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1. 개요
형사소송법 제223조(고소권자) 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.
- [ 제224조~제240조 펼치기 · 접기 ]
- 형사소송법 제224조(고소의 제한) 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.
형사소송법 제225조(비피해자인 고소권자)
①피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.
②피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.
형사소송법 제226조(동전) 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.
형사소송법 제227조(동전) 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다.
형사소송법 제228조(고소권자의 지정) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.
형사소송법 제229조(배우자의 고소)
①「형법」 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.[1]
②전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
형사소송법 제230조(고소기간) ①친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.
② 삭제 <2013. 4. 5.>[2]
형사소송법 제231조(수인의 고소권자) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.
형사소송법 제232조(고소의 취소)
① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
형사소송법 제234조(고발)
①누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다.
②공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다.
형사소송법 제235조(고발의 제한) 제224조의 규정은 고발에 준용한다.
형사소송법 제236조(대리고소) 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다.
형사소송법 제237조(고소, 고발의 방식)
①고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.
②검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.
형사소송법 제238조(고소, 고발과 사법경찰관의 조치) 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
형사소송법 제239조(준용규정) 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.
형사소송법 제240조(자수와 준용규정) 제237조와 제238조의 규정은 자수에 대하여 준용한다.
고소(告訴)는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관(검찰 또는 경찰)에 범죄 사실을 육하원칙하에 신고하여 범인을 처벌해 줄 것을 요구[3]하는 의사표시이다.
반면 고발이란 사건과 관계없는 제3자가 수사기관에 범죄 사실을 신고하여 범인을 처벌할 것을 구하는 의사표시이다. 고소는 고소할 수 있는 사람이 정해져 있지만, 고발은 그렇지 않다(조세포탈범에 대한 고발, 공정위의 전속고발 등 일부 예외는 있다).[4]
고소는 사인(私人)이 특정 형사소송 사건에 대해 수사기관에 수사를 촉구하는 것[5]임에 비해, 기소는 검사(檢事)가 수사결과에 대해 법원의 유•무죄 판단을 구하는 것으로 오로지 검사만 할 수 있다(기소독점주의). 실제 고소를 당하게 된다면 검찰청 또는 경찰서 출석에 응해야 되며, 검사의 기소여부에 따라 법관에 의한 재판까지 받을 수 있다.
신조어로, 고소미로 불리는 경우도 있다. 물론 이때는 그냥 장난으로 하는 경우고, 고소할 거라고 하면 고소미라고 하는 것보다는 더 진지한 뜻이다.[6]
고소장의 양식을 법률적으로 강제하지는 않지만 경찰청 민원포털에 접속하면 고소장의 표준서식을 다운받을 수 있다. 피해자가 직접 고소장을 작성하기 어려운 경우가 많을 수도 있는데, 이 경우 변호사에게 고소대리를 하도록 할 수 있다.
만약 나 홀로 소송을 준비 중이라면 법률구조공단 법률서식 사이트에서 모욕죄, 폭행죄, 명예훼손죄 등 자주 발생하는 범죄 종류에 대한 고소장 양식을 확인할 수 있다. 해당 링크에 접속해서 좌측 하단의 형법 카테고리에서 확인할 수 있다. 경미한 사건이라서 변호사 선임비용이 부담스럽다면 해당양식을 참조하여 고소장을 제출하도록 하자.
2. 상세
2.1. 고소장을 제출하는 곳
- 법원에 고소장을 제출할 수 있다?
일반적으로 법률 지식이 없는 신문 기자들이 법원에 고소장을 제출했다거나 고소를 했다는 식의 기사를 내는 경우가 있는데 이는 대한민국 검찰청과 대한민국 법원을 헷갈린 것이거나, 소제기(제소)[7]와 고소를 구별하지 못한 것으로 전부 오류다.[8] 대한민국의 기소독점주의 형사절차 하에서, 사법판결만을 담당하는 법원은 검사의 기소가 없이는 판결을 내릴 수 없기 때문에, 법원에 고소장을 들고가면 담당공무원이 다른 곳에[9] 가서 알아보라고 한다.
- 고소를 하려면 꼭 경찰에게 가야한다?
