| 강간과 추행의 죄 | ||||
| 강간죄 | 유사강간죄 | 강제추행죄 | 준강간죄 | 준강제추행죄 |
| 강간등상해치상죄 | 강간등살인치사죄 | 미성년심신미약자 간음추행죄 | 피보호자간음죄 | 피감호자간음죄 |
| 미성년자의제강간죄 | 미성년자의제강제추행죄 | |||
| 폐지된 조항: 혼인빙자간음죄 특별법의 죄: 특수강간죄 | 특수강도강간죄 | ||||
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형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
| 강간 强奸 | Rape | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제297조 |
| 법정형 | 3년 이상의 유기징역 |
| 행위주체 | 자연인[1] |
| 행위객체 | 타인인 자연인[2] |
| 실행행위 | 폭행[3]·협박으로 간음[4] |
| 성질 | 결과범, 침해범[5] |
| 주관적 구성요건 | 강간의 고의[6] |
| 보호법익 | 성적 자기 결정의 자유[7] |
| 실행의 착수 | 폭행·협박의 개시 시[8] |
| 기수시기 | 성기의 결합 시(즉시범)[9] |
| 친고죄 | x[10] |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제300조) 예비·음모범(형법 제305조의3) |
| 타죄와의 관계 | 폭행죄·협박죄(법조경합 특별관계) 강제추행죄(법조경합 흡수관계) 감금죄(경합범)[11] 강도죄(실체적 경합범)[12] |
1. 범죄 행위
1.1. 구성요건
2. 외국의 예3. 기사화된 강간죄의 허구성1.1.1. 강간죄 구성요건에 관해(비동의 간음죄 논의)1.1.2. 성전환자 문제1.1.3. 부부강간 문제1.1.4. 남성에 대한 여성의 강간죄1.1.5. 법의 개정으로 사장된 논의1.1.6. 상대방의 연령 및 행위수단에 따른 간음범죄 성립 여부
1.2. 가중처벌3.1. 12세 소녀 특수준강간 무죄판결 사건
4. 일반인들의 잘못된 인식과 진실4.1. 강간에 반항하다가 상대방을 다치게 하면 역고소당한다4.2. 강간범은 죽여도 문제가 되지 않는다4.3. 책임 전가 및 강간죄 인정에 대해4.4. 강간죄의 '실질적' 인정요건
5. 성범죄자 신상정보공개 및 추적장치6. 관련 문서[clearfix]
1. 범죄 행위
강간죄(強奸罪)는 성폭력의 일종으로 '강간'이란 폭행 및 협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 강제로 사람과 사람과 성교[13]하는 것을 말한다. 3대 강력범죄[14] 중 하나로 여길 정도로 죄질이 고약하다. 이 항목에서는 범죄로서의 강간을 다룬다. 강간 자체에 대해서 알고 싶다면 강간 문서로.1.1. 구성요건
형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
앞에서 본 것과 같이
1. 폭행 또는 협박으로
2. 사람을: 2013년까지는 "부녀를"이었는데 법이 바뀌었다.
3. 강(強): 그 의사에 반하여
4. 간(姦): 간음/성교[15]
하는 행위를 강간이라고 한다.
강간죄의 보호법익은 예전에는 해당 부녀의 정조였으나 현재는 사람의 '성적 자기결정권'이다. 정확히는 소극적 성적 자결권. 자신이 원하지 않는 성관계를 하지 않을 자유를 말한다. 강간죄를 '자유에 대한 죄'로 규정하는 것이 그 증거.여기에서 폭행 또는 협박이란 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것으로서, 이론상 최협의 폭행/협박이라고 한다.(약물에 의해 항거불능한 상태를 야기하는 경우를 포함한다). 그러한 폭행/협박이 없었다면 강간죄에 해당하지 않으며 상호 동의 하에 행해지는 성관계는 범죄가 아니다.[16]
강간에서의 폭행/협박이 최협의설이 압도적인 다수설인 반면에 일각에서는 최협의설에 대한 비판이 거세지고 있다. 다수설이자 통설인 최협의설은 대한민국의 강간죄가 이원체계로 구성되어 있다는 점을 근거로 삼는다.
강간범이 피해자에게 상해를 입혔을 때에는 가중처벌된다. 여기에서 상해는 찰과상, 좌상, 질입구주름파열상, 염증 등도 포함되기 때문에(일반적으로 강간이란 행위 자체로 인해 생길 수밖에 없는 상해들이다) 강간죄는 강간치상이나 강간상해등의 추가혐의가 더 붙게 되며 대개 추가혐의로 인해 기소된다. 무엇보다도, 강간 자체가 미수범으로 끝나도 강간을 하려는 목적으로 접근해서 피해자에게 상처를 입혔으면 강간치상죄가 성립한다.
삽입 시간이나 가해자의 욕구 충족 여부, 피해자의 정신적 대미지는 전혀 중요치 않다. 가해자/피해자의 성별과 상관없이 단 0.1초라도 자신의 성기를 이성의 성기에 강제로 삽입하게 한 순간 바로 강간죄가 성립이 된다.[17]
특히 어린아이를 강간했을 경우 경우에 따라 (상당히 많은 경우에) 회복 불가능한 외상이 발생하며, 신체에 심각한 손상을 입혀 영구 장애인으로 만드는 경우도 많다. 물론 어린아이를 강간할 경우 굳이 가중처벌이나 강간상해죄를 검토하지 않아도 특별법으로 처단한다. 피해자가 아동인 경우 징역 10년 이상. 상해를 입은 경우에는 무기징역도 선고한다.
직접 항거불능상태를 야기하지 않았더라도 항거불능상태를 이용하여 피해자를 그 의사에 반하여 간음하면 준강간죄가 성립하며 강간과 형량이 다르지가 않다.[18]
일반적으로는 동의를 얻어서 한 성교 행위는 처벌받지 않지만 대상이 16세 미만의 미성년자는 설령 동의를 얻어서 간음해도 강간으로 의제된다(미성년자 의제강간). 의제강간이라는 말 자체가, 실제로 강간이든 강간이 아니든 상관없이 '법적으로 강간으로 처리하겠다'는 말. 나라마다 다르지만 대부분의 다른 나라에서도 비슷한 죄목이 있다.
조두순 사건 이후 아동성범죄가 이슈화되면서 국회에서 특정 범죄의 법정형상한을 (기존 관행을 크게 벗어날 정도로) 파격적으로 올리는 법률 개정 시도가 잇따랐다. 당시 자유형의 상한을 25년으로 하던 것을 솜방망이라며 무려 50년으로 2배를 올렸던 것. 여기에는 두 가지 시각이 있다. 법정형 상한을 끌어올리고 법관에 의한 감경가능성 제한을 명문으로 규정하여 기존의 사회 일반의 법감정과 크게 어긋나는 양형관행을 개선하기 위한 것으로, 긍정적으로 보는 시각이 있다.[19] 반면, 법정형의 조정이 그 실질은 범죄결의를 억지하는 위하력을 발휘하기 어려워 형사정책적으로 무의미하거나 오히려 역효과를 낼 수 있다는 이유로 부정적으로 인식하는 견해가 있다. 유기징역 최고 상한 50년, 적절한가
최근 여성단체에서 적극적 동의, 즉, 관계 전에 구두로 상대방의 동의를 명백하게 구하지 않았고, 여성이 강간당했다고 주장한다면 모두 다 강간이라고 보아야 한다는 주장을 하고 있다. 그리고 이러한 주장의 근거중 하나로 매번 인용 되는 판례는 캐나다에서 발행한 캐나다 온타리오 법원, 2016.07.21. 선고, 2016ONCJ448 판결 을 강한 예로 들며 우려먹고 있으며, 제대로 번역한건지는 모르겠지만 한국어로 번역하여 무료로 온라인에 배포하고 있다.
하지만 이 하급심 판결이 상급재판 항소심에서 이미 무죄 취지로 파기환송 되었다는 사실은 쉬쉬하고 침묵하고 있다.
실제로 이 판결로 해당 하급심 판사는 스타덤에 올랐고, 워낙에 전세계적으로도 기이한 판결이기도 하거니와 이러한 판결을 일반화 해버리면 너무나도 악용되기 쉬운 허점투성이 형법이 되어버리기 때문에, 전 세계적으로도 화제가 된 판결이었다.
악용되기 쉬운 이유로는, 보통 대부분의 일반 사람들이 성관계 전에 '섹스해도될까요?'냐고 묻지 않기 때문이다. 여성단체에서는 우리나라 남자들만 '섹스해도될까요?' 라고 묻지 않는다며 한국문화가 비정상적이라며 비판하지만, 미국에서 유명했던 스탠포드 수영선수(브록터너) 강간사건에서 피해자가 가해자에게 쓴 3장짜리 장문의 편지에서도 피해자는 아래와 같은 말을 하는걸 보면 알 수 있다. 아래는 미국의 성폭행 피해자(여성)가 직접 준비하여 작성하고 재판에서 스스로 직접 읽은 그녀의 주장이다.
"그는 내게 춤을 추자고 물었답니다. 저는 물론 ‘yes’ 라고 했고요. 그는 내게 그의 기숙사 방으로 가자고 물었고, 나는 또 ‘yes.’ 그리고 그는 내 성기에 손가락을 넣어도 되냐고 물었고, 난 ‘yes’라고 했다는군요." "대부분 그런건 물어보지 않지 않니? 내가 너에게 손가락을 넣어도 되니? 라고 물어보지 않잖아. 보통 자연스러운 진도가 있어, 흐름이라는게 있지, 질문과 답변의 시간이 아니라고." "하지만 놀랍게도 나는 모든 것에 동의했어."
종래에는 강간죄의 기수에 이르지 않은 경우, 실행의 착수가 있은 경우(즉, 미수범)만 처벌 대상이었으나, 2020년 5월 19일부터는 강간죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).
