기판력

1. 개요

기판력(旣判力)은 확정판결에서 판단된 내용과 동일한 사항이 나중에 문제되었을 때 당사자는 이에 반하여 다시 다툴 수 없고, 어떠한 법원도 이에 모순, 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 말한다. 확정판결의 효력 중 어떤 의미에서 가장 중요한 것이다. 왜냐하면, 기판력이 생기지 않는 확정판결이라는 것은 없고, 확정판결에 기판력이 생기지 않는다면 얼마든지 다시 뒤집을 수 있어 확정판결의 존재의미가 없기 때문이다.

시효 제도와 아울러 '법적 안정성'이라는 법이념의 상징과도 같은 제도이다. 그러한 법적 안정성이 '정의(正義)'를 위해 예외적으로 양보해야 할 경우를 위한 제도가 바로 재심이다.[1]

아주 두루뭉실하면서 간단하게 설명하자면, 말 그대로 법원에서 “이 과일은 사과다!” 라고 판결하여 해당 판결이 확정이 된다면 재심의 사유가 존재한다는 등의 특단의 사정이 없는 한 다시는 이 과일의 종류에 대한 소를 제기할 수 없다는 것이다. 물론 추후 법률사항에 변동이 생기면 소를 제기할 수 있다.

라틴어 표현으로는 res iudicata라고 한다. 직역하면 '기판사항'(旣判事項). 후대인들이 폼 잡느라 라틴어로 만든 표현일 것 같지만, 고대 로마법에 이미 있었던 용어이다. 이시윤 저 민사소송법 교과서 구판에 한동안 'res iudicatia'라고 오식이 있었던 적이 있다.

9급 법원직을 비롯한 수험 법학에서 고난도로 꼽히는 부분이기도 하다.

2. 민사소송에서의 기판력

2.1. 기판력의 발생

제216조(기판력의 객관적 범위) ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.

기판력은 ① 확정된, ② 유효한, ③ 종국판결에 의하여 발생하며, 그 범위는 주문에 포함된 것에만 영향을 미친다. 엄밀히 말해서 딱 주문만이 기판력이 발생하는 것은 아닌데, 이는 판례가 구소송물이론에 따르기 때문이다. 보다 자세한 내용은 아래의 객관적 범위 문단에서 다룬다.

중간판결에는 기판력이 없다.
확정된 재판이어야 하므로 상소기간 중에 있는 소송은 기판력의 발생 대상이 아니다. 상소기간 중에 있는 재판은 그냥 상소를 제기하면 된다. 일반적으로 상소기간은 2주간에 해당되므로 판결 선고일 이후 2주가 경과하면 기판력이 발생한다고 볼 수 있다.
유효한 재판이어야 하므로 판결의 중대한 하자가 있어서 무효인 경우라면 기판력이 발생하지 않는다. 예를 들면, 사망자를 피고로 획득한 판결 등은 당연 무효이므로 기판력이 없다.

청구인용 판결, 청구기각 판결, 소 각하 판결 모두 기판력이 발생한다.
소송요건의 흠결에 대한 소송판결에도 기판력이 발생하지만[2], 소송물 자체에 기판력이 발생하는 것은 아니고, 절차법적인 법률해석에 의한 사실관계의 판단에 기판력이 발생하는 것으로, 각하된 소는 그 흠결을 보정하여[3] 다시 소를 제기할 수 있다.

아직 소송계속 중인 사건을 다시 제소하는 경우에는 기판력에 저촉되는게 아니라 중복제소 금지 규정에 걸린다.

인낙조서, 포기조서, 화해조서도[4] 기판력이 있다. 재판외 화해는 기판력이 발생하지 않는다.

조정조서, 화해권고결정, 조정을 갈음하는 결정도 기판력이 있고, 중재법상 중재판정도 기판력이 있다.

결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다. 따라서, 예컨대, 확정된 소송비용액확정결정도 기판력이 있다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 등).

지급명령이나 이행권고결정은 기판력이 없다. 민사집행법은 이를 전제로 이 재판들은 청구이의의 소의 대상임을 규정하고 있다.

기판력은 직권조사사항이다.

2.2. 기판력의 성격

크게 실체법설, 구체적 법규설, 소송법설로 나뉘어지며, 소송법설은 다시 모순금지설과 반복금지설로 나누어진다. 판례는 현재 모순금지설을 따르고 있다.

실체법설 : 기판력을 실체법적인 효력으로 파악하여 확정판결에 의하여 당사자 사이의 실체법적 권리관계가 확인 내지 변경된다는 학설이다.
구체적 법규설 : 추상적인 실체법적 권리관계가 확정판결에 의하여 비로소 구체적으로 형성된다는 학설이다.
소송법설 : 기판력을 실체법과 무관한 소송법적인 효력이라고 보는 학설이다.