아니다. 대한민국 검찰청에 가서도 고소할 수 있다. 특히 검찰청에 고소하는 것을 검찰청 직고소라고 하는데, 이는 경찰에다 고소하는 것보다 훨씬 일처리가 효율적이라는 이야기도 있었다. 다만 형사소송법 개정 이후에는 경찰로 수사지휘가 내려가는 과정에서 수사에 시일이 더 소요될 수 있다. 2020년 형사소송법이 개정됨에 따라 검사는 경찰을 수사 지휘할 수 없으며, 검사와 경찰은 수사에 있어 협력관계가 되었기 때문이다.[10] 다만 경찰에 수사권이 없는 경우 검찰 직고소가 맞다. 예컨대 청탁금지법위반 등.
우편 접수도 가능하다. 경찰서에 접수하려면 이런 저런 이유로 반려하려는 경우가 종종 있는데, 그러면, 그냥 경찰청이든, 검찰청이든, 관할청 고소장 접수 담당자 앞으로 주소를 기재해서 우편으로 접수하면 된다. 우편 접수하면, 반려고 뭐고 없이 무조건 접수 자체는 해야 하고 사건번호가 반드시 부여된다.[11]
검경 수사권 조정에 따라 개정된 법령이 2021년 1월 1일부터 시행되면서 검찰의 직접수사 조건을 만족하지 않는 사건의 경우 경찰에 고소장을 내야 하는 것으로 바뀌었다. 검찰이 아닌 경찰에 고소, 고발해야 하는 사건의 예시로는 5억원 미만 재산범죄, 살인·상해·폭행 등 신체범죄, 명예훼손·모욕 등이 있다. 만약 검찰청에 고소장을 제출해도 민원실에서 반려하거나, 검찰청에서 접수한 후 관할 경찰서로 이첩한다. 과거에는 검찰 쪽이 더 막강하기 때문에 검찰에 직고소하는 것이 보다 효율적이라고 하기도 했다. 또한 사안이 중대하다 싶으면 검사는 기소를 해버려서 형사상으로[12] 피고소인을 조지고 실적을 쌓을 수 있지만, 일반 경찰은 그런 것이 없기 때문에 아무리 사안이 중대해도 빠른 종결을 종용하는 경향이 있었기 때문이었다.
2.2. 고소와 고발의 차이
- 제3자가 고소했다?
고소는 피해를 주장하는 사람 또는 사건과 직접적 관계가 있는 자가 해당 사실을 신고하는 것으로, 사건과 관련이 없는자가 신고하는 경우는 고소가 아니라 고발이라고 한다. 사건과 무관한 제3자는 범죄사실을 고소할 권한(고소권)이 없다. 마찬가지로 친고죄는 고소권자가 직접 신고를 한 경우에만 처벌이 가능한 범죄류를 의미한다.
2.3. 이른바 '고소 가능성'
비법조인이나 비전공자 사이에서는 이른바 '고소 가능성'을 변호사에게 묻기도 한다. 그런데 간단하게 말하자면 고소는 누구나, 누구에게나 다 할 수 있다. 흔히들 고소하겠다고 으름장을 놓는 사람을 볼 경우(고소드립) "야, 그런 걸로 고소가 되냐?" "고소 안 된다." 고 하는 경우가 있는데[13], 엄밀히 말해서 고소 자체는 헌법상 국민에게 보장된 재판청구권의 일환이다. 따라서 고소장의 적절한 양식만 갖춘다면 고소를 할 수 있다.[14]범죄수사규정의 예에서 고소장이 수리되지 않고 반려되는 경우는 고소장에 고소가 아닌 내용을 쓴 경우(1. 범죄가 아닌 내용을 쓴 경우, 2. 공소시효가 지난 내용을 쓴 경우, 3. 같은 사안의 고소장을 중복해서 제출한 경우 4. 이미 사망한 사람에 대해 쓴 경우 등)가 있는데, 이런 경우가 아니라 고소장의 양식만 적절하다면 고소 자체는 수리된다. 대법원 판례 96누6646에 따르면, 형식적 요건이 갖추어진 고소장은 수리할 필요가 있기 때문이다. 물론, 이후 내사 종결하든지 불송치 또는 불기소 결정하는 것은 수사기관의 몫이다. 고소가 경찰서에서 반려되는 경우가 종종 있는데, 이는 고소자가 정말로 범죄라고 할 수 없는, 터무니없는 이야기를 적었거나, 아니면 법률적 지식을 갖추지 않은 채 고소장을 써서 위의 반려 기준에 들어갔기 때문이다. 이 경우에는 변호사를 대동하여 상담하면서 고소장을 완성하면 된다.