1.1.1. 강간죄 구성요건에 관해(비동의 간음죄 논의)
관련 서술이 많아서 개별 문서로 분리했다. 자세한 건 강간죄/비동의간음죄 발의 논란 참고1.1.2. 성전환자 문제
2012년까지 강간죄의 피해자는 '부녀'였다. 그래서 여성으로 성전환한 트랜스젠더는 부녀가 아니므로 역시 강간죄가 성립하지 않았으나 2009년 초 처음으로 트렌스젠더 여성을 강간한 남성에게 유죄판결이 내려졌다. 대법원은 대판 2009.9.10, 2009도3580(전합) 판결로 성의 결정은 생물학적 요소와 정신적, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 하며 따라서 전환된 성도 법률적으로 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 하여 성전환자를 강간죄의 객체로 명시적으로 인정하였다. 즉 여성으로 성전환을 한 자도 '부녀'라고 봤던 것이다.[20]단, 강간죄의 피해자가 '부녀'였던 시절에도 피해자가 남자든 여자든 성전환자든 강제추행죄의 성립에는 아무 영향이 없었다. 다만 강제추행죄는 강간죄보다 형량이 비교적 적기 때문에 처벌 수위는 달라지게 된다. 이는 최고 형량이 30년으로 개정되기 전에도 마찬가지였는데,[21] 강제추행죄는 벌금형이 선고될 수 있게 법조문이 정해져 있어, 실형이 선고되는 경우가 거의 없기 때문.[22]
2008년 11월 15일 경 새로운 개정안이 보도되었는데 남성이 성폭행 당해도 강간죄 성립한다면서 남성이 남성에게 한 성추행을 그 예로 들었다. 그리고 2009년 9월경 성범죄 관련으로 법 개정을 논의하면서 남성도 강간의 피해자로 인정할 수 있도록 하는 법안이 제시되었다. '부녀'를 '사람'으로 고치자고 제안했다고 한다.
그리고 2012년 12월, 드디어 강간죄의 객체가 사람으로 바뀌었다.[23] 본 법 개정은 소위 역강간[24]으로 불리던 여 → 남 강간이 강간으로 처벌받을 수 있다는 점에서 의의를 찾을 수 있다. 또한 트랜스젠더도 논란의 여지 없이 강간죄의 피해자가 될 수 있게 되었다. 다만 여전히 강간죄의 행위 태양을 성기와 성기의 결합으로 보고 있기 때문에 동성간의 강간은 여전히 강간죄로 처벌되지 않는다. 대신 이 경우 유사강간죄를 신설해서 처벌이 가능하게 했다. [25]
1.1.3. 부부강간 문제
남편이 아내를 또는 반대로 아내가 남편을 강제로 성교한 경우 즉 '부부강간'의 경우, 기존 판례는 강간의 성립을 인정하지 않았다. (대법원 1970.3.10. 선고, 70도29 판결 참조) '부녀'의 범위에서 '법률상 처'를 제외할 이유는 전혀 없었으나 법정에서 입증이 어렵고, 결정적으로 부부간 동거의무를 고전적 남녀관에 입각해 바라봤기 때문[26]. 다만 이 경우도 강간 자체를 처벌하지 않은 것이지 그 과정에 대해 별도의 범죄를 구성하여[27] 형사처벌하는 식의 길은 있었고, 실제로 검찰도 이런 식으로 처리하는 게 일반적이었다.그러다가 시간이 흐르면서 점차 이런 분위기가 바뀌게 되는데, 2009년에는 처를 칼로 위협하며 간음한 남편에 대해 실형을 선고한 사례가 나오게 된다. (부산지방법원 2009.1.16 2008고합808 참조) 대법원 역시 2009년에, 사실상 부부관계가 파탄나 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태라면 법률상 부부라 해도 강간을 인정할 수 있다고 판시하게 된다. (대판 2009.2.1 2008도8601 참조). 2011년 9월에도 비슷한 판례가 나왔다.
마침내 2013년 5월 16일 대법원은 부부 사이에도 남편이 강제로 아내와 성관계를 했다면 강간죄로 처벌해야 한다는 판결을 내렸다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결). 부부 강간을 인정한 대법원 첫 판결로, 이로써 부부간에는 강간죄가 성립할 수 없다는 대법원 1970.3.10. 선고, 70도29 판결을 변경했다(위의 사건번호 참조).[28] 정상적인 부부 사이라도 개인의 성적 자기결정권을 보장해야 한다는 취지로 본 사건의 피해자 역시 형법이 강간으로부터 보호하고 있는 대상이라는 뜻. 부부라는 사적인 특성보다는 개인으로서 가지는 성적 자기 결정권을 보장해야 하기 때문에 폭력이나 협박에 따른 원치 않는 성관계를 가질 의무가 없다는 결론을 내린 것이다. 사실 배우자에 대한 성폭력은 매우 사적이고 은밀한 성격을 띠고 있어 적절한 조치를 취하지 않으면 피해가 심각해질 수 있다. 배우자가 성적 욕구를 충족시키기 위한 존재도 아니고 사실 부부관계라도 어느 정도 동의가 필요한 것이다. 내밀한 문제라 하여 개입 범위에 미치지 않는다면 양성의 평등은 물론이요 개인의 존엄을 해치는 일로 혼인 생활도 정상적일 리가 없다. 이는 국가의 의무를 소홀히 하는 것이다.[29] 닫힌 사회 참조.
판례가 뒤집어지면서 그동안 정확한 통계가 집계되지 않을 정도로 은밀한 영역이었던 부부강간 사건이 대폭 늘어날 것으로 전망하고 있다. 부부강간의 처벌이 인정됨에 따라 이혼 소송의 사유로만 제시됐던 '배우자에 의한 폭력과 강제 성관계' 문제에 경찰이나 검찰이 개입하는 상황이 가능해졌기 때문. 사실 관계를 정확하게 밝히기가 쉽지 않다는 점에서 무고한 피해자가 발생할 수도 있다는 것은 조심해야 할 부분.
일단 법원은 부부강간의 경우 성립 기준을 절대 무죄가 나올 수 없을 만한 명백한 정황증거가 발견되는 경우로 한정할 만큼 꽤나 엄격하게 적용하고 있다. 당장 이번 판례에 걸린 사건도 피해자인 아내를 남편이 흉기로 위협해 강간하는, 유죄가 확실한 데다 그게 아니라도 어차피 다른 범죄로 처벌이 불가피한 경우였다. 한편 반대로 부부 간의 성관계를 고의로 기피할 경우, 그 자체가 범죄는 아니지만 이혼 및 위자료 청구의 근거는 될 수 있다.
1.1.4. 남성에 대한 여성의 강간죄
2013년 6월 19일부터 남성뿐만 아니라 여성도 강간 혐의로 처벌할 수 있도록 형법이 개정되었다. 개정 전의 구형법에서 강간죄의 객체가 부녀로 한정되어 있었고, 강간죄의 기수는 남성기가 여성기에 몰입되는 시점으로 판단했기 때문에 강간죄의 주체는 오직 남성만이 될 수 있었다. 그러나 현재의 개정된 신형법에서 도입한 유사강간에서는 남성기를 제외한 신체나 도구까지도 포용하고 있어 여성과 여성이라 하더라도 손가락이나 도구를 몰입시키는 순간 유사강간 기수로 처벌받게 된다.그러나 아직까지 남성에 대한 강간이 기소된 예는 손에 꼽으며 실제 유죄를 선고받은 예는 초등학교 여교사가 초등생을 미성년자 의제 강간하여 징역 5년이 선고된 사례가 있다.
2015년 8월 21일 여성이 가해자로 재판에 넘겨져 국민 참여 재판으로 진행된 첫 사건은 선고에 앞서 열린 결심 공판에서 검찰이 전씨에 대해 가벼운 지적 장애가 있으나 재범의 가능성을 고려해 강간 미수등의 혐의로 징역 4년 6개월, 치료감호를 청구했다. 재판부는 받아들이지 않았고, 국민 참여재판인 1심에서 여성 전씨는 무죄를 선고받았다.
이 사건은 이혼녀 전모 씨(45세)가 2011년 자전거 동호회에서 만난 유부남인 남성 A씨와 만난 것에서 시작됐다. 3년 뒤인 2014년 7월 남성 A씨가 헤어지자고 말해했고, 전씨는 마지막으로 만나자며 남성을 자신의 집으로 불러냈다. 남성과 만난뒤 음료에 수면제를 타 마시게 해 남성을 재우고 손발을 묶어 성관계를 시도했으나 남성이 잠에서 깼다. 이에 전 씨는 망치로 남성의 머리를 때려 전치 2주의 상처를 입혔다. 이에 대하여 2015년에 국민참여재판으로 진행된 1심은 8월 20, 21일 이틀간 진행되었다. 특히 마지막 날은 오전 10시에 시작해 다음날 새벽 3시에 끝났다.
검찰의 전씨가 A씨와 마지막으로 만나자고 한 뒤 수면제를 먹인뒤 강간을 시도했으며, 내연남에게 수면제를 먹이고 노끈으로 손발을 묶은 시점에서 이미 성폭행에 착수한 것이라고 주장했다.
이에 전씨 측 변호인은 전씨는 강간을 시도하지 않았고 둔기로 A씨의 머리를 폭행 한 것은 정당방위임을 주장했다. 또한 수면제를 탄 홍삼액을 둘이서 나눠마셨으며 A씨가 자고 가겠다고 말했다는 것을 주장을 했다. 손발을 노끈으로 묶은 건 평소 가학적인 관계 요구를 했기에 두려워서 묶었다고 했다. 둔기로 A씨를 폭행한 이유에 대해서는 전씨가 남성 A씨의 아내가 한 전화를 받은 것을 말하자 A씨가 전씨를 폭행하는 과정에서 이를 방어하려다 폭행한 것이라 주장했다.
전문의는 전씨측 증인으로 나와 전씨가 A씨가 수면제를 가져왔다고 진술한뒤 이후 수면제 처방 사실이 밝혀지자 진술을 번복한 점 등을 들어 지적능력이 상당히 떨어지는 것 특수한 일에는 반응하고 문제를 해결하는데 어려움을 겪는 것 같다고 증언했다.
한편 검찰 측 증인으로 나온 사건 담당 경찰관은 대질신문때도 전씨가 A씨를 보고 위축되지 않았다고 증언했으며, 전씨가 수면제를 준비했던 과정과 둔기로 폭행한 사실을 증언했다.
