鑑定 / Expert Testimony
1. 개요
재판에 도움을 주기 위하여, 재판에 관련된 특정한 사항에 대하여 그 분야의 특별한 학식과 경험을 가진 자에게 그러한 전문적 지식 또는 그 지식을 이용한 판단을 보고하도록 하는 증거조사. 전문가의 힘을 빌리는 것이기 때문에 비용이 많이 드는 증거조사방법이다. 사실, 민사소송에서 가장 비용이 많이 드는 일이 바로 감정이라고 보아도 별로 틀리지 않다.공정성 문제가 있으므로, 특수한 경우가 아닌 한 법원에 등재[1]된 감정인에서 무작위로 지정하고 있다.
여느 증거신청도 마찬가지이지만, 원론적으로는 당사자가 제출한 감정요청항목을 참작하여 법원에서 감정사항을 만들어야 하지만, 실제로는 당사자가 제출한 감정요청항목을 그냥 사용하다시피 한다. 감정에 따라 결판나는 사건의 경우에 얼핏 보기에 변호사가 하는 일이 별로 없어 보이지만, 실제로는 감정사항을 주의깊게 만드는 수고를 바로 변호사가 하게 된다.
2. 민사소송의 감정
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감정은 제3자의 진술을 듣는다는 점에서 증인신문과 비슷한 점이 있으므로, 원칙적으로 감정에는 증인신문규정이 준용된다(민사소송법 제333조 본문).
민사소송에서 전형적인 감정의 예로는 다음과 같은 것들이 있다.
•신체/진료기록 감정인
•공사비등의 감정인
•측량감정인,문서등의 감정인
•시가등의 감정인
•경매감정인
•공사비등의 감정인
•측량감정인,문서등의 감정인
•시가등의 감정인
•경매감정인
가사사건에서의 수검명령에 따른 유전자검사도 감정의 일종이다. 다만, 그 경우에는 감정신청을 하는 것이 아니라 수검명령신청을 함이 실무이다. 상세는 친자확인 문서의 해당 항목 참조.
그리고 후견 관련 사건에서는 당사자가 별도로 신청하지 않아도 법원에서 직권으로 감정을 명하고 있다.[2] 다만, 감정을 위한 비용예납 및 감정참고자료 제출을 보정명령의 형태로 명하고 있다.
감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람은 감정할 의무를 진다(같은 법 제334조 제1항).
토지, 건물과 같은 부동산과 선박, 비행기, 자동차와 같은 준부동산 그리고 기타권리물건의 감정은 감정평가사[3]에게 의뢰한다.
2.1. 감정인의 기피
| 민사소송법 제336조(감정인의 기피) 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다. 다만, 당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다. 제337조(기피의 절차) ① 기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다. |
2.2. 감정촉탁
| 민사소송법 제341조(감정의 촉탁) ① 법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관·학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다. |
오늘날, 신체감정, 진료기록감정, 지적층량을 위한 감정은 감정촉탁에 의함이 실무상 원칙으로 되어 있다.
감정인지정과 감정촉탁의 가장 큰 차이는, 전자는 감정인에게 선서를 시키고 나서 감정을 명하게 되나 후자는 따로 선서를 시키지 않는다는 것이다.
3. 형사소송의 감정
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| 재판(공판) | 유죄 · 무죄 · 공소기각 · 관할위반 · 면소(일사부재리의 원칙) · 공판준비절차 · 상소 · 재심 · 비상상고 · 기판력 | |||
| 관련 규칙 등 | 형사소송규칙 · 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규 · 검찰사건사무규칙 · 검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정 | |||
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형사소송법 제169조(감정) 법원은 학식 경험있는 자에게 감정을 명할 수 있다.
형사소송법 제221조(제3자의 출석요구 등)
②검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 감정ㆍ통역 또는 번역을 위촉할 수 있다.
- [ 제170조~제179조의2 펼치기 · 접기 ]
- 제170조(선서)
①감정인에게는 감정 전에 선서하게 하여야 한다.
②선서는 선서서에 의하여야 한다.