모순금지설(다수설, (2009다64215판결)[5] : 기판력의 구속력을 재판의 통일을 위하여 후소법원은 전소법원의 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다는 것으로 보는 학설이다.
반복금지설 : 분쟁해결의 일회성의 요청 때문에 후소법원이 변론, 증거조사, 재판 등을 반복하는 것을 금지하는 것으로 보는 학설이다.

모순금지설과 반복금지설은 주로 원고가 전소와 같은 소를 제기하였을 시(특히 패소 후 다시 같은 소를 제기하였을 시)소를 각하하여야 하는지 기각하여야 하는지에 대한 결론을 제기한다. 판례인 모순금지설에 따르면 전소 패소자가 기판력에 저촉되는 후소를 제기했을 때에는 청구기각 판결을 하고, 전소 승소자가 후소를 제기했을 때에는 권리보호이익이 없다고 보아 소각하 판결을 한다.

참고로 소송물에도 실체법설과 소송법설이 있으나, 기판력의 이론과는 차이가 있다. 자세한 내용은 해당 문서 참조.

2.3. 기판력의 작용

민사소송에서 기판력은 ① 전소와 후소가 동일한 소송물에 해당할 경우, ② 전소의 소송물이 후소의 선결문제가 되는 경우, ③ 후소의 소송물과 전소의 소송물이 모순관계에 해당하는 경우에 작용한다.

첫째, 기판력 있는 전소판결(前訴判決)의 소송물과 동일한 후소(後訴)가 허용되지 않는다.
예컨대, A가 B를 상대로 소를 제기하였다가 패소확정되었는데, A가 B를 상대로 똑같은 청구를 또 한다면, 원고가 승소하지 못했으므로 소의 이익은 아직 있으나 법원은 그와 모순되는 판결을 할 수 없기 때문에 전소 확정판결이라는 사실만 있다면 청구를 다시 심리하지 않고 기판력에 따라 청구기각 판결을 선고하게 된다. (판례의 입장이다. 그러나 반복금지설에 따르면 기판력은 소극적 소송요건이므로 각하 판결이 나온다.)

둘째, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도, 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되는 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것이 허용되지 않는다(선결관계).
예컨대, A가 B를 상대로 소유권확인의 승소확정 판결을 받았다면, A가 B를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권에 근거한 소를 제기한 경우에(전소는 소유권이 소송물이고 후소는 물권적 청구권이 소송물이어서 소송물 자체는 다르다) B가 A가 소유자가 아니라고 다툴 수 없다.
그러나 전소와 후소가 그 역의 관계에 있는 경우(예컨대 전소에서 소유권이전등기청구의 소송을 하고 후소에서 소유권확인소송을 하는 경우)
이를 '선결적 관계[6] '라고 하는데 이 때에는 기판력이 작용할 여지가 없다.

셋째, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도, 후소가 전소의 소송물에 관한 판단과 모순된다면 그러한 후소의 주장 역시 허용되지 않는다(모순관계).
예컨대, A가 B를 상대로 소유권이전등기 청구소송에서 승소 확정판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤다면, B가 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소등기를 청구하는 것은(전소는 이전등기청구권이 소송물이고 후소는 말소등기 청구권이 소송물이므로 소송물 자체는 다르다), 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.

기판력의 작용범위와 관련하여 소송물이라는 개념이 매우 중요해지는데, 해당 내용에 대해서는 소송물 문서 참조.

2.3.1. 기판력의 객관적 범위

민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위)
① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.

확정판결의 기판력은 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고, 판결이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다.[7]

예를 들어, 매매를 청구원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 판결의 기판력은 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부에까지 미치는 것이 아니다.

그런데 판례는 소송물에 대한 구소송물이론에 따라, 실체법적 관계 역시 소송물에 영향을 미친다고 보고 있다. 소송물의 구분은 기판력의 객관적 범위에 가장 중요한 영향을 미치므로 기판력에 관심이 있다면 해당 문서도 참고할 것.

2.3.1.1. 상계항변

상계항변에 대한 판단만은 판결이유에서의 판단임에도 불구하고 기판력이 미친다. 상계항변의 배척 여부와 무관하게 상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 발생한다.

예를 들어, 원고 철수가 피고 영희를 상대로 1억원의 대여금 청구의 서를 제기하고, 피고 영희가 매매대금채권 2억원 중 1억원을 상계한다고 해보자. 만약 법원이 영희의 상계항변을 인용한다면, 영희의 매매대금채권 중 1억원에 한하여 존재한다는 기판력이 발생한다. 즉, 철수가 1억원에 대해서 부존재확인의 소송을 제기할 수 없다. 반대로 영희의 상계항변을 배척한다면 2억원 중 1억원의 채권이 부존재한다는 것에 기판력이 발생한다.