배심원들은 공소사실의 직접 증거인 내연남의 진술이 신빙성이 떨어진다며 9명 전원 무죄라는 의견을 냈다. 전씨가 머리를 폭행할 때 죽음의 공포를 느꼈는데 부상을 입은 상태에서 전씨의 피를 닦은 점, 머리를 망치로 맞았는데 상처가 약한 점, 수면제를 먹은 뒤 중간에 깨어나면 그 일을 기억하기 힘든데 전치 2주 진단서에서 쓰인 둔기라는 명칭과 달리 망치로 때렸다는 증언,[30] 음료를 선뜻 먹었다는 점, 남성 A씨에 비해 작은 전씨가 폭행하려고 한게 이상하는 점을 들었다. 재판부는 배심원단의 의견을 존중해 1심 무죄를 선고했고, 전씨에게 더이상 남성 A씨에게 접근하지 말라고 당부했다. 이후 검찰은 '명백한 유죄'라며 항소했다.[31]
2017년 여름 경남 한 초등학교 여교사(33)가 교실, 승용차 등 장소에서 초등학교 남학생과 9차례 성관계를 가졌고 이에 따라 미성년자 의제 강간·미성년자 의제강제추행 등의 혐의로 재판에 넘겨진 여교사에게 1심에서 징역 5년이 선고되었으나 피고인 여교사와 검사 양 측이 항소를 했고 2심에서도 피고와 검사 양 측 항소 기각하고 1심과 같은 징역 5년이 선고되었으며 피고인 여교사에게 성폭력 치료프로그램 80시간 이수, 10년간 신상공개를 명령하였다. 다만 전자발찌 부착명령 여부는 알 수 없다.
링크
1.1.5. 법의 개정으로 사장된 논의
대표적인 케이스가 성폭력이 아직도 친고죄였을 때의 강간치상으로 기소해서 우회적으로라도 처벌받도록 하자는 주장인데, 당시에도 강간치상은 친고죄가 아녔기 때문이다. 물론 친고죄가 아니게 된 2013년 이후인 경우는 이런 문제는 논의되지 않으며, 형벌의 정도를 결정지을 때야 논의되는 주제가 되었다.또 하나는 남성이나 성별 정정을 하지 않은 트랜스여성이 성폭력 피해자가 될 경우의 불평등한 문제인데, 강간의 객체가 부녀였을 때는 남성이나 성별 정정을 하지 않은 트랜스여성이 피해자인 경우엔 유사강간으로 밖에 기소가 안되었기 때문이다. 물론 이것도 강간의 객체가 사람으로 바뀐 다음엔 의미가 없으며, 똑같이 강간으로 처벌이 가능해졌다.
1.1.6. 상대방의 연령 및 행위수단에 따른 간음범죄 성립 여부
나이는 별도 언급이 없는 한 만 나이 기준.- 13세 이상 16세 미만
- 16세 이상 18세 미만
- 18세 이상 19세 미만
- 19세 이상
요약을 하자면 다음과 같다.
- 만 19세 미만 : 폭행/협박이나 위계나 위력을 행사하지 않은 상황에서의 만 13세 이상과 합의된 성관계를 했을 때는 범죄가 아니다.
- 만 19세 이상 : 폭행/협박이나 위계나 위력을 행사하지 않은 상황에서의 만 16세 이상과 합의된 성관계를 했을 때는 원칙적으론 범죄가 아니다, 다만 만 16세~만 17세인 경우는 위력을 행사할 수 있는 상황[39]에서의 성관계는 아동복지법으로 처벌받는다[40]
그렇다고 20대 중반 이상이 고등학생과 성관계를 해도 아무 문제가 없다는 뜻은 아니다.[41]
1.2. 가중처벌
군형법 제84조(전지 강간)
① 전투지역 또는 점령지역에서 사람을 강간한 사람은 사형에 처한다.
군형법 제92조(강간) 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람[42]을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
① 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등)
① 폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
① 전투지역 또는 점령지역에서 사람을 강간한 사람은 사형에 처한다.
군형법 제92조(강간) 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람[42]을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
① 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등)
① 폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
평시에서 가중처벌의 요건이 되는 대표적인 예시가 바로 상대가 미성년자일때다, 아동 성범죄와 아동,청소년 문서에서 보듯이 성인에 비해 신체적/정서적 발달이 아직 이뤄지지 않았고, 그렇기에 더욱 더 큰 피해를 입을 가능성이 높기에 이렇게 된 것이다. 법정형만 따지면 성인이 피해자일 때 받는 형량을 1이라고 가정하면, 13세 이상 ~ 18세 미만(청소년)일 때는 1.5, 13세 미만(아동)일 때는 4 정도로 어림 잡으면 얼추 맞으며, 실제로는 13세 이상~16세 미만(중학생)이 16세 이상~18세 미만(고등학생)보다도 후자가 전자에 비해서도 형량을 높게 주기에[43] 선고형을 따지면 성인 * 1.5 = 16~18세, 16~18세 * 1.2~1.3 = 13~16세, 13~16세 * 2 = 13세 미만 이정도가 나올 때가 많다. 또한 미성년자 대상인 경우는 성년이 된 날(즉 만 19세가 되는 년도의 1월 1일이 된 날)부터 공소시효가 기산되며, DNA와 같은 추가 증거가 나왔을 때에는 공소시효가 10년 추가된다.[44] 특히 13세 미만이 피해자인 성범죄에 대해서는 아예 공소시효 자체가 없다.아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조
또 하나의 가중처벌의 요건이 되는 경우가 바로 전시범죄인데, 전시에 민간인을 강간하는 사례가 나오면 현지에서 분노를 해서 전후 안정을 할 때 매우 어려울 뿐더러, 범죄자의 교화/교정이 중심이 되는 일반 형법과 달리 국가의 안전과 이를 해치는 자에 대한 격리가 중심이 되는[45] 군형법 특성상 일반적인 상황보다 형량을 더 무겁게 주기 때문이다. 실제로 전시강간은 최소 사형이며, 봐주더라도 무기징역이며[46], 사형일 땐 총살형을 한다.
한편 평시인 경우에도 군형법이 적용되는 사람[47]이 군형법 적용 대상자에 대한 일반 강간은 5년 이상의 유기징역으로 일반 강간보다 1.5배 정도 높다. 이것도 역시 군형법의 특징 때문이다.
2. 외국의 예
2.1. 일본 형법
일본형법은 강간과 추행의 죄를 '외설, 간음 및 중혼의 죄[48]'의 장에서 사회적 법익에 대한 죄로 규정하고 있었다.| 제177조 강간 폭행 혹은 협박으로 16세 이상의 여자를 간음한 자는 3년 이상의 징역에 처한다. 16세 미만의 여자를 간음한 자도 같다. 제178조의2 집단강간등 2인이상의 자가 현장에서 공동으로 제177조 또는 전조 제2항의 죄를 범했을 때는 4년이상의 유기징역에 처한다. 제180조 친고죄 ① 제176조 내지 제178조 및 이들 죄의 미수죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ② 전항의 규정은 2인이상의 자가 현장에서 공동으로 범한 제176조 또는 제178조 1항 또는 이들 죄의 미수죄에는 적용하지 않는다. |
한국 형법이 성폭력범죄를 비친고죄로 하고 강간의 객체에 남성을 포함시킨 후에도, 일본 형법은 여전히 성범죄가 친고죄이었으며 강간의 객체를 여자로 한정했다(단, 집단강간은 친고죄가 아니었으며, 일본의 집단강간은 한국의 특수강간에서 '흉기 등 위험한 물건'의 구성요건을 제외한 것이다). 2017년에 일본 법무성이 강간죄와 강제외설죄(한국의 강제추행죄에 해당)에 대해 피해자의 고소가 없으면 기소할 수 없는 '친고죄' 규정을 없애는 내용의 형법 개정안을 제출하기로 했다.
결국 2017년에 위 규정들은 다음과 같이 개정되었다. 해당 장의 제목도 "외설, 강제성교등 및 중혼의 죄"로 바꾸었다. 특이하게도(?), 집단강간죄는 폐지했는데, 이는 강간죄의 법정형 자체를 상향함에 따른 것이다.