2.4. 무고죄 성립 여부
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
무고죄는 허위의 사실에 대한 고소가 수사기관에 도달할 것을 요하므로 실제로 고소를 하지 않는 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다. 또한 무고죄는 미수범이나 예비음모죄에 관한 처벌 규정도 없으므로 피해자가 말로만 고소장을 제출한다고 하고 실제로 고소장을 제출하지 않는다면 무고죄로 처벌할 수 없다. 또한 고소인이 법리평가는 매우 이상하게 했을지언정 사실관계는 있는 그대로 적어냈다면[15] 무고죄의 구성요건이 애초에 성립하지 않는다.
물론 기획고소처럼 고소의사를 밝힌 뒤 고소를 안 하는 조건으로 금품을 요구하거나 특정행동을 강요하면 무고죄가 아니라 공갈죄 내지는 협박죄를 검토할 수는 있지만 이러한 기획고소마저도 고소권이 남용이 아닌 이상 처벌이 어렵다.
따라서 그냥 고소 하겠다고 의사를 밝힌 행위 자체는 무고죄 성립이 되지 않으며 정당행위로서 위법성마저 조각이 된다. 따라서 고소한다는 말을 듣고 '내가 심적인 부담을 느껐으니 협박이다!'라고 주장하고 싶다면 민사소송을 통하여 다퉈볼 여지는 있으나 이마저도 위법성 자체가 조각이 되므로 민사소송도 기각되거나 각하될 확률이 매우매우 높다. 만약 고소 의사를 밝혔다는 사실 자체로 심적 피해를 보았다는 민사소송으로 승소가 가능할 경우 해당 판례가 근거가 되어 시민들이 고소권이 위축되는 결과로 이어질 수 있기 때문에 웬만해선 민사소송의 위법성 조각사유도 형사소송 상의 위법성 조각사유와 동일하다고 보면 된다. 그래서 일선 경찰서에서는 "너 고소"는 협박죄에 해당하지 않는다"라고 딱 잘라서 말하는 편이다.
한국에서는 무고죄가 거의 유명무실한 상황이다. 이름도 연락처도 모르고, 만난적도 없는, 진짜 완전히 생판 모르는 사람에게 작당하여 범죄 혐의를 씌우려고 한 게 아닌 이상, 무고죄 인정은 거의 불가능에 가깝다. 즉, 어느 정도 최소한의 개연성(둘 사이에 어떤 관계가 있었다면)이나 판단 여지(범죄인지 아닌지)가 있는 고소 사건의 경우, 무고죄가 거의 인정이 안된다.
왜냐하면, 무고죄를 인정하는 것 자체가, 일단 상대방이 경찰,검찰, 법원 단계를 거쳐서, 조사받고, 기소되고 재판에서 무죄가 나왔다는 것을 전제로 하는데, 이는 기소를 한 검사의 과오(무죄인 사람을 기소)를 1차적으로 인정해야 한다. 그런데 검사 스스로의 과오를 순순히 인정할리 없다. 무고죄 사건을 배당 받은 검사가, 기소 담당 검사가 아니었다고 할지라도, 검사동일체 원칙에 따라 스스로의 과오를 웬만해서는 인정하지 않는다.
설사 무고죄가 극히 드물게 인정된다 하더라도, 가벼운 벌금형 정도로 대게 끝난다. 실형을 사는 경우는 거의 없다고 봐도 된다. 이런 사정때문에 특히 성범죄 관련해서, 꽃뱀들이 강간당했다고 고소하는 경우가 활개를 치는 것이다.
3. 고소권자
형사소송법 제223조(고소권자) 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.
형사소송법 제225조(비피해자인 고소권자)
①피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.
②피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.
형사소송법 제226조(동전)[16] 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.
형사소송법 제227조(동전)[17] 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다.
형사소송법 제225조(비피해자인 고소권자)
①피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.
②피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.
형사소송법 제226조(동전)[16] 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.
형사소송법 제227조(동전)[17] 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다.
기본적으로 범죄의 피해자가 고소권자가 된다.[18] 사기죄, 폭행죄, 상해죄와 같은 개인적 법익에 대한 죄의 피해자는 물론, 방화죄, 문서죄, 무고죄와 같은 사회적 법익에 대한 죄, 국가적 법익에 대한 죄 역시 고소가 가능하다.
피해자 이외에도 고소권을 갖고 있는 경우가 있다.