그러나, 판례는 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변[8] 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 판시한다.[9] 물론 아무 상계항변이나 기판력이 작용하는 것은 아니고, 상계로 인해 소멸될 피고의 수동채권(원고의 경우 자동채권)이 소구채권(소송물)인 경우에만 적용된다. 따라서 토지 매수인이 원고가 되어 이전등기청구소송을 하고 피고인 매도인이 잔금지급 청구권을 동시이행항변으로 주장했는데 다시 원고가 피고에게 갖는 다른 청구권(ex. 소비대차에 계약에 기한 원금반환 청구권, 부당이득 반환 청구권 등)으로 잔금지급 청구권을 상계의 재항변을 하고 소가 확정된다면, 그 재항변된 상계채권(아까전 예시로 원금반환 청구권 또는 부당이득 반환 청구권)에는 판결이 확정되어도 기판력이 미치지 않는다.

2.3.2. 기판력의 주관적 범위

민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위) ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다.
③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.

기판력은 당사자 사이에서만 미치는 것이고 제3자에는 미치지 않는 것이 원칙이지만(상대성 원칙), 분쟁해결의 실효성을 위해 법규상 제3자에게 기판력이 확장되는 다음과 같은 예외가 여러 가지 있다.

가사소송이나 회사관계소송 등 : 예를 들어, A와 B 사이에 친생자관계부존재확인판결이 확정되었다면, 다른 사람도 그 효력을 다투지 못한다(이른바 대세효).
변론종결 후의 승계인 : 예를 들어, A가 B를 상대로 소유권이전등기말소 청구를 하여 승소확정되었는데, 변론종결 후에 C에게 다시 소유권이전등기를 마쳤다면, 위 판결의 효력은 C에게도 미치므로, A는 B,C 명의 등기를 다 말소해 버릴 수 있다. 문제는 변론종결 전에 승계가 일어나는 경우인데, 이에 대비하기 위해서는 미리 처분금지가처분을 해 두어야 한다. 다만 판례의 입장인 구실체법설에 따르면 소송물이 채권적 청구권인 경우, 계쟁물 승계인은 여기에서의 '변론종결 후의 승계인'에 해당하지 않는다. 계쟁물 승계인은 채권적 청구권의 의무자가 아니기 때문에 기판력이 확장되는 것이 부당하기 때문이다.
제3자의 소송담당의 권리귀속주체 : 예컨대, 선정당사자가 받은 판결의 효력은 선정자에게도 미친다.
그 밖에 소송탈퇴자(독립당사자참가, 소송승계참가 등에서 일어날 수 있다)에게도 기판력이 미친다.

2.3.3. 기판력의 시적 범위

기판력은 일정한 시점(표준시)의 권리관계의 존부에 관한 것이다. 원칙적으로, 사실심 변론종결시가 그 표준시가 되나, 무변론판결의 경우에는 판결선고시가 표준시가 되며, 화해, 조정 등의 경우에는 그 성립시가 표준시가 된다.

이는 다음과 같은 것들을 의미한다.

기판력의 차단효(실권효) : 후소에서 전소의 표준시 이전에 존재하였던 사실 및 증거자료를 제출하여 전소에서 확정된 권리관계를 뒤엎을 수 없다.
이에는 세 가지 예외가 있는데, 판례는 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었던 채무자가 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 하는 것(상계), 건물매수청구권의 행사, 한정승인이 바로 그것이다.

뒤집어 말하면, 기판력의 표준시 후에 새로 발생한 사실을 주장하여 전판결내용과 반대되는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 아니하므로 허용된다. 예를 들어, 전소에서 원고가 소유권을 주장하였다가 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 전소 변론종결 후에 소유권을 새로이 취득하였다면 전소의 기판력이 소유권확인을 구하는 후소에 미칠 수 없다.

또한 매매를 이유로 하는 A토지 이전등기청구소송에서 위 소송의 사실심 변론종결시 (또는 무변론 판결시 판결선고시) 이후에 A토지의 점유취득시효가 완성된 었다면 아무리 위 소송의 기각 판결이 확정되었다 하더라도, 취득시효완성에 따른 A토지 이전등기청구소송은 기판력을 받지 아니한다. 이는 소송물이론 중 구실체법상 이론에 의하면 소송물 자체가 달라지기 때문이고, 신소송물 이론 중 일지설이나 이지설에 따른다 하더라도, 전소 사실심 변론종결 이후 사유이기 때문이다.

2.4. 기판력의 효력일반

기판력에 저촉되는 판결이 선고된 경우 상소 또는 재심의 사유(민사소송법 제451조 제1항 제10호)가 된다. 이 재심사유는 재심제기기간의 제약이 없다(같은 법 제457조).