| 제177조 (강제성교등) 16세 이상인 자에 대하여 폭행 또는 협박으로 성교, 항문성교 또는 구강성교(이하 "성교등"이라 한다)을 한 자는 강제성교등의 죄로서 5년 이상의 유기징역에 처한다. 16세 미만인 자에 대하여 성교 등을 한 자도 같다. |
일본은 2023년 6월 재차 형법을 개정하여 강제외설죄와 강제성교등죄를 부동의외설죄와 부동의성교등죄로 개정했다. 이와 함께 미성년자 의제강간 연령도 13세 미만에서 16세 미만(13세 이상에게 외설행위를 한 경우 나이차가 5살 이상 나야만 합법)으로 상향 조정됐다.[49]
| 제176조 (부동의외설) ① 다음 각 호의 행위 또는 사유 기타 이와 유사한 행위 또는 사유로 인하여 동의하지 아니하는 의사를 형성, 표명 또는 이행하기 곤란한 상태에 이르게 하거나 그 상태에 있는 것을 이용하여 외설적인 행위를 한 자는 혼인관계의 유무에 관계없이 6개월 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 1. 폭행 또는 협박을 이용하거나 받은 경우 2. 심신에 장애를 일으키거나 장애가 있는 경우 3. 알코올 또는 약물을 섭취하게 하거나 그 영향이 있는 경우 4. 수면 기타 의식이 명료하지 않은 상태로 만들거나 그러한 상태인 경우 5. 동의하지 아니하는 의사를 형성, 표명 또는 이행할 틈이 없는 경우 6. 예상과 다른 상황에 직면하게 하여 공포를 느끼게 하거나 놀라게 하는 경우, 또는 그러한 상황에 직면하여 공포를 느끼거나 놀란 경우 7. 학대로 인한 심리적 반응을 일으키거나 심리적 반응이 있는 경우 8. 경제적 또는 사회적 관계상의 지위에 따른 영향력으로 인해 받는 불이익을 우려하게 하거나 이를 우려하는 경우 ② 행위가 외설적인 것이 아니라고 오인하게 하거나, 행위를 하는 자를 다른 사람으로 착각하게 하거나, 또는 그 오인이나 착각을 이용하여 외설적인 행위를 한 자도 전항과 같다. ③ 16세 미만인 사람에게 외설적인 행위를 한 자(해당 16세 미만의 사람이 13세 이상인 경우에는 그 사람이 태어난 날로부터 5년 이상 전의 날에 태어난 자에 한한다)도 제1항과 같다. 제177조 (부동의성교등) ① 전조 제1항 각 호의 행위 또는 사유 기타 이와 유사한 행위 또는 사유로 인하여 동의하지 아니하는 의사를 형성, 표명 또는 이행하기 곤란한 상태에 이르게 하거나 그 상태에 있는 것을 이용하여 성교, 항문성교, 구강성교 또는 질 또는 항문에 신체의 일부(음경을 제외한다)또는 물건을 삽입하는 행위로서 외설적인 행위(이하 이 조 및 제179조 제2항에서 "성교등"이라 한다)를 한 자는 혼인관계의 유무에 관계없이 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 행위가 외설적인 것이 아니라고 오인하게 하거나, 행위를 하는 자를 다른 사람으로 착각하게 하거나, 또는 그 오인이나 착각을 이용하여 성교등을 한 자도 전항과 같다. ③ 16세 미만인 사람에게 성교등을 한 자(해당 16세 미만의 사람이 13세 이상인 경우에는 그 사람이 태어난 날로부터 5년 이상 전의 날에 태어난 자에 한한다)도 제1항과 같다. |
2.2. 독일 형법
독일은 강간과 추행의 죄가 종래 제13장의 풍속에 대한 범죄(Verbrechen und Vergehen wider Sittlichkeit)로 규정되어 있던 것을 1973년 성적 자기결정에 대한 죄로 개정해서 개인적 법익에 대한 죄로서의 성격을 뚜렷이 하였다. 1997년에는 강간죄와 추행죄를 성폭행죄로 통합하고, 혼인관계 특례를 없애며, 피해자의 성별 제한을 없앴다.2015년에 일어난 #NeinHeisstNein(No means No) 운동과 뒤이어 일어난 2016년 쾰른 집단 성폭행 사건의 영향으로, 2016년 9월 성폭행죄 성립 조건에 동의 여부를 추가하는 개정법률이 시행되었다.
| 제177조(성적 침해, 성적 강요, 강간) ① 다른 사람의 분명한 의지에 반하여 이 사람에게 성행위를 하거나 이 사람에게 성행위를 시키거나 이 사람이 제3자에게 또는 제3자가 이 사람에게 성행위를 하거나 이를 수인하게 하는 자는 6개월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 다른 사람에게 성행위를 하거나 이 사람에게 성행위를 시키거나 이 사람이 제3자에게 또는 제3자가 이 사람에게 성행위를 하거나 이를 수인하게 하는 자도 마찬가지로 처벌한다. 1. 행위자가 이 사람이 반대 의사를 형성하거나 표현할 수 없다는 사실을 악용한 경우 2. 행위자가 이 사람의 동의를 확인한 경우가 아니면 신체적 또는 심리적 상태로 인하여 이 사람이 의지의 형성이나 표현이 현저히 제한되어 있음을 악용한 경우 3. 행위자가 놀라는 순간을 악용한 경우 4. 행위자가 피해자에게 저항하면 상당한 해악이 있다고 협박하는 상황을 악용한 경우 5. 행위자가 다른 사람에게 상당한 해악을 고지하는 협박으로 성행위를 실행하거나 수인하게 강요한 경우 ③ 미수범은 처벌한다. ④ 피해자가 질병이나 장애로 인하여 의지를 형성하거나 표현할 능력이 없는 경우 1년 이상의 자유형에 처한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 1년 이상의 자유형에 처한다. 1. 행위자가 피해자에 대해 폭력을 행사한 경우 2. 행위자가 신체나 생명에 대한 현재의 위험으로 협박한 경우 3. 피해자가 무방비 상태로 행위자의 영향에 방치되어 있는 상황을 악용한 경우 ⑥ 특히 중한 경우에는 2년 이상의 자유형에 처한다. 특히 중한 경우란 일반적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 행위자가 피해자와 성교를 하거나 성교를 하게 하거나 피해자에게 특히 신체 침입과 관련된 경우 상당히 수치스러운 유사성행위를 하거나 유사성행위를 하게 하는 경우(강간) 2. 행위를 여러 명이 공동으로 저지른 경우 (이하 생략) |
개정 독일법은 종전의 성폭행죄에 해당하는 경우를 가중처벌 사유로(제5항 강제추행, 제6항 강간/집단성폭행) 두었으나 형량이 늘지는 않았고, 비동의 성폭행의 경우 한국의 강제추행죄[50]보다 다소 강한 정도(벌금형에 처할 수 없다는 점에서)에 불과하여 일반적인 비동의 강간죄 도입에 관한 인식과는 다른 모습을 보였다.
2.3. 미국 형법
미국에서 가끔가다 이러한 성범죄에 대해 100년을 훌쩍 넘기는 징역형이 떨어지는 예가 보도되기도 하는데 이것은 양형체계가 영미법 체계의 병과주의[51]를 따르는지라 형량이 기하급수적으로 늘어나는 것이 주원인이다.[52]그래서 양형 기준표를 보면 연방법 기준으론 12년~15년, 아동 대상 성범죄인 경우는 19년 6월~24년 정도(의제강간은 10년)로 # 대한민국에 비해서 선고형이 2배 정도 높지만 여기에 병과주의적인 요소까지 합쳐져서 저런 형량이 나오는 것이다.
또한 미국은 법령도 굉장히 세분화되어 있어서, 성범죄도 다 같은 성범죄가 아니다. 대표적으로 여기에 언급한 1급 강간, 한국의 위력에 의한 간음 + 준강간에 해당되는 죄는 2급 강간, 비동의간음죄는 3급 강간이며, 다르게 말하자면 죄질의 범위가 한국보다 훨씬 더 좁다. 반면 한국은 양형에 있어 가중주의를 채택하고 있기 때문에 중형을 선고하여도 그 한계가 있다. 그러므로 원천적으로 한국에선 죄를 몇천 개를 지었든, 그 몇천 개의 죄 중에 사형/무기징역에 해당하는 죄가 없는 한 징역 50년이 한계다.[53] 그리고 법체계도 성문법주의라 문자 그대로 법전에 써있는 대로만 판결해야 돼서, "여자를 납치해서 강간하는 경우"과 "친밀한 관계인데 동의를 받지 않고 간음한 경우"를 똑같은 강간죄로 처벌할 수밖에 없다. 다만 죄명만 그렇지 양형 사유를 보듯이 전자는 가중사유이기에 전자가 후자에 비해 형량이 높긴 하다.
미국 사법당국은 속칭 rape kit라 불리는 성폭행 증거 수집 키트를 병원 응급실에도 비치하는 등 적극적으로 활용하고 있는데, 거의 모든 주에서 수집된 증거들이 제때 분석되지 않고 냉동창고의 공간만 차지하고 있다. 버지니아주의 사례. 꾸준한 노력으로 오래된[54] 키트들을 처리하고 있으나, 가장 최근에 집계된 2019년 자료상에서는 아직도 40만 개의 키트가 남은 것으로 확인되었다.
3. 기사화된 강간죄의 허구성
강간은 드라마나 소설, 영화 등에서 자주 소재로 등장해서 친숙한 데다, 아무래도 성범죄다 보니 사람들의 관심이 매우 높다. 그래서 기자들은 강간으로 기소된 사건에서 무죄가 뜨거나 하면 선정적인 제목을 뽑아 기사화하기를 즐긴다.좋은 예로, 2008년 초에 한창 떠들썩했던 청바지 판례가 있다. 법원은 피해자 증언의 신빙성이 의심되는 사유 열대가지 중 하나로 "이 사건 당시 피해자는 아래로 갈수록 폭이 좁아져 벗기기 어려운 청바지를 입고 있었고, 위 모텔 606호의 바닥에 그 청바지와 팬티가 함께 가지런히 말린 상태로 놓여져 있었던 점, 그럼에도 불구하고 피해자는 이 사건 당시 자신이 입고 있던 청바지는 아래로 갈수록 폭이 넓어지는 것이어서 벗기기 용이하였고, 자신이 위 모텔 606호에서 뛰어내릴 당시 팬티를 입고 있었다고 진술하는 점."을 열거했을 뿐이었지만 기자는 이 사건을 보도하면서 스키니 청바지 입은 사람 강간하면 무죄라는 제목을 뽑아냈다. 후에 대법원에서는 "바지와 팬티가 따로 정돈돼있지 않고 함께 돌돌 말려져 올라간 상태로 있었던 점에 비춰 피해자가 자발적으로 옷을 벗은 것이 아니라 피고인이 강제로 피해자의 하의를 한꺼번에 벗겼음을 추측할 수도 있다"며 유죄를 선언했다.
다른 예로, 여대생을 술먹이고 집에 감금 및 칼로 협박, 2시간동안 '강간할까'등의 문자를 보내며 할까 말까 망설이던 사이 여대생이 3층에서 뛰어내려 전치 3주의 상처를 입는 사건에서 강간치상죄를 인정하지 않은 사례가 기사화되면서 여러가지 저질떡밥이 투척되었다.
그러나 아무리 나쁜 놈이라도 짓지 않은 죄를 뒤집어 씌워서 처벌할 수는 없는 것이다. 지금에야 강간을 포함한 살인죄나 강도죄 등 중범죄는 실행에 이르지 않은 예비/음모 행위도 죄가 성립하지만 그 당시 강간죄에는 예비음모죄가 없었다.[55]위의 사례는, 감금치상이나 특수협박으로 처벌할 수 있을 수는 있으나, 강간죄에 관련된 죄로 처벌할 수는 없었다. 물론 '상처'를 남겼다면 강간 자체에 실패해도 강간치상이 성립할 수 있긴 하나 그것은 어디까지나 강간을 하려는 의도[56]를 가지고 강간의 수단으로서 했을 때의 이야기다.
