기서 승소해도 범죄자가 돈이 없으면 배상금을 못 받는다.[71] 피해가 가벼운 사건에도 무조건 엄벌을 때리는 식으로 형사절차를 바꾸면 어떤 헬게이트가 열리는지는 이 문서에 충분히 설명되어 있다.[72] 설령 봤다고 하면 그건 국가행정에 큰 문제가 있는 것이다.[73] 이는 범죄 피해자에 대한 편견인데, 살인, 특수상해 같은 범죄 피해자들만 피해자가 아니고 상추같은 물건으로 맞아서 아무런 상처도 없이 전혀 안 다친 폭행 피해자나, 전치 2주짜리 과실치상 피해자들도 엄연히 형사상 피해자가 될 수 있다. 이런 것까지 피해자가 회복을 못 했답시고 사형, 무기형을 때릴 수는 없지 않겠는가.[74] 이것도 궤변인 것이 이런 주장 하나하나가 위법성 요소가 적지 않다, 즉 피해자를 위한답시고 자기들의 위법은 언제나 괜찮다는 의미. 당연히 실질적으로 피해자에게 도움이 되는 것은 없기에 씨알도 안 먹힐 변명이어야 맞지만, 법에 대한 무지 탓에 아주 잘 받아들여지는 것이 문제이다.[75] 사설 단체가 아닌 대한민국 법무부에서 운영하며, 고등검찰청쯤에는 이 지부 사무실이 있는 경우가 있다.[76] 사실 100번이면 99번 이상이라고 봐도 이상하지 않다.[77] 진짜 피해자를 위한 화풀이판이었으면 모든 범죄는 피해자의 동의 없이는 처벌할 수 없으므로 반의사불벌죄였거나 친고죄여야 한다. 하지만 그런 범죄들은 반도 안 된다는 점에서 이를 알 수 있다.[78] 그렇다고 피해자의 행위가 중요하지 않냐는 질문을 할 수도 있겠지만, 그것은 아니다. 저 두 범죄가 아니라고 하더라도 합의 유무나, 피해 유무는 매우 중요한 양형 사유이다. 다만 애초에 양형 사유 그 자체가 유죄로 확정난 상태에서 형량만 결정하는 것이므로, 그것 자체가 곁가지에 불과하다.[79] 정말 극단적으로는, 누가봐도 피해자가 잘못한 사건에서도 피해자가 어차피 사망했으니 피해자 유족을 위해서 유죄를 주라는 어이없는 의견조차도 있다, 애초에 본인 가족이 잘못한 사건인데 사법부가 이를 봐줘야 할 이유가 전혀 없고, 그냥 무죄 판결서 한 장으로 끝나는 게 정상적인 형사소송이다.[80] 대표적으로 삼척 학교폭력 보복살인 사건이 있는데 해당 경우에는 아무리 대한민국이 사적제재에 관대한 악습이 있다지만 무죄 여론도 만만찮았고, 결국 사법부도 1심에서는 단기 3년, 장기 5년, 2심에서는 징역 2년, 집행유예 5년이라는 사실상 최저형량을 때렸다.[81] 형사재판이 피해자의 과실도 조사해야 할 의무가 있는 것은 이러한 이유도 포함한다. 물론 검사도 해당 의무가 존재하지만 의무의 결이 살짝 다른 것이, 검사의 경우 유무죄를 판단할 수가 없으므로 기소/불기소로만 나눌 수 있는데, 피해자의 과실이 이에도 중대한 영향을 끼치기 때문이며 심지어는 아예 피해자와 가해자가 뒤바뀔 수도 있기에 그렇게 하는 것이다. 그렇지만 이걸 다 제껴놓고 기소까지 한 사건에서 검사가 피해자의 과실을 아예 대놓고 드러낼 가능성이 낮을 수밖에 없기에, 형사재판에서도 해당 의무가 있는 것이다.[82] 기소유예가 유죄로 취급되기에, 검사도 유무죄를 판단할 수 있는 것 아니냐는 말도 있는데 이건 전과기록에 남는 전과가 아니다. 기소유예는 검찰의 자의적인 판단에 불과하므로 판례가 아닌 처분이라고 하는 것이며, 공소제기 시엔 확률과는 별개로 무조건적인 유죄를 장담하기엔 어렵다.[83] 애초에 영혼이라는 용어 자체가 국교가 없는 대한민국에서 통하지 않는 것은 논외로 치더라도.[84] 막말로 같은 과실치상이라고 해도 다리가 부러져서 치료받는 사람에게 저지른 것과, 다리가 튼튼해서 다쳐 봐야 전자에 비해 큰 데미지가 없는 경우를 들 수 있는데 전자와 후자 중 누구에게 더 치명적일지는 굳이 설명이 필요없는 수준이다.[85] 사형을 찬성하는 사람들이 주로 외치는 말들이다, 하지만 이들이 하고 있는 단단히 잘못된 착각이 있는데, 사람은 적응의 동물이라서 점차 제도나 절차에 만족하지 못하며, 한 번 무언가에 빠지면 감정 조절이 어렵다는 것이다. 후자는 모든 생물의 본능이기도 하지만. 