다만, 재심의 대상이 판결이 아닌 경우에는 준재심의 대상이고(같은 법 제461조), 중재판정의 경우에는 중재법에 중재판정 취소의 소라는 별도의 불복방법이 있다.

2.5. 관련 쟁점

2.5.1. 기판력의 예외

판결이 형식적으로는 확정되었지만 효력이 없는 경우가 있다. 이러한 판결의 경우에는 기판력이 발생하지 않는다. 대표적인 경우는 다음과 같다.

전소 판결이 지적하는 소송요건의 흠결을 보충한 경우[10]
전소 판결과 모순되는 새로운 사정이 발생한 경우[11]
법원이 민사재판권이 없는데도 판결을 한 경우
법원을 기망하여 사위판결(詐僞判決)을 받아낸 경우[12]

소송사기
법원을 기망하여 피고 주소를 허위로 입력하여 허위주소로 송달하게 한 경우
진실한 주소를 입력하였어도 집배원을 속여서 중간에서 판결문 등을 대신 수령하는 방법으로서 송달을 방해한 경우

죽은 사람을 피고로 한 판결. 설마 그런 경우가 있을까 싶겠지만, 의외로 가끔 있다.[13] 물론 사망한 사실을 상대방이 먼저 알 수가 있었던 경우에는 당사자표시정정신청이라는 방법이 있지만, 그렇지 않고서 판결이 먼저 내려진 경우라면 판결이 그냥 무효다. 다만, 이와 달리, 산 사람을 상대로 소송을 하다가 피고가 사망하였는데도 소송절차 중단을 간과하고 판결을 하여 확정된 경우에는, 판결이 무효는 아니고, 상속인이 상소나 재심 청구를 할 수 있을 따름이다.

2.5.2. 외국 확정재판등의 효력

민사소송법 제217조(외국재판의 승인)
① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판등"이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다.
1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것
3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것
4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것
② 법원은 제1항의 요건이 충족되었는지에 관하여 직권으로 조사하여야 한다.

제217조의2(손해배상에 관한 확정재판등의 승인)
① 법원은 손해배상에 관한 확정재판등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.
② 법원은 제1항의 요건을 심리할 때에는 외국법원이 인정한 손해배상의 범위에 변호사보수를 비롯한 소송과 관련된 비용과 경비가 포함되는지와 그 범위를 고려하여야 한다.

외국의 확정판결도 승인요건이 구비되었다면 기판력이 인정된다. 다만, 이에 터 잡아 강제집행을 하려면 별도로 집행판결을 받아야 한다. 집행판결에 관해서는 집행권원 문서 중 해당 항목 참조.

2014년 개정 민사소송법은 제217조의2를 신설하였다. 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이다[14]. 대한민국에서 징벌적 손해배상을 인정하지 않는[15] 이유는 징벌적 손해배상 문서의 반대론 부분 참조.

2.5.3. 중복제소의 금지

기판력이 실질적으로 작용하는 국면이다.

3. 형사소송에서의 기판력

형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.
1. 확정판결이 있은 때

형사소송법의 조문에서는 기판력이라는 단어는 없으나, 전소에 확정판결이 있을 때 면소판결을 내림으로써 기판력의 존재가 인정되고 있다. 경우에 따라서는 기판력 대신 구속력이라는 용어가 사용되기도 한다.

3.1. 기판력의 법적 성질

3.1.1. 기판력의 본질

형사재판에서 기판력의 본질에 관한 학설은 다음과 같다.

실체법설 : 형사재판의 판결이 실체적인 법률관계를 형성한다는 학설이다. 예를 들어, 살인을 저지른 적이 없는 피고인이 살인죄의 판결을 받게 되면, 실제로 살인을 행한 인물로서 인정된다는 것이다. 당연히 형사정의의 개념에도 부합하지 않고 잘못된 판결에 대해 재심을 인정할 수 없게 된다는 단점이 있어 이 학설을 지지하는 학자는 거의 없다.
구체적 규범설 : 형사재판의 판결이 형사절차를 통해 개별적이고 구체적인 법률관계를 형성한다는 학설이다. 위의 실체법설처럼 완전히 없는 사실을 생성하지는 않지만 형사절차에 의해 유죄판결의 지위에 있는 자로 놓이게 되고, 구속력이나 집행력이 발생한다. 마찬가지로 재심이나 비상상고 등에 의하여 전소의 구속력이나 집행력이 부정될 수 있다는 점에서 비판받는 학설이다.
소송법설(다수설) : 형사재판의 판결은 실체적 법률관계에 어떠한 영향을 미치지도 못한다는 학설이다. 따라서 유죄의 확정판결은 피고인을 범죄자로 바꾸거나, 유죄판결을 받는 자로 바꾸는 것이 아니라, 후소제기의 실체심리만을 막는 효과만 발생한다. 이러한 소송법설에 따르면, 재심이나 비상상고 역시 인정된다.