강간범죄는 대단히 까다로운 범죄이다. 왜냐하면 다른 범죄들과는 달리 그 특성상 '목격자 없는 범죄'일 가능성이 크기 때문에 검사가 범죄를 입증하기가 어렵기 때문이다. 강간범죄로 인한 상해의 흔적이 명백히 남지 않는 이상 피고가 '화간'이라고 주장하면 범죄를 입증하기가 대단히 골치아프다. 게다가 '무죄 추정의 원칙'상 판사는 기소된 범죄자를 '범죄를 저지르지 않은 자'로 생각하며 재판을 진행해야 한다. 때문에 비교적 실제 법 적용에 있어서는 형법으로서는 이례적으로 피해자 당사자의 증언을 적극 신뢰하는 등 많이 유하게 적용하는 편이다. 주병진 씨 사례가 대표적이다. 이 사람은 유명인이라서 신상까지 공개되는 바람에 완전 인생 망쳤다. 아직도 강간범으로 생각하는 사람이 있을 정도.[57] 여자 말만 믿고 강간으로 오해해 살해한 사건도 있다. 미국에서는 여자가 성폭행을 당했다고 거짓말을 한 뒤 남성은 억울하게 징역 5년과 전자발찌 부착명령을 받았고 주 교육청은 여성에게 150만 달러를 뜯긴 일도 있다. 그러니까 강간죄로 기소당했다고 해서 무조건 색안경을 끼고 피의자를 보아서도 안 된다.
위의 청바지 판례와 비슷한 사건이 하나 더 있다. 대한민국 춘천지법에서 실제로 있었던 사건이다. 장소가 모텔이 아니라 자동차 안인데, 강간죄를 주장하는 검사와 무죄를 주장하는 변호인 측이 워낙 팽팽하게 맞선 나머지 판단을 내리기 쉽지 않았던 담당 판사가 자신의 아내를 상대로 범죄의 재현을 시도해 봤다. 판사가 아내에게 양해를 받고 차 안에서 아내에게 청바지를 입혀 놓고 강간 상황을 재현해 본 것이다. 그리고 담당 판사가 시도해보니 좁은 자동차 안에서는 '저항 없이도' 운전석의 남성이 조수석 여성의 청바지를 벗기기가 거의 불가능했고, 여인이 자발적으로 도움을 줬을 때나 간신히 벗을 수 있었기에 결국 합의하의 성관계로 판단해 무죄로 판결이 났다.
이제는 에이즈에 감염된 걸 알고도 12살 여아를 강간한 사건이 일어났는 데도 2년형을 받았다. 그런데 언론 기사에는 성폭행이라고 되어 있었지만 실제 강간에 에이즈 감염이 이루어졌다면 강간죄와 중상해의 경합범, 혹은 강간상해(혹은 치상)이고, 에이즈가 감염이 이루어지지 않더라도 강간상해(혹은 치상)의 미수가 되는데 이렇게 되면 징역 2년이 나오기는 어렵다. 아직까지 인터넷상으로 판결문이 게재되지는 않았지만 실제로는 강간죄의 구성요건을 충족하지 않았을 가능성이 크고, 에이즈 감염이 이루어지지 않았으니 형량이 낮아졌을 것으로 보인다.
3.1. 12세 소녀 특수준강간 무죄판결 사건
또 문제가 된 것이 12세 소녀를 준강간한 혐의를 받는 20대 3명에게 무죄를 선고한 판례.# 기사에서는 그냥 무죄라고만 제목을 올리고 말았지만, 형법상 준강간죄가 성립하려면 심신상실이나 항거불능의 상태가 있어야 하는데 이 사건은 피해자가 성관계를 먼저 요구한 것, 증인의 진술, 상대방이 당시 상황을 모두 기억하고 있는 점 등 제반사정을 고려하여 술을 마셨으나 심신상실에 이르지 않았다는 사실을 인정했다.#그런데 이런 사실관계는 죄다 빼놓고 무죄라는 제목만 뽑아낸 것. 이 사건의 경우는 상대방이 피고인들 앞에서 자신의 나이를 16세라고 속였고, 상대방의 외모가 나이에 비해 성숙해 보였기에 13세 미만임을 몰랐다는 점 때문에 미성년자 의제강간도 성립하지 않는다.[58] 이런 제반 사정을 빼놓은 채 미성년자를 성폭행했는데 무죄라는 기사만 뽑아 올리면서 오히려 사법 불신을 키우고 있다. 즉 언론의 책임도 크다. 또한 당해 사건에 대해서 가장 자세하게 설명된 기사에서는 심지어 "상대방이 함께 있던 친구들에게 도움을 요청하지도 않았고 피고인들에게 성관계를 재촉했다는 증언이 있으며" 란 언급까지 있다. 미성년자 의제강간이 적용될 미성년자 본인이 적극적으로 자신의 나이를 16세라고 기망하고 피고인들에게 성관계를 재촉했다는 증언까지 있다면 결론은 당연히 무죄다.
13세 미만인 줄 모르고 잤다는 이야기 하나로 무죄가 된다면 성숙해 보이는 초등생과 간음하고 몰랐다고 하면 되냐고 따지는 사람도 있는데, 미성년자 의제강간은 과실범 처벌 규정이 없으며, 형사소송에서 사실을 증명할 책임은 검사에게 있다.
이 건은 검찰 측에서 괜히 '특수준강간'으로 중형을 얹어주려다 망했다는 의견이 대세지만, 사실 미성년자 의제강간으로 기소하는 게 가능했으면 이미 진작에 끝날 일이었다. 하지만 기사에서 나타난 사정만 검토하자면, 애초에 이 경우에 행위자들은 상대방을 16세 학생으로 알고 있었다. 즉 "13세 미만자와 간음하겠다"는 고의가 없어 미성년자 의제강간이 성립할 수 없다. 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하는 것이 근대형법의 대원칙이다. 관습형법따위는 존재할 수 없다. 이 사건에서 그나마 민법상 미성년자[59]를 객체로 하는 위력에 의한 미성년자 간음죄를 따져 볼 수도 있지만, 이 경우에도 위력이 있었는지 여부를 증명하기가 쉽지 않다.
4. 일반인들의 잘못된 인식과 진실
그 외에도 이런 식으로 사실은 '증거불충분으로 무죄'이거나 '죄이긴 하나 강간죄에는 해당하지 않아 무죄'인 경우에도 뭔가 굉장히 부당한 이유로 무죄가 떴다는 식으로 기사가 뜬다. 게다가 아는 척하기 좋아하는 대한민국 네티즌 특성상 이러한 부정확한 찌라시성 기사를 주워 들었을 뿐이면서 마치 그것이 확실한 정보인 양 퍼트리고 다니므로 더욱 이러한 몰이해가 심화되는 경향이 있다.기본적으로 형사 법정에서는 검사의 기소 내용이 맞나 아닌가, 그리고 검사의 기소 내용이 맞다면 형량을 얼마나 주어야 하는가만 판단한다. (불고불리의 원칙) 예를 들어, 절도범을 강도죄로 기소하면 '강도가 아니고 절도'로 판결이 뜨는 것이 아니라, '강도가 아니므로 무죄'로 판결이 뜬다는 의미. 근대 법치국가의 성립이 전제군주와 절대권력에 의한 국가의 전횡을 막기 위해서였다는 것을 생각하면 말도 안 되는 소리는 아니다. 불고불리의 원칙이 없는 독재국가에서는, 예를 들어, 사상이 불온한 (즉, 국가 입장에선 무슨 수를 써서라도 조지고 싶은) 사람이 마침 다른 죄로 기소된 경우, 그 죄의 판결에 덧붙여서 (혹은 원래 죄가 무죄로 인정받은 경우에도, 아니면 애초부터 없는 죄로 기소한 다음에) 자기 멋대로 사상죄에 대한 형벌을 추가해서 판결하는 일이 일어날 수도 있다.
이를 피하기 위해 검찰에서도 굉장히 골머리를 썩힌다. 자기 딸을 반복해서 범한 아버지를 기소한 사건에서 폭행 또는 협박한 사정을 찾아보기 힘들어 강간으로 기소했다간 승소하기 힘들다고 판단한 검찰이, 피고인이 성관계 때 마다 딸에게 2만원씩 용돈을 줬던 사정에 착안해서 청소년 성매수혐의로 기소했다가 폭풍처럼 까이고 있다. 뭐 그렇다고 굳이 검찰이 실적만 올리려고 저런 짓을 했다고 보긴 힘들다. 굳이 '실적'만 따지면 성매수 사건보다 강간사건이 실적점수도 더 좋으니까 검찰도 가능하면 강간으로 기소하고 싶었을 거다. 다만 섣불리 강간죄로 기소했다가 무죄가 뜨기라도 하면 검사의 커리어에 심각한 타격을 입히게 되니 어쩔 수 없는 측면이 있다.
국민들의 감정이 강간죄가 살인죄보다 더 심하다고 여길 정도다.#[60][61] 대표적인 강간죄 관련 떡밥 목록이다.
4.1. 강간에 반항하다가 상대방을 다치게 하면 역고소당한다
강제로 여성에게 키스하려는 남성의 혀를 자르는 것은 과잉방위지만, 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 흥분, 당항, 경악에 의해서 저질렀다는 것이 인정되면 면책적 과잉방위로 무죄가 된다. 2020년 사건경찰이 혀를 자른 여성을 상해혐의로 구속하고 검찰이 기소를 했으나 법원에서 무죄로 판결한 적은 여러 차례 있었다. 그러나 경찰이 수사 단계에서부터 불기소 의견으로 여성에게 죄를 묻지 않은 건 이례적인 것으로 받아들여진다. 즉, 기소단계부터 면책적 과잉방어로 불기소될 가능성도 있고, 기소된다 하더라도 무죄를 받을 확률이 대다수이다. 즉, 위의 사례처럼 그 가해자가 고소를 한다면 일단 수사는 들어가겠지만 처벌은 받지 않을 것이다.
대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결, "갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병女에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병女의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병女가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병女의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다."