- 피해자의 법정대리인 : 대표적으로 미성년자의 친권자는 미성년자와 독립되어 고소를 시행할 수 있다. 미성년자 이외에도 제한능력자인 피성년후견인, 피한정후견인 등도 포함된다. 법정대리인의 고소권에 대하여 판례는 독립권설을 취하고 있어서 피해자 본인의 명시한 의사에 반해서도 법정대리인이 독립하여 고소할 수 있다.(99도3784판결 판결요지 [1])
- 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에 피해자의 친족 : 예컨대, 아동이 피해자인 아동 학대 범죄에서 가해자가 친부모인 경우, 법정대리인만이 고소권을 가지게 된다면 피해자 구제에 어려움을 겪을 수밖에 없다. 또, 대한민국 형사소송법 제224조라는 괴상한 법조문[19] 때문에, 특별법으로 허가된 경우인 성폭력 및 가정폭력범죄를 제외한 범죄를 법정대리인이 저지른 경우라면 피해자는 그냥 고소권이 없다. 따라서 이런 경우에는 법정대리인이 아니더라도 친족인 경우에 한하여 고소권을 보장한다.
- 피해자가 사망한 때에는 피해자의 배우자, 직계친족 또는 형제자매 : 대표적으로 살인죄의 경우, 피해자는 사망한 상태에서 고소할 수 없기 때문에, 그 유족에게 고소권이 주어진다. 다만, 피해자의 명시한 의사에 반하여 고소하지 못한다. 이를테면, 유언으로 처벌불원 의사를 밝혔을 때에는 배우자 등이 고소할 수 없다.
- 죽은 사람의 명예를 훼손한 범죄에서 피해자의 친족 또는 자손 : 사자명예훼손죄는 친고죄이므로 친족과 자손에게 고소권이 부여된다.
- 친고죄에 대하여 고소할 사람이 없는 경우 이해관계인의 신청이 있을 때에는 검찰관은 10일 이내에 고소할 수 있는 사람을 지정하여야 한다
4. 고소의 제한
형사소송법 제224조(고소의 제한) 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.
원칙적으로, 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다. 그러나 이에는 다음과 같은 중대한 예외가 있다.
- 성폭력범죄에 대하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제18조).
- 피해자는 가정폭력행위자가 자기 또는 배우자의 직계존속인 경우에도 고소할 수 있다. 법정대리인이 고소하는 경우에도 또한 같다(가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항).
- 피해아동은 아동학대행위자가 자기 또는 배우자의 직계존속인 경우에도 고소할 수 있다. 법정대리인이 고소하는 경우에도 또한 같다(아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조의4 제2항).
- 헌정질서파괴범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 자기 또는 배우자의 직계존속이더라도 내란의 죄나 외환의 죄에 대하여는 고발할 수 있다.[20]
- 사람을 사망에 이르게 한 범죄는 죄질에 상관없이 고발이 가능하다. 순수 과실범이라도 예외는 없다. 상속 관련 문제와도 엮일 수 있고, 꼭 그게 아니더라도 생명보다 우월한 법익은 없기 때문이다.
과거에 간통이 범죄였을 때에는, 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없었으며, 따라서 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하하면 고소는 취소된 것으로 보았으나(구 형사소송법 제229조, 구 군사법원법 제271조), 간통죄의 폐지로 인하여 이러한 규정 역시 삭제되었다.
심지어 2024년에는 친족상도례 중 형 면제에 대한 조항이 위헌으로 적용이 중지되어 재산범죄라도 고소가 가능하게 되었다.
5. 고소기간
형사소송법 제230조(고소기간) ①친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.
형사소송법 제231조(수인의 고소권자) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.
형사소송법 제231조(수인의 고소권자) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.
친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날[21]로부터 6달을 경과하면 고소하지 못한다.[22]
다만, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다. 불가항력의 사유로 대표적인 것은 미성년자가 성범죄를 당했으나, 가해자가 부모여서 고소를 실질적으로 행하기 어려운 경우가 있다.(2007고합705판결)[23] 그러나 '해고를 당할까봐 무서워서'나 '가해자의 주소를 몰랐다거나'하는 사유로는 불가항력 사유로 인정되지 않는다.(77도421판결), (85도1273판결)
고소할 수 있는 사람이 여러 명인 경우 1명이 고소기간을 지키지 못하더라도 다른 사람의 고소에 영향이 없다.
예를 들어 갑, 을, 병 3명의 고소권자가 있을 때, 그중 갑의 고소기간이 지났더라도 을과 병은 여전히 고소할 수 있다.
6. 고소의 불가분
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다. 이를 "고소의 불가분"이라 한다.