3.1.2. 일사부재리와의 관계

대한민국 헌법 제13조 제1항
모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

일사부재리는 재판을 통해 일단 결론이 도출된 사안을 재차 반복하지 않는다는 원칙에 근거한 효력이며, 반대로 기판력은 모순판단의 방지에 근거한 효력이다. 두 개념을 비교해보면 상당히 유사한 것 같지만, 그 내용에 대해서는 미세한 차이가 있는 것처럼 보이기도 한다. 이는 법학 내에서도 마찬가지라서 이 두 개념에 대해서 여러가지 학설로 나뉜다.

동일설(실체적 확정력설, 일치설) : 기판력을 일사부재리의 효력과 동일한 개념으로 파악한다. 따라서 실체재판(유죄, 무죄)와 면소판결을 받으면 후소의 심리가 허용되지 않는다. 이 학설에 의하면 기판력은 확정판결의 실체적 확정력의 외부적 효력과 같다. 예를 들어, 살인죄의 유죄판결이 확정된다면, 피고인이 살인을 했다는 사실에 대한 실체적 확정력이 발생하고[16], 이 확정력이 다른 법원에도 영향을 미쳐 모순판결을 내릴 수 없도록 하는 효력이 기판력(=일사부재리효)인 것이다.
포함설 : 기판력이 일사부재리효를 포함한다고 보는 학설이다. 이 학설에 의하면 기판력은 내용적 확정력과 같다. 그런데 일사부재리의 원칙은 내용적 확정력의 외부적 효력에 불과하기 때문에, 결국 기판력이 일사부재리효를 포함하게 된다는 결론에 이르게 된다.
구별설(이중위험금지설, 분리설) : 동일설과 마찬가지로 기판력을 내용적 확정력의 외부적 효력으로 보지만, 일사부재리효를 이중으로 재판받을 위험을 줄이는 이중위험금지의 법리로 보는 견해이다. 따라서 기판력은 소송법적으로 모순방지를 위한 효력이라면, 일사부재리효는 이와 별개로 피고인의 보호를 위해 존재한다는 견해이다.

3.2. 기판력의 범위

3.2.1. 기판력의 주관적 범위

형사소송법 제248조(공소의 효력 범위)
① 공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다.

공소제기의 효력범위를 명문상으로 규정한 부분은 제248조이다. 공소제기의 주관적 범위는 명문상 피고인에 한정된다. 따라서 피고인의 공범은 이미 진행된 확정판결과 관계없이 심리를 진행할 수 있다. 이는 별도로 공소제기된 경우는 물론, 공동피고인으로 제기된 경우에도 마찬가지이다.

법인의 경우도 마찬가지로, 양벌규정에 의해 법인이 형사처벌의 대상이 되더라도, 해당 법인의 승계자가 별도로 처벌을 승계받지 않는다. 예컨대, A법인이 양벌규정으로 처벌을 받고, 추후 B법인에 흡수합병될 때에는 해당 처벌은 B법인으로 승계되지 않는다. 이는 행정적 처분이나 채무와 달리 형벌에 해당하기 때문이다.(2015도13946)

3.2.2. 기판력의 객관적 범위

형사소송법 제248조(공소의 효력 범위)
② 범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다.

공소제기의 효력은 전체 범죄사실에 영향을 미친다. 이 범위에 대해서는 공소사실, 범죄사실 그 자체에 그치지 않고 그와 동일성이 인정되는 모든 사실에 미친다는 것이 학계 및 판례의 일치된 의견이다.(93도2080판결)[17]. 다만, 그 인정됨에 관한 기판력의 효력 근거에 대해서는 의견이 갈리고 있다. 이에 대한 학설은 아래문단 참조.

여튼 동일 사실까지는 기판력이 미친다. 따라서 실체적 경합 관계에 있으면 미치지 않고, 상상적 경합, 포괄일죄 관계[18]에 있는 범죄사실이면 기판력이 미친다. 달리 말하면, 위 관계에 있으면 후행 기소의 범죄 사실에 대해선 면소판결이 선고된다.

=====# 기판력 인정의 효력 근거 #=====
기판력이 동일성이 인정되는 전체 범죄사실에 인정된다는 것은 모든 학설에서 동일하다. 그러나 그 근거는 학설마다 다르다.

공소사실동일설 :
소인동일설 :
절충설 :
이원설(다수설, 판례) : 공소사실은 현실적 심판대상이고, 이와 동일성이 인정되는 범위는 잠재적 심판대상이라는 견해이다.