윗 사건은 강간당할 위기에 처했던 피해자가 반항하다 혀를 짤랐고 피해자가 과잉방어로 유죄를 선고 받았다가 약 30년 뒤에 정당방위로 다시 판결이 난 사건이다.
참고로 이 사건은 원미경 주연의 '단지 그대가 여자라는 이유만으로'라는 영화로도 나왔다.
비슷한 사건으로 자신을 성폭행하려던 남성의 혀를 깨물었다가 중상해죄로 징역형을 선고받았던 70대 여성이 정당방위를 인정해 달라며 56년 만에 법원에 재심을 청구했지만 기각된 사건이 있다. 시간이 오래 지나 관련 증거가 없기 때문에 기각되었다.
4.2. 강간범은 죽여도 문제가 되지 않는다
정당방위의 범위가 좁은 것으로 알려진 대한민국은 물론이고, 비교적 후하게 적용된다고 알려진 외국에서도 무조건 그렇지는 않다. 피하려고 노력하다가 실수로 죽인 것이라면 살인이 아닌 상해치사를 적용받으며 정당방위로 무죄 판결이 나거나 과잉방어로 비교적 가벼운 처벌을 받을 수 있으나 상대를 제압하고 의도적으로 죽이려고 공격해 실제로 죽였다면 살인죄가 적용된다.- 92도2540: 의붓아버지가 의붓딸을 수도 없이 지속적으로 강간했다. 의붓딸은 남자친구와 공모해 의붓아버지가 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 죽였다. 이 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않았다.
- 2001도1089: 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요했다. 격분한 아내는 칼로 남편의 배를 찔러 죽였다. 이 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않았다.[62]
4.3. 책임 전가 및 강간죄 인정에 대해
강간당해서 법정에 서면 판사가 피해자에게 책임을 전가한다더라 + 죽어라 저항하지 않으면 강간 인정 안 된다더라라고 생각하는 사람들이 있다.일단 죽을 힘을 다해서 저항했다란 발언을 해야 하는 이유는 강간죄의 구성요건상 폭행 또는 협박이 있었음을 증명하기 위해서이다.
우선 판사는 기본적으로 '검사와 피고인측의 주장을 들어주는 사람'이지 '주장을 하는 사람'이 아니다. 또 검사는 피고인을 유죄로 만들어서 감방에 처넣는 게 목적일진대 피해자에게 책임을 돌릴 이유가 없다. 따라서 만에 하나 그런 주장을 하는 사람이 있다면 그것은 피고인일 텐데, 피고인으로서는 적법한 방어권의 행사로서[63] 그 정도는 할 수 있는 주장이다. 왜냐하면 객관적인 사정이 어땠든간에 피고인이 "어랏 난 상대방이 동의한 줄 알았는데?"라고 주장하고, 그 주장이 거짓이라는 점이 증명되지 않는 한 강간의 고의를 인정할 수 없어 고의범인 강간으로는 처벌할 수 없기 때문이다. 이런 상황에서 판사가 피고인의 항변을 인정하여 "고의 없음 무죄"의 판결을 하면 그것이 와전되어 "법정 가면 강간피해자에게 판사가 책임을 전가한다" 조금 더 심하면 "판사가 강간피해자를 불러 놓고 되려 죄인 취급을 한다" 라는 말이 돌게 된 것이다.
형법의 대원칙인 in dubio pro reo[64]에 따르면, 증명되지 않은 사실은 없는 것이다. 특히나 강간죄는 그 범죄 특성상 중립목격자가 없을 가능성이 매우 높은데[65], 상대방의 말만 믿고 "아 그렇군요, 그럼 피고인은 강간범이니 징역 15년!" 이라고 할 수는 없는 일이기에 상대방의 증언에 대한 추궁을 하는데 대개 이 때 제대로된 대처를 하지 못하여 강간죄 성립이 물건너 간다.
2010년 10월경엔 대전에서 지적장애가 있는 여학생을 윤간한 혐의를 받는 십여 명의 학생들에 대해선 일단 미성년자이기도 하거니와 폭력행위가 없었으며 상대방이 강하게 저항하지 않았다는 점에 따라 전원 불구속기소 후 학교를 멀쩡하게 다니고 있다는 소식을 소설작가 공지영이 트위터를 통해 소개함에 따라 잠시 파문이 일기도 했다. 이 이외에도 지적장애 여성의 경우는 기본적으로 강간죄 성립조건이 매우 불합리하다는 이야기도 있다. 예컨대 지능이 모자라 성교의 의미를 이해하지 못 할 경우 가해자로서는 별다른 힘 안 들이고 강간을 할 수 있으며, 이 경우에는 폭력이나 협박이 없었기 때문에 강간죄로 처벌하기 힘들다. 그렇기 때문에 형법은 심신상실•항거불능자를 간음하면 강간과 동일하게 벌하고 있으며[66], 장애인•심신미약자를 위계•위력으로 간음하면 강간보다는 가벼워도 어쨌든 범죄다.
그러나 위의 사례들에 불구하고 강간죄의 경우 유죄판결이 내려지기 상당히 쉬운 죄목 중 하나인데, 폭행, 협박이라는 것의 정의가 애매하고 증거가 잘 남지 않는 경우가 많기에 실질적으로는 '성관계를 맺었다는 사실'과 '거부했다는 고소인의 일관된 진술'이 유죄 판결을 내리는 요건으로 작용하는 경우가 많기 때문이다. 이는 아래의 '실질적 구성요건'을 참조하자.
4.4. 강간죄의 '실질적' 인정요건
앞서 확인했듯, 죽을 힘을 다한 저항이 필수요건이 아니다. 오히려 더 중요한 것은 진술의 일관성이다. 피해를 주장하는 사람의 진술이 오락가락하거나 일관되지 못한 경우, 혹은 밝혀져 있는 명백한 사실관계와 완전히 배치되는 경우에는 강간이 증명되었다고 볼 수 없다. 이는 지금까지 강간죄 혐의에 대해 무죄로 판결한 수많은 대법원 판례에서 "피해자의 진술이 처음에는 이러저러했다가 이후에는 이러저러했다는 등 일관성이 없고"라는 말이 꼭 빠지지 않는 것을 보면 분명히 알 수 있다. 일관성 없는 진술은 강간죄를 인정할 근거가 되는 피해자 진술의 신빙성을 낮추는 큰 원인이 되며, 이러한 것을 결코 법원에서는 놓치지 않는다. 증거가 애매할 경우 피고인에게 유리하게 판정할 수밖에 없기 때문이다.실제 강간을 당한 피해자가 온전한 정신으로 처음부터 끝까지 일관된 진술을 하는 것은 상식적으로 매우 어렵기 때문에 이는 일견 불합리한 판단 방식인지도 모르나, 그렇다고 A가 B를 강간으로 고소하면 A는 당연히 피해자이고, B는 당연히 강간범이라고 할 수는 없다. 그리고 그 진술이 일관되더라도 지나치다 싶을 정도로 피고인에게 상황이 불리하게 조성되어 있을 경우에도 무고 시나리오를 짠 게 아닌가 의심하기도 한다.[67]때문에 만약 본인이 강간을 당했다면 될 수 있는 대로 분명하게 상황을 기억하여 처음부터 끝까지 일관된 진술을 행할 수 있도록 최대한 노력하는 수밖에 없다.
하지만 이는 반대로 말하면 '처음부터 끝까지 일관된 진술을 한다면' 죄를 성립시키기도 쉽다는 뜻이다. 1차 사법기관에서 유죄를 선고받고 항소심이나 상급심에서 파기환송된 많은 판례들을 보면 '피해자가 처음부터 끝까지 일관되게 피해사실을 주장'하였다는 문구가 들어간다. 위에서도 언급했듯 성행위가 개입하는 특성 상 중립 목격자가 존재하기 힘든 것이 사실이므로 결국 유일한 증거는 성관계를 가졌다는 물적 증거(정액 샘플, 머리카락 등)와 고소인의 진술이 전부이기 때문이다.[68] 이 때, 성관계를 가지지도 않았는데 강간죄로 고소/기소하는 경우는 거의 없으므로 (있다면 무고죄로 경찰 단계에서 빨간줄을 내려준다.) 대부분 물적 증거는 충족하며, 성관계가 있었던 이상 '잠자리를 완강히 거부했다'라는 고소인의 일관된 한마디면 강간죄의 구성요건이 만족되는 것이다. 구성요건 중 하나인 폭행/협박이라는 것이 전치 몇주와 같이 명시적으로 언급된 것이 아니기에 '거부했는데 강요했다'라는 진술은 강간죄를 구성요건을 충족하기에 충분한 요건이 된다. 형사소송법상 피해자의 진술은 엄연히 증거로서 분류되나 무작정 채택되는것이 아닌 그것을 증명하기 위해서는 구체적인 증명력이 있어야한다 .가해자[69]의 진술은 그냥 기록을 하는정도에 지나지않고 잘 쳐준다해도, 거짓말 탐지기 같이 법적효력이 없는 참고자료에 불과하다. 설사 피해를 주장하는 자가 거짓말을 하고 가해자가 진실을 이야기해도 마찬가지.
한편, 법집행기관이 항상 신의성실하게 일하는 것만도 아니므로 주의가 필요하다. 한 예로 여관에서의 강간을 주장한 사건에서 경찰은 최초에 숙박부에 이름이 없으므로[70] 거짓이라고 결론을 지었다. 그러나 그 당시의 숙박부는 굉장히 허술하게 작성되거나 안 쓰고 그냥 넘어가는 경우도 많았다. 어쨌든 경찰이 미온적인 태도를 보이자 변호사가 직접 여관을 찾아가 통사정한 끝에 '가라 숙박부' 말고 업주가 따로 쓰는 숙박부를 입수할 수 있었다.[71] 그랬더니 이번엔 숙박부에 이름이 있으니 화간 아니냐는 경찰의 멋진 대답을 들었다고 한다. 이 경우 경찰이 '화간이 아니냐'라고 유도신문을 한 것은 명백한 잘못이지만 숙박부에 이름이 있다면 함께 숙박을 한 사실이 증명된 것일 뿐 성관계를 가졌는가와 성관계가 강요에 의했는가는 별개의 문제이므로 저러한 의문을 가지는 것이 법적으로 잘못된 것은 아니다. 실제 법정에서도 검사 측에서 증인에게 해당 질문을 할 확률이 높으며 피고의 변호인이라면 반드시 그 부분에서 이의제기를 할 것이다.