예컨대, 甲과 乙이 공범일 때, 甲에 대해 고소를 취소한 경우 그 효력은 乙에도 미친다. 의뢰인 K에도 나온 사례로, 甲녀와 乙, 丙,이 같이 술을 마셨는데 丙이 甲녀를 강간했고, 丙이 말하기를 乙은 丙을 위해 甲녀를 술자리에 부른 것이었다. 그리고 얼마 후 乙과 乙모의 설득으로 乙만 합의를 해줬는데 甲녀가 합의해 주지 않은 丙까지 합의한 것으로 처리되어 다시 고소할 수도 없게 된 사례가 있다.[24]
법에는 위와 같이 주관적 불가분의 원칙만 규정되어 있으나, 학설상 하나의 범죄에 대한 일부의 고소는 사건 전체에 효력이 발생하는 것으로 당연해석된다(객관적 불가분의 원칙).
고소취소의 경우에도 고소 불가분 원칙이 적용된다.
다만 고소취소와 비슷한 성질을 가진 반의사불벌죄에서의 처벌불원의사표시는 명시적 규정이 없고, 입법 취지가 다르므로 고소불가분이 준용되지 아니한다.
예컨대, 甲과 乙이 공모하여 丙을 모욕한 경우(모욕죄) 甲과 乙의 1심 재판 중 丙이 甲에 대해 고소를 취소하면 그 효력은 乙에게도 미친다.(甲과 乙은 모두 형사소송법 제327조 제5호에 따른 공소기각판결을 받게 된다.)
하지만 甲과 乙이 공모하여 丙의 명예를 훼손한 경우(명예훼손죄) 甲과 乙의 1심 재판 중 丙이 甲에 대해 처벌불원의 의사를 밝히면 그 효력은 乙에게 미치지 아니한다.(甲은 형사소송법 제327조 제6호에 따른 공소기각판결, 乙은 실체재판을 받게 되어 무죄 아니면 유죄 판결이 나올 것이다.)
6.1. 상대적 고소의 불가분
형법 제328조 (친족간의 범행과 고소)
①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.[헌법불합치]
②친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.
②친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.
친족상도례를 적용하여 친족관계에 있는 경우[26], 그 친족관계에 있는 자와는 친고죄가 된다. 따라서 이 때에는 고소불가분의 원칙의 예외로서, 친족관계가 없는 자에게는 고소취소의 효력이 미치지 않는다.
예를 들어, 甲과 乙이 공모하여 甲의 형 집에서 절도하려고 한다고 해보자.(절도죄) 甲의 형은 이 사실을 듣고 甲과 乙을 고소하였으나, 이후 두 고소를 취소하였다. 여기서 甲은 피해자와 친족관계에 있으므로 친족상도례가 적용되어 공소기각의 판결이 나오지만, 乙은 피해자와 친족관계가 없으므로 친고죄에 해당하지 않는다. 따라서 이 때에는 乙에게만 유죄판결을 하게 된다.
7. 고소의 방식 등
형사소송법 제237조(고소, 고발의 방식)
①고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.
②검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.
형사소송법 제239조(준용규정) 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.
①고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.
②검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.
형사소송법 제239조(준용규정) 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.
고소는 서면[27] 또는 구두[28]로 검사 또는 수사관(사법경찰관)에게 하여야 한다. 즉, 법원이 아니라 경찰청이나 검찰청에 가서 고소장을 접수해야 한다는 것이다.
명문에도 언급되었듯이 서면뿐만 아니라 구술로도 가능하므로 고소장을 직접 제출할 필요는 없다. 예를 들어, 참고인으로 진술하는 와중에 '피의자를 처벌해주세요'라는 언급만 있어도 고소가 된 것으로 본다.(65도1089판결)
다만, 위와 같은 경우는 예외적인 경우고 현실에서 접수하는 고소는 보통 서면(고소장)을 내는 방식으로 고소를 한다. 고소장 양식은 명문상 법령서식이 있지는 않지만 경찰민원포털의 민원서식 항목 수사 탭에 접속하면 고소장의 표준서식과 간이 고소장을 다운받을 수 있다.
경찰청에서 표준 서식을 배포하고 있지만 막상 파일을 작성하려고 열어보면 일정한 형식 없이 고소인이 범죄사실, 고소 이유를 자유롭게 작성하게 되어 있어, 법률용어가 생소한 일반인으로서는 작성이 막막한 때가 있고. 또한, 고소장에 어떤 내용이 필요한지 정확하게 알 수 없어 필수적인 요소를 빠뜨리거나 불필요한 내용을 장황하게 작성하는 등 고소인과 수사관의 입장에서도 어려움이 많아 2024년 6월 일반인이 자주 접할 수 있는 범죄 피해인 사기, 명예훼손과 모욕, 폭행 등 주요 죄종에 대해 알기 쉬운 용어를 사용하고, 간편하게 작성할 수 있는 점검표 형태의 간이 고소장 양식을 배포 하고 있으니 참고하면 좋다.