③선서서에는 「양심에 따라 성실히 감정하고 만일 거짓이 있으면 허위감정의 벌을 받기로 맹서합니다」라고 기재하여야 한다.
④제157조제3항, 제4항과 제158조의 규정은 감정인의 선서에 준용한다.
제171조(감정보고)
①감정의 경과와 결과는 감정인으로 하여금 서면으로 제출하게 하여야 한다.
②감정인이 수인인 때에는 각각 또는 공동으로 제출하게 할 수 있다.
③감정의 결과에는 그 판단의 이유를 명시하여야 한다.
④필요한 때에는 감정인에게 설명하게 할 수 있다.
제172조(법원 외의 감정)
①법원은 필요한 때에는 감정인으로 하여금 법원 외에서 감정하게 할 수 있다.
②전항의 경우에는 감정을 요하는 물건을 감정인에게 교부할 수 있다.
③피고인의 정신 또는 신체에 관한 감정에 필요한 때에는 법원은 기간을 정하여 병원 기타 적당한 장소에 피고인을 유치하게 할 수 있고 감정이 완료되면 즉시 유치를 해제하여야 한다.
④전항의 유치를 함에는 감정유치장을 발부하여야 한다.
⑤제3항의 유치를 함에 있어서 필요한 때에는 법원은 직권 또는 피고인을 수용할 병원 기타 장소의 관리자의 신청에 의하여 사법경찰관리에게 피고인의 간수를 명할 수 있다.
⑥법원은 필요한 때에는 유치기간을 연장하거나 단축할 수 있다.
⑦구속에 관한 규정은 이 법률에 특별한 규정이 없는 경우에는 제3항의 유치에 관하여 이를 준용한다. 단, 보석에 관한 규정은 그러하지 아니하다.
⑧제3항의 유치는 미결구금일수의 산입에 있어서는 이를 구속으로 간주한다.
제172조의2(감정유치와 구속)
①구속 중인 피고인에 대하여 감정유치장이 집행되었을 때에는 피고인이 유치되어 있는 기간 구속은 그 집행이 정지된 것으로 간주한다.
②전항의 경우에 전조 제3항의 유치처분이 취소되거나 유치기간이 만료된 때에는 구속의 집행정지가 취소된 것으로 간주한다.
제173조(감정에 필요한 처분)
①감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어 갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다.
②전항의 허가에는 피고인의 성명, 죄명, 들어갈 장소, 검사할 신체, 해부할 사체, 발굴할 분묘, 파괴할 물건, 감정인의 성명과 유효기간을 기재한 허가장을 발부하여야 한다.
③감정인은 제1항의 처분을 받는 자에게 허가장을 제시하여야 한다.
④전2항의 규정은 감정인이 공판정에서 행하는 제1항의 처분에는 적용하지 아니한다.
⑤제141조, 제143조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.
제174조(감정인의 참여권, 신문권)
①감정인은 감정에 관하여 필요한 경우에는 재판장의 허가를 얻어 서류와 증거물을 열람 또는 등사하고 피고인 또는 증인의 신문에 참여할 수 있다.
②감정인은 피고인 또는 증인의 신문을 구하거나 재판장의 허가를 얻어 직접 발문할 수 있다.
제175조(수명법관) 법원은 합의부원으로 하여금 감정에 관하여 필요한 처분을 하게 할 수 있다.
제176조(당사자의 참여)
①검사, 피고인 또는 변호인은 감정에 참여할 수 있다.
②제122조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제177조(준용규정) 감정에 관하여는 제12장(구인에 관한 규정은 제외한다)을 준용한다.
제178조(여비, 감정료 등) 감정인은 법률의 정하는 바에 의하여 여비, 일당, 숙박료 외에 감정료와 체당금의 변상을 청구할 수 있다.
제179조(감정증인) 특별한 지식에 의하여 알게 된 과거의 사실을 신문하는 경우에는 본장의 규정에 의하지 아니하고 전장의 규정에 의한다.
제179조의2(감정의 촉탁)
①법원은 필요하다고 인정하는 때에는 공무소ㆍ학교ㆍ병원 기타 상당한 설비가 있는 단체 또는 기관에 대하여 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우 선서에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다.