5. 성범죄자 신상정보공개 및 추적장치
성범죄는 다른 상습범들보다 재범률이 높다는 이유로, "사전예방"의 의미로 범죄자의 신상을 공개하거나 추적가능한 전자팔찌를 채워서 감시하기 용이하도록 하는 것이 어떠냐는 주장이 지속적으로 제기되고 있다.미국에서는 아동성범죄사범에 대해 철저한 신상공개 처분을 하고 있으며, 이를 통해 성범죄피해자 발생을 예방하려고 노력한다. 미국 텍사스 주에서는 2001년 주 법원의 명령으로 아동성범죄사범의 집 앞에 "이 집에는 성범죄사범이 살고 있다!"는 경고문구와 만일에 대비한 연락처를 적은 팻말을 붙여놓은 바 있다. 대상 범죄자들 중에는 자살을 시도한 사람도 있었다고 한다. 미국 와이오밍 주에서는 주 정부 홈페이지에 미성년자 대상 성범죄자들의 사진, 이름, 주소, 신체특징, 자세한 범죄사실을 공개하고 있다. 물론 협박에 악용되는 것을 막기 위해, 홈페이지 내용을 협박에 악용할 경우 처벌된다는 사실도 같이 공지된다. 미국에서 아동성범죄사범들의 신상정보를 공개하는 정책은 1996년 만들어진 매건법에 근거한 것으로 2001년 기준으로 31개 주에서 이 정책을 실시하고 있다. 매건법은 1994년 뉴저지 주에서 매건 칸카(당시 7세)어린이가 성범죄사범에게 유괴되어 살해된 범죄를 계기로 제정된 아동성범죄사범 신상정보공개법을 말한다. 당시 가해자 제시 티멘테카스는 성범죄로 2번이나 형을 살았던 전과자였으나 이 사실이 알려지지 않았다.[72] 이 사건을 계기로 뉴저지주에서는 매건법을 제정하여, 아동성범죄사범에 대해 신상정보공개를 하도록 했으며, 2년 뒤에는 연방의회에서도 제정하였다.
또한, 2006년 상반기에만 위스콘신주 등 14개 주에서 아동 성범죄자에게 위성위치추적시스템(GPS)을 의무적으로 착용토록 하는 법안을 입법화하였다. 다만 신상공개의 경우에는 미국 내에서도 말이 많다. 범죄 예방 효과는 별로 없고 아동 성범죄자들의 사회 복귀만 틀어막는 결과로 이어진 경우가 적지 않았기 때문.
영국에서는 2000년 8살 난 사라 패인이라는 어린이가 출소한지 3주밖에 되지 않은 아동성범죄 전과자에게 성추행당한 뒤 피살되는 사건이 발생하자, 법을 개정해 아동성범죄자는 출소시 경찰서에 이름과 거주지를 신고하게 하고 지역별 성범죄자들의 숫자를 공개하도록 하였다. 그러나 이후 사라 페인의 어머니를 중심으로 미국의 매건 법과 같은 성범죄자 신상 공개제도가 도입되어야 한다는 운동이 전개되었고, 부모가 요구할 경우 절대 누설하지 않는다는 조건 하에 아동과 접촉하고 있는 성인이 아동성범죄자인지 확인할 수 있는 제도가 도입되었으며 2007년부터 일부 지역에 시범 운영된 뒤 2010년에 전국으로 확대되었다. 그러나 일반인들에게까지 성범죄자의 신상을 알리는 제도의 도입에 대해서는 회의적이다. 일부 악질들에게는 필요하지만 정말 반성하고 교화되어 제대로 살아가기 시작한 사람들까지도 사회에서 매장시킬 가능성이 높기 때문.
대한민국의 전자발찌제도는 2008년 9월 1일부터 시행되었는데 11월 13일 현재 이미 전자발찌를 차고 성범죄 혐의로 구속영장 받은 사건이 생겼다. 2009년 10월에는 전자발찌를 끊고 도주한 사건이 벌어졌다. 발찌가 해제되었다는 연락을 받고 담당관이 오는데에 45분이 걸려 이미 해당 전과자는 도주(발찌 해제 장소는 서울, 담당관은 의정부). 다행히 그 놈은 잡혔다. 3개월이 넘게 걸렸지만….
범죄자 신상정보공개 반대론의 이유는 우선 범죄자의 무고한 가족들이 피해를 볼 수 있다. 또한 이러한 신상 공개가 범죄자의 갱생을 방해할 우려도 있다. 한 번 범죄자로 낙인 찍히면 사회로의 복귀가 쉽지 않기 때문이다. 미국에서도 신상 공개 제도로 인해 사회로의 복귀에 실패하고 자살이라는 극단적인 선택을 하는 사례가 나타나고 있다. 자포자기한 끝에 재범을 저지르는 우려도 있다. 이 법의 의의인 재범 방지에 대해서도 의문이 제기된다. 재범 방지라는 효과 자체가 '막연한 추측' 아니냐는 것이다. 미국 내에서도 매건법이 실효는 별로 없고 오히려 범죄자의 가족들을 괴롭히는 법이라는 주장이 나오고 있는 실정이다. 헌법재판소의 다수 의견[73]도 신상공개로 인해 공개대상자의 기본적 권리가 심대하게 훼손되는 데에 비해 그 범죄억지의 효과가 너무도 미미하거나 불확실하므로 위헌이라 본 바 있다.
그러므로 신상 공개 제도는 재범 방지라는 목적을 달성하면서도 인권 침해의 우려가 있다는 문제의식 하에 운용되어야 할 것이다. 당신의 동네에 성범죄자가 살고 있는지 알고 싶다면 클릭(깔아야 되는 것도 많고, 느리지만 안전을 위해 참고 확인해보자.)
2012년에는 2건의 강도강간을 저지르고 정상적인 삶을 27년간 누리던 성범죄자가 가족에게 신상공개를 당하자 자살하는사건이 일어났다. 사실 신상공개가 논란이 되는 가장 큰 이유가 이것인데, 이미 처벌을 받고 반성을 한 상황에서 재범을 일삼았다면 공공의 안전을 위해 공개가 불가피하겠지만, 이렇게 정상적인 삶을 27년간이나 살던 사람을 굳이 공개해서 인생을 망칠 이유가 있느냐는 것이다.
군형법상의 성범죄라도 이 신상정보공개 대상자임은 명확하다(2014도2585). 군형법상의 강간죄는 일반 강간죄에 포함되지 않고 독립적인 범죄가 아니라, 그냥 강간죄다. 군인이라고 해서 대한민국 법령의 예외적 인물은 아님을 명확히 해야 한다.
6. 관련 문서
[1] 남녀 여부를 불문하고 가능하다. 성적 능력이 상실되어도 마찬가지이다.[2] 남녀, 나이, 기혼·미혼, 성년·미성년을 불문하고 가능하다. 법률상의 부부도 범죄의 객체가 된다.(2012도14788판결). 미성년의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의해 가중처벌된다.다만, 범죄의 특성상 행위주체와 객체가 동성일 때에는 불가능하다.[3] 폭행죄의 폭행보다 그 범위가 협소하다.(최협의폭행) 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행이다.[4] 원래 간음은 결혼 아닌 성교를 뜻하나, 법률상의 처를 피해자로 인정하면서 사실상 모든 성교가 해당된다.[5] 2018도16002판결의 보충의견 6.나.문단[6] 피해자의 동의가 없었음에도 있는 것으로 오인할 경우에도 구성요건적 착오로 인해 강간의 고의가 조각된다.[7] 원래는 부녀의 정조였으나, 성적 자기결정의 자유로 바뀌었다.[8] 항거가 불가능하게 될 것을 요하지는 않는다.(2000도1253판결)[9] 완전삽입, 사정 등은 필요로 하지 않는다.[10] 2012년 법개정 이전에는 친고죄였다.[11] 강간의 고의로 감금하는 경우에는 상상적 경합, 감금 이후로 강간의 고의가 발생한 경우에는 실체적 경합에 해당한다.[12] 강간 후 강도의 범의를 일으킬 때에 한정된다. 강도하다가 강간하였을 경우에 강도강간죄에 해당한다.[13] 부부강간죄가 인정됨에 따라 '간음'이 아닌 '성교'로 해석하는 것이 옳다.[14] 살인, 강도, 강간. 여기에 절도와 폭행을 더하면 5대 중범죄가 된다. 참고로 5대 강력범죄는 살인죄, 강도죄, 강간죄에 방화죄와 마약죄가 들어간다.[15] 원래는 강제로 간음하는 행위를 강간으로 보았으나, 부부 강간이 인정되면서 강제로 성교하는 행위로 법 해석이 바뀌었다.[16] 다만 한쪽이 만16세 미만이거나 둘다 미성년자인데 한쪽에 만13세 미만일 경우 서로 동의하에 해도 의제강간죄가 된다.[17] 가해자와 피해자가 동성일경우, 강간죄가 아닌 유사강간죄가 적용된다. 아래에 후술.[18] 여기서의 準은 동일한 것은 아니지만 이와 유사한 것으로 인정되는 것을 의미한다.[19] 실제로 우리 형사사법의 역사를 보면, 가능한한 형을 줄일 수 있는 모든 수단을 동원하는 판사vs어떻게든 입법한 취지와 사회일반의 법감정에 맞는 형의 선고를 이끌어내기 위한 입법&행정부(법무부)의 대결(...)이 특별법의 난립에 일조한 측면이 있다.[20] 이전까지 트랜스젠더 여성의 경우 강간죄가 아니라 강제추행죄 등 다른 규정이 적용되었다. 해당 판례의 피해자의 경우 성전환을 한지 꽤 오래되었으며 주변 이웃들도 여자라고 생각하는 등 합당한 이유가 있었다. 