피해자가 직접 고소장을 작성하기 어려운 경우가 많을 수도 있는데, 이 경우 변호사에게 고소대리를 하도록 할 수 있다. 또한 법률구조공단 법률서식에서 에는 자주 발생하는 범죄 유형에 대한 고소장 작성예시를 게시해두고 있다. 해당 링크에 접속해서 좌측 하단의 형법 카테고리를 클릭하면 고소장의 예시를 확인할 수 있으므로 나 홀로 소송이라면 활용해보도록 하자.
고소 또는 그 취소는 대리인[29]이 하도록 할 수 있다(형사소송법 제236조, 군사법원법 제278조. 대리고소).
8. 고소 후의 절차
형사소송법 제238조(고소, 고발과 사법경찰관의 조치) 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
형사소송법 제239조(준용규정) 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.
형사소송법 제239조(준용규정) 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.
사법경찰관은 고소를 받으면 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부한다. 경찰이 아니라 검찰에 고소장을 내면, 대개는 관할 경찰서로 사건을 보내서 경찰서에서 조사를 하도록 수사지휘를 한다.
고소장을 제출했더라도 일단 고소인(대리고소는 고소대리인)을 소환하여 참고인조사를 하고서 진술조서(고소보충조서)를 꾸미는 것이 일반적이다. 일선 경찰서에서는 고소인이 두 번 걸음하는 일이 없도록 고소장 접수 당일 조사하는 즉일조사제도를 시행중이니 일정이 바쁘다면 문의해보도록 하자.
그 밖의 사항은 형사소송 문서 참조.
기각 결정이 나오면, 항고할 수 있고, 항고에서도 기각이 나오면, 재항고 또는 법원에 재정신청을 할 수 있다.
9. 고소의 취소
형사소송법 제232조(고소의 취소)
① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
고소는 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있다. 흔히 고소의 취하라고 하지만, 이는 부정확한 표현이다.[30]
친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소의 취소 역시 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.(형사소송법 제233조, 군사법원법 제275조). 즉, 고소취소에 관해서도 불가분의 원칙이 적용된다.
고소취소의 방식 역시 고소의 방식과 같다. 즉, 절차의 진행 정도에 따라 수사기관이나 법원에 고소취소장(또는 고소취소 취지의 합의서)을 내거나 참고인조사 때나 공판기일에 말로 고소취소의 의사를 표시하거나 한다.
형사합의를 이끌어낸 뒤 수사기관(주로 경찰서)에 고소취소장을 제출하는 것이 일반적이나, 수사관이 고소보충조서 작성을 위한 출석을 요구할 때 "조서 작성 직후에 고소를 취소하겠다" 라고 진술하면 고소보충조서 작성 면담 때 고소의 취소에 관한 사항을 수사관이 직접 물어본 뒤 ("수사관의 강압 또는 수사 과정에서의 비위사실에 의해서 고소를 취소하는 것은 아닌지?" / "고소를 취소하게 된 직접적인 경위는 무엇인지?"[31] / "고소를 취소하면 같은 사건으로 다시 고소하지 못하는 것을 알고 있는지?" 등등) 그 문답을 조서에 올려주고, 취하서를 수사관 면전에서 작성하게 한 뒤 고소보충조서에 첨부해 준다.
"고소보충조서 작성 직후에 고소를 취소하겠다" 라고 직접 진술한다는 게 수사관을 농락하는 거 아닌가 싶겠지만, 사안에 따라서는 오히려 수사관이 이것을 권유하는 경우가 있다. 고소를 취소해도 어차피 대한민국 검찰청에 사건 기록을 송치해야 하고, 이 때 검찰에서 고소 취소의 경위를 궁금해할 수 있기 때문이다.
(군)사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에도 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
친고죄에서 고소가 취소되었다면, 검찰 단계에서는 공소권 없음 처분을 하게 되고, 재판 단계에서는 제1심 판결 선고 전에 고소가 취소되었다면 법원이 공소기각 판결을 하게 된다(상세는 무죄 문서의 해당 항목 참조).
비친고죄에서 고소가 취소되었거나, 친고죄라 하더라도 항소제기 후에야 고소가 취소되었다면, 양형에만 참작될 뿐이다.