3.2.2.1. 판례

아래의 판례를 보면, 공소장변경이 인정된(=동일성이 인정된) 사례나, 공소장변경이 부정된(=동일성이 부정된) 사례 등 공소장변경에 관한 판례가 다수 포함되어 있다. 이는 공소사실의 동일성이 기판력의 객관적 범위뿐만 아니라, 공소장변경의 한계 범위에도 해당되기 때문이므로 참고사항으로 첨부하였다.

3.2.2.1.1. 동일성이 인정된 경우

동일성이 인정된 판례로는 아래가 있다.

특수절도죄 → 장물운반죄(98도1438판결) : 검사가 특수절도로 기소하였다가 추후 장물운반의 공소사실을 추가한 경우이다. 침해되는 법익이 다르다고 볼 수 없으므로 기본적 사실관계가 동일하다.
횡령죄 → 사기죄(83도3074판결) : 돈 수령 정황만 보고 횡령죄로 기소하였다가, 사실관계를 파악한 뒤 사기로 공소사실을 변경한 경우. 돈을 수금한다는 기본적 사실관계는 동일하므로 동일성이 인정되었다.

공인중개사법위반죄 → 횡령죄(2010도3950판결) : 횡령과 관련된 판례로 특별법의 공인중개사법까지 확장될 수 있다. 공인중개사법위반은 자격 없는 중개(제9조)에 해당하며, 횡령죄는 위탁 없는 재물의 임의소비를 의미한다. 부동산 중개업자가 자격 없이 중개행위를 했다는 행위로 확정판결을 받은 뒤에 이후 횡령죄로 별도 기소된 경우. 법원은 행위태양이나 피해법익 등은 다르지만, 규범적으로 볼 때 동일성이 인정되므로 기판력의 영향이 미치고 최종적으로 면소의 판결을 내렸다.

장물죄 ↔ 절도죄(64도664판결, 98도1438판결) : 재물취득행위가 있는 이상 절도죄는 장물죄로 변경 가능하며, 절도죄에서 장물운반죄로의 공소장 변경도 가능하다.
살인죄 미수 ↔ 강간치상죄(84도666판결 : 살인죄의 고의가 인정되기 어려운 경우, 보호법익 및 죄질이 유사한 치상범죄로 공소장변경이 가능하다.
의료법 위반(의사면허증 대여) ↔ 의료법 위반(무면허 의료기관 개설의 종범)(2010도11338판결 : 기본적 사실관계가 동일하여 동일성을 인정하였다.
사문서위조죄 ↔ 사서명위조죄(2011도14986판결) : 타인의 주민번호를 적은 것을 사문서위조죄로 기소하였다가, 이후 사서명위조죄로 변경한 경우이다.
경범죄처벌법상 인근소란 ↔ 상해죄(2002도2642판결) : 인근소란을 일으킨 와중에 피해자와 시비가 붙어 피해자를 상해입힌 사건이다. 범행일시와 장소가 동일하고 일련의 행위로서 이루어졌다면 동일성이 인정되고, 결국 이 판례에서 상해죄에 대해 면소판결이 이루어졌다. 다만, 후술하겠지만 흉기휴대상해죄(특수상해죄)와의 동일성은 인정되지 않는다.
컴퓨터사용사기죄 및 전자서명법 위반↔ 사기죄(2012도14907판결) : 컴퓨터이용사기죄가 성립되지 않을 때에 대비해 사기죄를 예비적으로 추가한 경우이다. 이 역시 동일성이 인정되었다.
협박죄 ↔ 범인도피죄(85도897판결) : 피해자에게 허위진술을 하도록 협박한 피고인에게 협박죄를 먼저 적용했는데, 이후 범인도피죄로 공소장변경을 한 경우. 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 공소장변경이 허가되었다.
감금죄 ↔ 공갈죄(98도749판결) : 10일 동안 감금 중에 공갈행위를 한 경우. 이 때 피고인의 감금행위는 공갈의 수단이라고 보아, 수단과 결과의 관계로서 밀접한 인과관계에 있다고 판단하여 공소장변경을 인정하였다.
폭처법상 흉기휴대죄 ↔ 특수상해죄(2009도9189판결) : 흉기휴대가 특수상해의 수단으로서, 위의 사례와 같이 수단과 결과 관계에 있다. 역시 밀접한 인과관계에 있다고 판단하여 공소장변경을 인정하였다.

강도예비죄 ↔ 폭처법상 흉기휴대죄 (86도2396판결) : 강도를 예비하기 위하여 흉기를 휴대한 경우. 마찬가지로 판례는 강도예비(결과)의 수단으로서 흉기휴대(수단)이 인정되어, 밀접한 인과관계가 있다고 보았다. 따라서 흉기휴대로의 공소장변경도 허용되었다.

3.2.2.1.2. 동일성이 인정되지 않은 경우

동일성이 인정되지 않은 경우로는 다음이 있다.

