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1. 개요
親告罪피해자 등 고소권자[1]의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄를 말한다.
2. 양상
친고죄는 죄형법정주의에 따라 법률상 조항으로 명시된다. 보통 조문에서는 "본죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다" 등의 문장으로 나타난다. 친고죄에 해당하는 범죄를 범하더라도 고소장이 수락되지 않으면 공소는 제기될 수 없다. 검찰이 독단적으로 공소를 제기할 경우 해당 공소는 법률의 규정에 위반하여 무효로 간주되며, 법원은 공소를 기각하여야 한다.(형사소송법 제327조 제2호)[2]또한, 고소가 있었으나 1심 판결 전까지 고소취소되는 경우에도 동조 5호에 의하여 공소기각의 판결을 한다.[3] 만약 고소할 자가 없는 경우에[4] 이해관계인[5]의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.
형사소송법을 공부하는 학생에게는 이런저런 복잡한 쟁점이 많아 어려운 대목으로 꼽힌다. 고소불가분의 원칙이라든지 고소의 추완이라든지 고소와 수사 가능성 등이 그 예.
2.1. 친고죄의 수사 가능성
고소가 없는 경우에도 수사할 수 있는가 하는 문제가 있다[6]. 어차피 고소가 없으면 기소를 못 하니 수사도 못하는 것 아닐까 하는 의문에서 출발한다. 고소가능성이 없는 특별한 사정이 없다면(예를 들면 인지수사) 고소가 없어도 수사가능하다고 하는 것이 판례의 태도이다.[7] 수사 결과에 따라서 친고죄인지 아닌지 바뀌는 사건들이 꽤 있기 때문이다. 대표적인 예가 2013년 관련법 개정 이전의 성범죄로, 당시 단순 강간은 친고죄였으나 강간치상 이상으로 넘어가면 당시 법률로도 친고죄가 아니었다. 강간치상에선 강간당해서 어디 삔 경우도 강간치상으로 인정하므로, 수사결과 즉 경찰이 증거를 얼마나 제대로 확보했는지에 따라서 친고죄인 강간죄가 적용되는 사건인지 비친고죄인 강간치상죄가 적용되는 사건인지 바뀌는 일은 매우 쉽게 일어날 수 있었다.3. 비교 개념
3.1. 비친고죄와의 차이
친고죄와 반대되는 개념으로는 비친고죄가 있는데, 피해자와는 무관하게 제3자의 고발이나 수사기관의 자발적 수사로도 공소를 제기할 수 있는 범죄를 말한다. 비친고죄에 해당하는 범죄는 죄목이 무겁거나 협박 등의 가능성 때문에 피해자가 고소의사를 자유롭게 표현하기 어려운 범죄로, 친고죄 조항이 없는 대부분의 중범죄가 이에 해당한다.친고죄와는 달리 범죄 특성상 피해자 측의 의사를 확인할 수 없는 경우가 많다. 비친고죄 중 반의사불벌죄는 피해자와 합의하면 처벌받지 않지만 대부분의 범죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니기 때문에 합의를 보더라도 처벌을 피할 수는 없다.
3.2. 반의사불벌죄와의 차이
또한 친고죄와 비슷한 것으로 반의사불벌죄가 있는데, 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는, 다시 말해 공소가 제기되어도 피해자가 처벌에 반대하면 공소 자체가 취소되는 것으로, 대표적인 것으로는 폭행죄와 단순 과실에 의한 상해죄[8], 명예훼손(단, 사자명예훼손은 친고죄) 등이 있다. 반의사불벌죄의 경우 친고죄와는 달리 피해자의 고소를 필요로 하지는 않는다.4. 친고죄 목록
친고죄가 되는 범죄는 크게 3가지가 있다.- 친족간의 문제이기 때문에 개입을 억제하려는 범죄
- 친족 간에 일어난 재산죄(단, 강도죄와 손괴죄는 제외)
4.1. 과거 친고죄였던 범죄 목록
[1] 피해자, 피해자의 법정대리인, 유족, 후손(사자명예훼손죄 한정) 또는 이해관계인의 신청을 받아 검사가 지정한 자를 말한다.[2] "고소인은 이 사건 공소가 제기된 후에 비로소 피고인을 상대로 이혼심판청구를 한 이상, 고소인의 고소는 공소제기 당시까지 그 유효요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이 공소제기 절차는 법률의 규정에 반하여 무효인 때에 해당한다.(82도2074)" 참조.[3] 공소기각은 절차적인 요건을 갖추지 못한 경우에 하는 법원의 재판이다. 유무죄 판단을 하지 않고 재판을 끝내는 것이므로 피고인이 정말로 범죄를 저질렀는지는 알 수 없다.[4] 경계선 성격장애를 앓고 있는 사고무친의 고아가 흉한에게 공중에서 심각한 성적 모욕을 당한 날 밤 그 정신적 충격을 잊기 위해 약물 과다복용과 자해를 하여 사망에 이른 경우. 현행법에서는 대놓고 언어적 성폭력에 가까운 말을 해도 모욕죄로 의율된다. 섹드립도 모욕죄로 입건되는 사례[5] 예: 앞의 고아의 애인.[6] 예 : 친고죄조항 삭제 이전의 성범죄 현행범[7] 94도252 판결.[8] 과실치상죄라고 한다. 업무상 과실치상죄나 중과실치상좌는 반의사불벌죄에 속하지 않으나 교통사고처리특례법에 의한 업무상 과실치상죄는 반의사불벌죄에 속한다.[9] 사자명예훼손을 제외한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이다.[10] 단, 저작권 허위 신고나 DRM 우회/제거 행위 등은 비영리라 해도 무조건 비친고죄이다.