②제1항의 경우 법원은 당해 공무소ㆍ학교ㆍ병원ㆍ단체 또는 기관이 지정한 자로 하여금 감정서의 설명을 하게 할 수 있다.
형사소송법 제221조(제3자의 출석요구 등)
②검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 감정ㆍ통역 또는 번역을 위촉할 수 있다.
- [ 제221조의3~제221조의4 펼치기 · 접기 ]
- 제221조의3(감정의 위촉과 감정유치의 청구)
①검사는 제221조의 규정에 의하여 감정을 위촉하는 경우에 제172조제3항의 유치처분이 필요할 때에는 판사에게 이를 청구하여야 한다.
②판사는 제1항의 청구가 상당하다고 인정할 때에는 유치처분을 하여야 한다. 제172조 및 제172조의2의 규정은 이 경우에 준용한다.
제221조의4(감정에 필요한 처분, 허가장)
①제221조의 규정에 의하여 감정의 위촉을 받은 자는 판사의 허가를 얻어 제173조제1항에 규정된 처분을 할 수 있다.
②제1항의 허가의 청구는 검사가 하여야 한다.
③판사는 제2항의 청구가 상당하다고 인정할 때에는 허가장을 발부하여야 한다.
④제173조제2항, 제3항 및 제5항의 규정은 제3항의 허가장에 준용한다.
형사소송에서의 감정이란 특별한 전문지식이 있는 사람에게 사실판단을 하게 하는 증거조사를 의미한다. 보통 범죄현장에서 수집된 혈액, 소변 등과 같은 체액이나, 전자금융범죄 등에서 발생하는 디지털데이터, 문서에 관한 죄에서 발생할 수 있는 필적 등이 감정의 대상이 된다.
법원이나 검사와 같은 수사기관도 감정을 청구할 수 있다. 다만, 용어는 살짝 다른데, 법원의 경우에는 그냥 감정이라고 하지만, 검사가 하는 경우에는 '감정위촉'이라고 한다.
3.1. 감정에 필요한 처분
제173조(감정에 필요한 처분)
①감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어 갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다.
②전항의 허가에는 피고인의 성명, 죄명, 들어갈 장소, 검사할 신체, 해부할 사체, 발굴할 분묘, 파괴할 물건, 감정인의 성명과 유효기간을 기재한 허가장을 발부하여야 한다.
③감정인은 제1항의 처분을 받는 자에게 허가장을 제시하여야 한다.
④전2항의 규정은 감정인이 공판정에서 행하는 제1항의 처분에는 적용하지 아니한다.
⑤제141조, 제143조의 규정[4]은 제1항의 경우에 준용한다.
제221조의4(감정에 필요한 처분, 허가장)
①제221조의 규정에 의하여 감정의 위촉을 받은 자는 판사의 허가를 얻어 제173조제1항에 규정된 처분을 할 수 있다.
①감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어 갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴를 할 수 있다.
②전항의 허가에는 피고인의 성명, 죄명, 들어갈 장소, 검사할 신체, 해부할 사체, 발굴할 분묘, 파괴할 물건, 감정인의 성명과 유효기간을 기재한 허가장을 발부하여야 한다.
③감정인은 제1항의 처분을 받는 자에게 허가장을 제시하여야 한다.
④전2항의 규정은 감정인이 공판정에서 행하는 제1항의 처분에는 적용하지 아니한다.
⑤제141조, 제143조의 규정[4]은 제1항의 경우에 준용한다.
제221조의4(감정에 필요한 처분, 허가장)
①제221조의 규정에 의하여 감정의 위촉을 받은 자는 판사의 허가를 얻어 제173조제1항에 규정된 처분을 할 수 있다.
감정인은 법원의 허가를 얻어 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘발굴, 물건의 파괴와 같은 조치를 취할 수 있다. 다만, 이 경우에는 감정의 대상이 되는 사람에게 허가장을 제시하여야 한다.
꽤나 폭넓은 행위에 대해서 허가를 해주고 있다. 특히 물건의 파괴도 가능한데, 이 물건의 파괴는 재산권을 침해하는 행위임에도 감정과 같은 과정에서 허가되고 있다.