장물취득죄 ↔ 강도상해죄(93도2080판결) : 기본적 사실관계는 동일하다고 볼지라도, 신체의 건강을 보호하는 상해죄와 재산을 보호하는 장물취득죄의 보호법익과 죄질은 현저한 차이가 있다고 보았다. 따라서 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.
교통사고처리 특례법상 과실범 ↔ 보험사기(2009도14623판결) : 교통사고처리 특례법상 과실범죄와과 고의의 보험사기죄는 행위 태양이 전혀 다를 뿐만 아니라, 피해자 역시 달라 동일성을 부정하였다. 교특법상 과실범죄의 피해자는 사망한 사람들이고, 보험사기의 피해자는 보험회사이기 때문.
마약류관리법위반죄 ↔ 사기죄(2010도16659판결) : 필로폰을 판매하다가 판매대금을 편취했다는 혐의로 사기죄 혐의를 추가 변경한 경우이다. 범죄의 수단 및 방법도 다르고 죄질이나 보호법익에도 현격한 차이가 있어 두 범죄 사이의 동일성을 부정하였다.
사기죄 ↔ 피해자를 추가한 사기죄(2010도3092판결) : 피해자와 피해금액을 추가한 사기죄는 동일성이 다르다고 보아 공소장변경을 부정하였다. 실제로 사기죄는 피해자의 추가에 따라 실체적 경합범으로 판단된다.
사기죄 ↔ 상습사기죄(2001도3206판결) : 형법 제37조 후단 경합범과 유사한 사례이다. 간단하게 요약하자면 전소의 확정판결이 상습사기죄일 경우, 확정판결 이전에 범한 사기행위는 면소판결이 되나(=동일성 인정), 전소가 일반 사기죄일 경우, 확정판결 이전에 범한 사기행위는 기판력에 영향을 받지 않는다.(=동일성 부정) 위 판례의 경우 전소가 일반 사기죄여서 동일성이 부정된 사례이다.
배임죄 ↔ 사기죄(2011도3469판결) : 기본적인 사실관계가 달라서 동일성이 인정되지 않은 경우이다. 판례를 자세히 보면, 미등기전매[19] 이전에 매도인이 근저당권을 설정한 것(배임죄)과 이와 별개로 매매 시에 매매대금을 편취한 행위(사기죄)가 인정되는데, 이 둘은 겉보기에는 비슷해보이지만 행위태양이나 범죄 일시나 장소, 죄질에 현격한 차이가 있어 동일성이 부정되었다.
약사법 위반죄 ↔ 보건범죄단속법(부정의약품제조 등)위반죄(2009도4785판결) : 간단히 풀어보자면, 무허가로 의약품을 제조한 사람(보건범죄단속법 위반)이 의학적 효능이 있는 것처럼 광고(약사법 위반)한 경우에 대한 처벌 문제이다. 이 때, 피고인은 이미 불법광고에 대한 약식명령을 받았는데, 후소인 무허가 의약품 제조에 대해서도 동일성이 미치는지의 여부가 쟁점이었다. 원심은 기본적 사실관계가 일련의 과정에서 일어났다고 보았으나, 대법원은 사실관계가 겹치는 부분이 극히 일부분이고, 죄질과 보호법익도 달라 동일성을 부정하여 면소판결한 원심을 파기하였다.
상해죄 ↔ 특수협박죄(2008도3656판결) : 이 사례는 피고인이 피해자를 상해한 뒤에, 위험한 물건을 가지고 와서 협박한 경우이다. 판례는 분명 시간적으로 밀접되어 있으나, 범행의 수단이나 방법 등 행위태양이 전혀 다르며, 죄질에도 현격한 차이가 있다고 하여 공소장변경을 부정하였다.
경범죄처벌법상 인근소란죄 ↔ 특수상해죄, 중상해죄(2009도12249판결, 2011도6911판결) : 인근소란을 일으킨 행위와 흉기휴대상해 또는 중상해를 입힌 행위의 경우 동일성이 부정되었다. 위의 판례와 다른 점이 있어 주의할 필요가 있는데, 인근소란죄와 상해죄는 동일성이 인정된다(!). 판례는 이 두 점에 대해서 다르게 본 이유에 대하여 죄질의 현격한 차이가 있으며, 범칙행위 중에 통상적으로 흉기휴대상해 등을 예상할 수 없다는 점을 이유로 꼽았다. 마찬가지로 인근소란죄의 약식명령을 받은 것에 대한 기판력은 후소에 영향을 끼치지 않았다.
횡령죄 ↔ 배임증재죄(2009도13463판결) : 피고인이 회사의 자금을 빼돌리고(횡령죄), 이를 다른 사람에게 배임증재한 경우(배임증재죄)이다. 판례는 이 둘을 별개의 행위로 보아 횡령죄 약식명령의 기판력이 배임증재에 미치지 않는다고 판시하였다.
명예훼손죄 ↔ 업무방해죄(2001도6839판결) : 어떤 단체의 중앙로비 앞에서 'OO는 도둑놈이다.'라고 외쳤는데, 검사가 기존에는 명예훼손죄로 기소하였으나 후에 업무방해죄로 공소장변경을 시도한 사례다. 그러나 대법원은 범죄일시와 장소는 동일하나 두 범죄의 행위태양, 보호법익, 죄질이 다르다고 보아 공소장변경을 부정하였다.
비자금 조성에 따른 업무상배임죄 ↔ 비자금 사용에 따른 업무상횡령죄(2007도4784판결) : 일반적으로 배임죄와 횡령죄는 그 보호법익과 죄질이 유사하여 기본적 사실관계가 동일하다면 동일성이 인정된다. 그러나 위의 사례와 같이 하나의 비자금을 조성하는 행위와 사용하는 행위는 별개의 행위로서 기본적 사실관계가 달라 공소장변경을 부정하였다. 다만, 원심에서는 이러한 공소장변경을 허가해버려 업무상배임죄에 대한 선택적 공소제기가 되었는데, 이에 대한 판단을 원심이 누락하여 전체적으로 판결의 위법성은 없어졌다고 본 사례이다.