고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 다만, 비친고죄라면, 고소취소에 불구하고 수사기관이 인지수사를 할 수 있으므로, 고소취소의 문제는 친고죄에서 특별히 의미를 갖는다.
참고로 대한민국 판례에 따르면 고소 가능 기간 내에 고소를 하기 전에 고소 포기권을 갖지 못한다. 즉 고소를 하기 전에 고소포기 합의서를 작성하더라도 그 합의서는 무효이므로 여전히 고소할 수 있는 권리를 가진다.
법정대리인 등 독립하여 고소를 할 수 있는 자가 한 고소는 피해자의 의사와 관계없이 처리되므로, 피해자가 취소할 수 없다.
고소를 취소한다고 반드시 수사가 종결되진 않는다, 요컨데 피해자의 고소가 필요한 친고죄나 피해자가 형사처벌을 원해야 처벌할 수 있는 반의사불벌죄에서는 고소취소=수사종결이 성립되지만 그 외의 경우에는 사건처분이나 양형에 참작할 사유가 될 뿐 수사종결로 이어지진 않는다
10. 반의사불벌죄에서의 처벌불원 의사표시
형사소송법 제232조(고소의 취소)
① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
피해자가 명시한 의사에 반하여 죄를 물을 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여서도 고소취소의 경우와 대체로 같은 법리가 적용된다. 다만 고소불가분의 경우에는 판례가 명시적으로 처벌불원 의사표시에 대해 준용하지 아니하는 입장이다.
11. 관련 문서
[1] 본래 간통죄의 조문이었으나 간통죄가 폐지되면서 사실상 의미 없는 조문이 되었다.[2] 기존 내용은 "「형법」 제291조의 죄로 약취, 유인된 자가 혼인을 한 경우의 고소는 혼인의 무효 또는 취소의 재판이 확정된 날로부터 전항의 기간이 진행된다."였다. 그러나 약취유인죄 전반이 개정되면서 2013년에 해당 조항도 같이 삭제되었다.[3] 경찰청 인터넷 홈페이지에 "피고인을 철저히 조사해 달라." 라는 취지의 민원을 접수한 것은 고소로 볼 수 없다는 판례가 존재한다. #[4] 참고로 신고는 고소, 고발과 다른데, 신고는 객관적 사실을 알리는 것으로 처벌의사가 없다.[5] 형사소송법에서는 '수사의 단서' 중 하나로 규정하며, 친고죄에서는 동시에 소송조건이다.[6] 보통 10대 이하의 경우는 어린 나이인 탓에 고소할 거라고 하는 경우가 많아도 장난식이거나 고소장을 모르거나, 부모님의 도움을 받아야 하기 때문에 고소를 하는 경우는 거의 없고 협박에 가깝다. 실제로 10대 이하에게서 고소할 거라고 들었더라면 그냥 안심해도 된다. 물론 20대 이상이라면 진지하게 하는데다 고소장 등을 쓸 줄 알아서 고소한다고 하면 실제로 고소를 할 가능성도 꽤 있다.[7] 전면 한글화한 최초의 법률인 2002년 전부개정 민사소송법부터 '제소(提訴)' 대신 '소제기'라는 말을 쓰고 있다.[8] 네이버 영한사전에서 '고소'로 검색해보면 "a complaint;a charge;an accusation;information"이 나온다. 그런데 한영사전에서 "complaint"를 보면 "(민사의) 고소;《미》 (민사 소송에서) 원고의 첫 진술"이라고 나온다. 민사소송에는 고소가 있을 수 없다. 고소는 형사소송 관련용어이다. 영어사전조차 잘못 작성되어 있으니(...)[9] 수사기관. 주로 대한민국 경찰청. 최종적으로야 대한민국 검찰청에서 수사하지만 민간인과 직접 상호작용하게 돼있는 곳은 원칙적으로는 경찰이다.[10] 형사소송법(2020년 2월 4일 개정되어 2021년 1월 1일부터 시행) 제195조 제1항: 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.[11] 2021년 기사를 보면 우편접수를 반려했다는 말이 있다. 다만 무작정 경찰이 고소를 반려해댄다는 이유로 경찰관에게 민사소송을 걸어 대법원까지 가서 일부 승소를 받아낸 사례도 있다.[12] 추가적으로 형사재판을 하면서 생긴 수사증거, 판결문 등 각종 서류 및 물건들은 민사재판에서 아주 강력한 무기가 된다.