즉 이런 본능이 침익적인 법률, 특히 사람의 생명권을 가지고 흔든다면 그 이후의 일은 굳이 설명이 필요없다. 국민의 일상생활에 직간접적으로 매우 강력한 영향을 끼치므로, 항상 법은 최악의 상황을 염두에 둬야 하지만, 한국의 지나친 엄벌주의적 여론으로 인하여 이게 묻힌다는 점은 무척이나 위험한 점이다.[86] 한국 법이 무죄추정의 원칙이 무시되기에 아님 말고라는 풍토가 심각한 데다가, 최저임금이 낮기에 형사보상금이 타국대비 대단히 낮은 편이라서 더 그렇다.[87] 이런 재판이 있다면 권력자나 권력자 주변인들이 피해를 당했을 때 형량이 말도 안 되게 높아질 것이거나 심하게는 누명을 쓸 것이다.[88] 사실 정확히는 있긴 하다, 단 이런 재판은 보통은 정치적 재판이거나, 권위주의 국가에서 정치범을 양산하는 재판일 뿐이지 도무지 정상적인 재판이라고 보기에는 상당히 어렵다.[89] 범죄자들에게는 그래도 된다는 의견도 많지만, 애초에 확정판결이 나올 때까지는 범죄자도 아닐 뿐더러 설령 이게 무시당한다고 한들, 누군가가 이를 악용하기 시작한다면 수 많은 무고 피해자들이나 국가폭력이 양산될 것이다. 이것이 무죄추정의 원칙이 존재하는 이유 그 자체다. 특히 정치적으로 악용된다면 그건 더 이상 민주주의 국가가 아닐 것이다.[90] 애초에 형사재판 그 자체가 어느 나라에 가나 피고인에게 불리한 시스템이 될 수밖에 없는데 여기서 최소한의 방어권까지 국민 감정을 이유로 박탈한다면 범죄가 주는 게 아니라 암수범죄나 증거인멸, 각종 담당자 및 관련자 매수 외에도 이걸 감추기 위해서 별 짓을 다 할 것이다.[91] 형사재판을 기준으로 판사가 1명만 붙는 재판은 약식절차를 제외하면 징역 단기 1년 이하인 사건의 1심뿐이다. 이외의 사건 중 상고심을 제외한 재판은 판사 3명이, 상고심은 전국에 14명밖에 없는 초엘리트 법률가인 대법관 4명 (일반적인 상고심) 또는 13명 (전원합의체) 이 수행한다. 정확히는 12명에 가까운데, 일단 대법관 중에서 보하는 법원행정처장은 재판을 하지 않으며, 대법원장의 경우 관례적으로 뒤로 빠지는 경우가 잦다, 법조계 위계질서를 감안하면 이게 맞기도 하고.[92] 이마저도 대륙법계 국가 중에서는 상당히 낮은 편이다.[93] 이게 문제가 된 게 수원역 노숙 소녀 살인 사건이다. 결국 해당 검사들과 경찰, 검찰 수사관들은 죄다 욕먹었고 그 이후 검찰은 판사까지 건드렸다가 욕을 대판 더 먹었다.[94] 양형위원회에 피해자 과실도 적혀 있는 부분도 많이 있다. 뭐든 찾아보면 잘 나온다는 말이 있는데, 정식적인 양형 요소가 피해자에게도 책임이 있는 경우에는 무조건 형량을 감경해야만 하므로 해당 의견은 틀린 의견이다, 생각 이상으로 피해자 과실을 많이 묻는 것이 형사재판이다. 2차 가해 우려 때문에 크게 밝히지만 않을 뿐이다.[95] 판결문에 아예 피해자의 책임을 명시하기도 하는 경우도 의외로 많다, 물론 보통은 2차 가해 우려 때문에 우회적으로 하지만, 담당 법관들의 성향 혹은 사건에 따라 대놓고 피해자의 책임 혹은 과실, 또는 그 외 비슷한 단어들을 써 가면서 피해자의 책임을 묻는 경우도 있다.[96] 만에 하나 진짜 피해자를 처벌해 버린다면 그건 그것대로 엄청난 문제가 되기에 당연한 것이다. 단 피해자의 잘못이 크거나 하는 경우에는 여론에서 비판을 받을 수는 있다.[97] 판례는 나중에 비슷한 재판에 있어서 도움을 주지만, 또 다른 중요한 임무가 있는데 바로 후임 법조인 및 경검 공무원들 양성이다. 그러므로 신중하게 남겨야 하며, 지나치게 감정적으로 하면 당연히 후임자들에게 엄청난 부담이라 더더욱 신중하게 해야 한다.[98] 물론 재판은 형사만 있는 게 아니므로, 다른 법원의 판례 또한 후임 법조인 및 공무원을 양성하는 데 쓰인다. 특히 법조삼륜은 어느 법정에 가도 일을 할 수 있어야 하기 때문에 헌법, 형법, 민법 등 여러 법을 다 봐야 한다.[99] 이 과정에서 판사에게 피해자가 꾸중을 듣는 경우도 있다.[100] 사인이 채증했던 수사기관이 채증했던 증거가 위법성이 있으면 바로 아웃이며, 수사 과정에서 독직폭행이나 독직가혹행위 등의 수사기관의 위법성 위력으로 인해 강제로 자수했다면 그건 인정되지 않는다. 