3.2.3. 기판력의 기준시

기판력의 기준시는 사실심리의 가능성이 있는 최후 시점이 된다. 형사소송에서는 변론종결 후에도 변론재개가 가능하다. 따라서 공판을 거쳐 유죄판결을 받은 경우는 판결선고시이고, 약식명령시에는 발령시(판사가 약식명령서에 서명날인하는 시기), 항소시에 항소이유서 미제출로 항소기각결정이 있는 경우라도 직권심리를 하여야 하는 경우도 있으므로 항소기각결정시이다.

[1] 엄밀하게는 정기금 판결에 대한 변경의 소도 그 범주에 포함시킬 수 있을 것이다.[2] 대법원 1996. 11. 15., 선고, 96다31406, 판결[3] 즉, A와 B의 요건이 소송요건이라는 판단이 있어 A요건의 구비로 소송요건이 충족되지 않는다면 B를 더불어 갖추어 소를 제기하면 된다. 각하판결에 기판력이 작용한다는 말은 해당 소송물로써 다시는 다툴 수 없다는 뜻이 아니라 A라는 요건만으로는 소송을 할 수 없다는 말에 불과하다.[4] 화해조서는 재판상 화해(소송상 화해, 제소전 화해)가 성립한 경우에 작성된다.[5] 지가 상승으로 임료가 2.9배 정도 상승한 것 가지고는 기존의 100원 지급하라는 판결을 290원을 지급하라는 것으로 바꿀 수 없다는 판결이다. 만약 임료가 현저히 변경되었을 때에는 정기금 변경에 관한 소나 사정변경에 의한 변경이 가능하다고 보았다.[6] 전 단락의 '선결관계'와 다름에 유의[7] 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결[8] 여기서 말하는 허용되지 않는 재항변은 상계의 자동채권에 대한 원고의 재항변을 말하는 것이고, 피고의 다른 항변(ex. 동시이행항변 등)에 대한 상계의 재항변은 가능하다.[9] 대법원 2014. 6. 12., 선고, 2013다95964, 판결[10] 이는 소송(각하)판결에 한정한 것으로서 기각판결에는 적용되지 않는다.[11] 2016다222149 판결, 단 여기서 ‘변론종결 후에 발생한 새로운 사유’에 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 않는다.[12] 대법원 2009다82046,82053 판결[13] 원칙적으로 판결이 있기 전 소송당사자 지위승계를 하여야 하지만 문제는 이것이 자동승계가 되는 것이 아니라 유가족들의 신청과 결정에 의하여 이루어진다. 가족이 같이 살지 않는 이상 모르는 경우가 많다.[14] 대법원 2015.10.15, 선고, 2015다1284 판결[15] 다만, 특허법 등 개별 법률에서 인정하는 경우가 있다. 최대 손해액의 3배액 또는 5배액 한도에서 이를 인정해준다.[16] 다만, 이것이 실체적 법률관계에 영향을 미치는 것은 아니다.(소송법설) 단지 확정력만이 발생하는 것이다.[17] 판례상으로는 비교사실 간 전법률적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 및 행위태양, 피해법익, 죄질 등 규범적 요소까지 고려하여 판단[18] 상습범으로 처단하는 경우에 그 습벽발현으로 저지른 것으로 인정되는 모든 범행은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 상습범 선고 이전의 심리되지 않은 다른 동종 습벽발현 범죄에도 상습범 선고 확정판결의 기판력이 미침[19] 등기 없기 부동산을 매매한 경우

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