[13] 사실 문맥상 이들이 고소가 되냐고 묻는 건 엄밀힌 혐의가 인정되냐거나 범죄에 해당되냐는 취지로 묻는 것에 가깝다.[14] 하지만 10대의 경우, 본인이 어려서 고소장을 쓰기가 어렵고, 오히려 본인이 부모한테 혼나거나 부모님이 반대하기도 해서 고소를 할 확률이 적으나 최근에는 부모와 함께 고소장을 작성해 조사를 받는 사례도 자주 있다[15] 예를 들면, 꽐라가 된 여성이 자신을 모텔에 데려다준 남성을, 그 날 밤에 있었던 일의 사실관계는 그대로 100% 진실하게 적어서 냈으면서 그 사건을 준강제추행으로 죄명을 달아 고소한 경우를 생각해볼 수 있겠다. 사건에 죄명을 다는 것은 수사기관 특히 검사의 권한이므로 고소인이 죄명을 다는 것은 수사에 영향을 미치지 않는다.[16] 同前, 앞의 표제어와 내용이 같다는 뜻이다. 즉, "비피해자인 고소권자"를 의미한다.[17] 同前, 앞의 표제어와 내용이 같다는 뜻이다. 즉, "비피해자인 고소권자"를 의미한다.[18] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항 전문은 가정폭력범죄에 관하여, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조의4 제1항 전문은 아동학대범죄에 관하여, 각각 중복규정을 두고 있다.[19] 대한민국 형사소송법 제224조(고소의 제한) 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.[20] 이건 경국대전이 있던 조선시대에도 마찬가지였기 때문에 어찌 보면 당연한 이야기다.[21] 고소기간의 기산점이 되므로 실무에서 매우 중요하다.[22] 이렇게 6개월간의 유예기간을 두는 이유는 수사기관의 업무 효율성도 있지만 신의성실하지 못한 고소, 즉 그 당시에는 묵인하다가 갑자기 고소미를 시전하는 것을 방지하기 위함이다. 하지만 심각한 정신적 충격을 범죄 피해로 얻은 사건의 경우 고소할 증거자료 등을 정리하는 작업은커녕 아예 피해자가 제정신으로 회복되기 위해서 몇 년의 시간이 필요할 수도 있는지라 비판의 대상이 되기도 한다. 실제로 강간죄가 친고죄이던 시절 강간피해를 당한 여성이 4년만에 용기를 내어 수사를 요청하려고 경찰서를 찾아갔으나 이 1년 제한에 (당시 법령에서는 성범죄로서 친고죄인 사건은 고소기간도과의 기준을 다른 친고죄의 2배로 잡았다.) 걸려서 아무것도 못하고 왔다는 사연이 TV에 방영된 적이 있다. 이 논의는 엉뚱하게도(?) 강간죄가 친고죄에서 제외됨으로써 해결되었다. 다만 성범죄에 대한 친고죄 폐지의 효력은 2013.6.19.부터이므로 그 이전에 발생한 성범죄에 대해서는 고소가 없다면 검사에게 공소권이 없다.[23] 해당 판례는 비록 하급심 판례이나, 성범죄가 친고죄이던 시절 고소기간에 대한 예외를 인정한 사례이다.[24] 다만 강간죄는 더 이상 친고죄가 아니므로 이야기가 달라진다.[헌법불합치] 헌법불합치, 2020헌마468,2020헌바341,2021헌바420,2024헌마146(병합), 2024. 6. 27, 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.[26] 원래는 직계혈족, 배우자, 동거친족 및 가족과 그 배우자는 예외적으로 형 면제 사유에 해당하였다. 그러나 위에서 언급한 헌법불합치에 따라 모두 상대적 친고죄로 변경되었다.[27] 소송법상 행위는 형사, 민사를 불문하고 서면으로 하는 것이 원칙이다.[28] 형사소송에서 구두로 가능한 행위가 몇 개 있는데 고소, 고발, 기피 신청 등이 그 예이다.[29] 대리인이 할 수 있는 형사소송법상 행위도 제한적이다. 재정신청, 고소, 변호인 선임, 상소 등이 그 예이다.[30] 민사소송에 있어서 원고가 소를 '취하'한다는 용어를 쓰는데 흔히들 그것이랑 헷갈리는듯 하다. 참고로 형사소송에서 원고(검사)의 경우에는 공소 '취소'라고 한다.[31] 합의금의 교부가 이뤄졌다거나, 피고소인과의 오해를 풀게 되었다거나, 수사절차가 너무 지연되어 그 사이에 증거가 산일되어 수사의 실익이 없을 것 같다거나 (...) 그런 사정이 있다면 이 때 진술하면 된다.