이 외에도 몇 가지가 더 있다.[101] 반대로 말하자면 민주주의 국가에서 정치는 국민이 하는 것이므로, 모든 범죄에 있어서 피해자이자 가해자는 국가와 국민이다.[102] 필요 없어 보이지만, 모든 검사들이 기본적으로 변호사 자격증을 갖고 있는 이유이다. 피해자뿐만이 아닌 국가의 대변인이기 때문이다.[103] 정확히 말하자면 여기서 말하는 국가는 정책을 시행하고 집행하는 행정부와 정책을 만드는 입법부에 가깝다. 사법부는 판단밖에 못 하는 것은 둘째치고 불고불리의 원칙에 따라 마음대로 나섰다간 큰일 나기 때문이다. 왜 사법부에 이런 족쇄를 채워놨냐 하면, 권력은 하나의 부처에 집중되면 독재로 흑화할 가능성이 매우 높기 때문이다. 삼권 분립이 민주주의의 핵심 개념인 이유가 바로 이것.[104] 민주 국가, 특히 형사소송에서 판사를 포함한 법조인들은 개인이 아닌 국가와 주권자인 국민의 대리인에 불과하다. 법을 잘 모르는 국민들을 대신하여 전문가를 만들어 놓고 싸우고 판결하라고 뽑아 놓은 자들이다. 애초에 공무원이 전 국민들을 대리하여 법을 만들고, 집행하고, 판단하라고 보낸다는 것은 상식이다. 물론 변호사는 공무원은 아니지만, 이들을 육성하는 데도 세금이 어마어마하게 든다.[105] 대표적으로 교통 범죄가 있는데, 이건 피해자가 무단횡단을 했을 시에는 무죄나 무혐의가 뜨곤 하는 경우가 있다, 심지어 음주운전 사고에서도 이는 예외가 아니나, 음주운전은 운전자의 중과실로 취급되기에 죄를 묻는 경우도 있다.[106] 이런 경우에는 대부분은 수사기관에서 걸러지거나, 세게 가봐야 즉결심판 아니면 기소유예 처분 받고 끝난다.[107] 또한 모든 피해자의 과실이 다 상계되는 것은 아니며, 사건에 관련된 과실에서만 상계할 수 있다, 다만 의심스러우면 피해자가 아닌 피고인의 이익으로 해야 하므로 애매하거나 이상할 때엔 피해자에게 불리하게 돌아가는 것이, 국민 정서에는 안 맞겠지만 형사법의 대원칙 중 하나이다. 모든 의심스러운 것을 피해자의 이득으로 해 버리면 그건 위헌이기 때문이다.[108] 워낙 무시를 많이 당해서 그러는데, 대다수의 9급 공무원들은 법을 달달 암기해서 합격한 사람들인 것은 물론이요 민원인들 상대할 때에도 판례들을 사용하면서 설득하기에 법을 생각 이상으로 잘 아는 사람들이 많다. 물론 엄청 잘 아는 사람들은 많지 않지만, 그래도 일반인들과는 비교가 어렵다.[109] 사람마다 약자에 관한 생각들이 죄다 다를 수밖에 없는데, 그렇게 따지자면 전 국민들 99%가 약자라고 생각하지만 판사 한 명이 강자라고 생각해 버리면 그 사람은 강자가 되어버리는 현상이 발생한다, 이러면 판사 개인에게 사실상의 독재적 권력을 쥐어주는 상황이 발생하는데, 이는 법적으로 따질 것도 없이 현대 민주주의 국가에서는 대단히 비상식적인 일이다.[110] 물론 어느 정도는 양형에야 반영하겠지만, 애초부터 그렇게 색안경을 끼고 재판하라는 것은 말이 된다고 보기엔 대단히 어렵다. 그건 자판기지 판사가 아니다.[111] 마냥 따라줬다간 결국 이렇게 될 수밖에 없다.[112] 형사재판 유죄확정판결문을 토대로 위자료청구민사소송을 걸어보자. 여기서부턴 또 다른 영역인 민사소송의 시작이기에 대법원 나홀로소송 홈페이지를 찾아가거나 변호사/법률구조공단에 물어보자. 아니면 2심 변론 종료 전에 배상명령을 신청해 보자.[113] 다만 민사라고 만능은 결코 아니고, 무조건적으로 피해자를 위한 재판이라고 보기에는 어렵다. 진짜 일방적으로 피해자를 위했으면 국가배상소송 혹은 손해배상 소송에서 피해자 과실 0%로 나오지 굳이 힘들게 상계해 가면서까지 판결할 이유가 전혀 없다. 즉, 눈물은 닦아 줄 건데, 어느 정도 피해자가 눈물을 자초한 면이 있으면 그 부분은 어느 정도 생각하라는 것.[114] 그런 식으로 따지면 피해자 회복 관련 법이나 정책 없이 사소한 실수로도 사형만 선고하면 되기 때문이다.

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