판결문의 특성상 여자로 볼 수 있다고 여겨지는 이유를 가능한 전부 달아놨기 때문에 법에서 트랜스젠더의 성에 대해서 어떻게 생각하는지를 간접적으로 알 수 있다.[21] 참고로 최고 형량 개정은 졸속 입법이라는 비판이 있다.[22] 단순히 개정전 최고 형량이 강제추행죄는 10년, 강간죄는 15년으로 비슷했다고 강제추행죄의 형량이 강간죄와 비슷했다고 생각하면 안 된다. 형량을 비교할 때는 형의 법정 하한과 벌금형 부과 가능성을 동시에 고려해야 한다.[23] 여담이지만 시행일이 하필 사법시험 2차 시험을 열흘 정도 남겨둔 때라 2차생들의 원망을 받았다.[24] 역강간은 법률용어가 아니다.[25] 성기 외의 신체 내부에 성기를 넣거나 항문이나 성기에 성기 외의 것을 넣을 경우 처벌한다.[26] 유교적 가치관에서 가족사에 법원이 관여하는 것은 '영 모양새가 좋지 않다'고 여겨졌기에 동양권 국가에서 가정폭력, 강간, 학대 등의 범죄는 오랫동안 공론화되지 않고 묻혀 있었다.[27] 예를 들어 아내를 구타하여 신체에 상해를 입힌 경우 상해죄.[28] 즉 70도29 판결은 더 이상 유효하지 않다.[29] 과거에 부부 간의 강간죄 성립이 인정되기 어려운 이유로 든 근거는 다음과 같았다. 첫째는 간음 자체가 혼인하지 않은 남녀간의 성행위를 뜻하는 단어이기 때문에 형법의 법조문을 엄격히 해석할 경우 법률상 부부에게는 해당사항이 없다고 해석할 수 있다. 둘째는 부부 사이의 특성과 강간범죄의 특성상 검사의 범죄 입증이 대단히 어려우며, 셋째는 남편이 강간범죄에 '고의'가 있었는지의 문제도 있을 수 있다. 이 논거들은 대법원 판례 변경으로 더 이상 법적으로 인정되지 않는다는 점에 유의할 것. 현재 강간죄의 피해자에서 배우자를 제외할 논거가 없다는 것이 대법원의 입장이다. 아울러 둘째와 셋째는 죄의 증명 난이도와 죄의 인정 여부를 혼동한 논거로서 큰 고려 가치가 없다. 부부 사이의 특성으로 인해 강간죄의 고의 여부를 입증할 수 없다니 이 무슨 궤변이란 말인가?[30] 그러나 망치는 둔기에 속한다.[31] 다만 이는 국민참여재판의 폐해라는 주장도 있다. 국민참여재판문서에서도 볼 수 있듯, 배심원은 법적 지식이 전무한 일반인들로 구성되어 있는데 반해 법적 전문가인 판사는 웬만하면 배심원들의 판단을 거스를 수 없다. 즉, 정확한 법리가 아닌 일반 국민의 구세대적 법 의식이나 동정론에 의해서 판결이 완전히 반대가 될 수도 있다는 것. 2심의 경우 국민 참여 재판 제도가 없으므로 좀 더 실제 법원의 해석에 가까운 판례가 나올 것이라 기대할 수 있다.[32] 사람에게 간음에 대한 오인/착각/不知를 일으키는 것[33] 사람의 자유의사를 제압하기에 충분한 유형/무형의 세력[34] 원칙적으로라고 하는 데 사실 이런 경우가 많을 수 밖에 없는게, 일상적으로 성인-청소년 간의 성관계는 양 쪽 모두 미성년자일때부터 교제해서 성관계로 가는 경우가 훨씬 많기 때문이다. 아동 청소년 보호가 철저한 미국에서도 일부 주에 로미오와 줄리엣 법이 있는 이유도 바로 아동/청소년에게 혹시나 있을 위력간음을 차단함과 동시에 미성년자일때부터 교제했는데도 불구하고 나이 때문에 처벌받는 억울한 사례를 막기 위해서이다.[35] 후술할 교사-학생, 학교 담당 경찰-학생처럼 위력을 가할 수 있거나 보호자 위치에 있는 경우[36] 즉 만 18세 이상이 대상인 경우보다 위력의 범위를 넓게 보는 것이다. 이렇게 된 경우는 교사-학생, 학교 담당 경찰-학생처럼 위력을 행사할 가능성은 꽤 있으나, 입증하기 어려운 사례도 꽤 있기 때문이다.[37] 의외로 대중들이 모르는 점인데 만 19세 이상인 경우는 만 18세 이하와 달리 상대방을 속여서 간음을 해도 처벌받지 않으며, 교수-대학(원)생처럼 위력관계가 있을 수 있다고 해도 그 교수가 담당교수여서 업무상 관계가 있을 수 있지 않는 이상 처벌을 하지 않는다. 즉 교사-학생은 교사측을 아동복지법으로 처벌할 수 있지만, 교수-대학(원)생은 담당교수-대학(원)생처럼 업무상 위력관계가 있지 않는 이상 처벌을 하지 않는다는 뜻이다.[38] 성폭력 특례법 제6조 제5항[39] 위에 언급한 교사-학생이나 학교 경찰-학생이 바로 그 예시다.[40] 다르게 말하자면 위에서 언급했듯이 만 18세 이상일 때보다 위력의 범위롤 넓게 보는 것이다. 물론 일상적으로 볼법할 학생 시절부터 사귀기 시작해서 한 쪽이 성인이 된 상황에서 성관계로 들어간 케이스는 당연히 불성립이다. 애당초 아동복지법 17조 2항이 있는 이유가 이걸 방지하기 위해서가 아니기도 하고[41] 원칙상으론 위력/위계를 가하지 않는 이상 처벌을 하진 않지만, 운 나쁘면 경찰서와 법원에서 고역을 겪어야 하고, 설령 경찰서에 가지 않는다고 해도 사회에서 폭풍까임을 받을 수 있으니, 앞의 예시처럼 나이 차이가 많이 난다면 성인 혹은 최소 고3 끝무렵 때까지 기다리는 게 폭풍까임을 안 겪을 수 있는 가장 좋은 방법이다.[42] 군인, 군무원, (부)사관 학생,생도,후보생 및 기타 학생, 소집되어 복무 중인 예비역, 보충역, 전시근로역인 군인[43] 이것도 당연히 신체/정서적 발달 문제 때문이다. 고등학생보다도 중학생이 신체적/정서적으로 발달하지 않았기 때문이다.[44] 즉 만약 사건이 2024년 5월 20일에 벌어졌으며, 강간 피해자의 나이가 당시 만 16세인 고등학교 1학년생이라면, 공소시효는 2027년 1월 1일부터 25년인 2052년 1월 1일까지다. 즉 실질적인 공소시효는 28년이다, 만약 DNA가 발견되었다면 2062년 1월 1일까지로 38년까지 길어진다.[45] 어찌보면 영미법과 유사하다.[46] 사실 말로만 무기징역이지 총살형 없는 사형 판결이나 다름 없는게, 전시강간범은 흉악범 중에서도 죄질이 가장 무거운 축인데, 가석방이 될리가 없다.[47] 군인, 군무원, (부)사관 학생,생도,후보생 및 기타 학생, 소집되어 복무 중인 예비역, 보충역, 전시근로역인 군인[48] わいせつ、姦淫及び重婚の罪. 한국의 성풍속에 관한 죄+강간과 추행의 죄에 해당. '외설, 간음 및 중혼의 죄'의 장은 한국의 성풍속의 관한 죄에서 규정하고 있는 공연음란(공연외설), 음란물(외설물반포등) 등도 규정하고 있다. 이것은 독일 형법을 모방한 흔적으로, 독일에서도 처음에는 강간죄를 '풍속에 대한 범죄'로 규정하고 있었다.[49] 형법과는 별개로 일본의 각 지역별 조례로써 성인이 18세 미만인 미성년자와 성관계를 가지면 동의 여부와 무관, 대상이 16세 이상의 미성년자여도 처벌을 받는다. 이는 예전부터(의제강간의 연령이 13세 이상이던 시절부터) 존재해왔던 조례안이다.[50] 한국의 강제추행죄는 항거곤란한 정도일 것을 요구하는 강간죄와 달리 폭행, 협박의 기준을 넓게 보고 있어 사실상의 비동의 성폭행죄의 기능을 수행한다.[51] 형량을 모두 합산하는 체계[52] 실제로 성범죄, 특히 아동 성범죄인 경우는 친밀한 사람이 피해자를 상대로 수차례 성범죄를 저지르는 경우도 간혹 볼 수 있는데, 대한민국 등 대륙법 국가에선 이걸 한 개의 범죄로 보는 반면, 영미법 국가에선 이 수차례의 성범죄를 일일히 합산을 하기에 형량이 높아지는 것이다.[53] 실제로 영미법인 경우도 미국을 제외하면 최대 형량 상한을 내거는 경우가 많다. 이를 안 내거면 생계형 절도 몇건이 아동 성범죄 한 건과 맞먹는 아이러니가 발생하기 때문이다.[54] 현지에서는 backlog라고 한다[55] 2020년 5월 19일에 들어서야 강제추행을 제외한 성범죄에 대한 예비음모죄 처벌법이 입법된다.[56] "범의"라고 한다. 근대법에서는 행위자의 의도를 아주 중요한 판단 기준으로 친다.[57] 정확히 말하면 대법원에서 내려진 판결이 무죄가 아닌 공소기각이기 때문에, 심증이야 어찌되었건 법적으로는 강간을 저질렀는지 아닌지는 판단되어 있지 않다.[58] 미성년 의제강간은 당연히 13세 미만인 줄 알면서 간음한 경우를 벌하는 것이다. 연령 기준이 16세로 오른 것은 이 사건 후 시간이 한참 지난 2020년이었다.[59] 19세 미만[60] 물론 실제로는 강간보다 살인이 당연히 죄질이 훨씬 나쁘다. 그 유명한 미국에서조차 아동 성범죄자는 법정 최고형이 가석방 없는 종신형으로 사형을 절대 시킬 수 없도록 되어 있으며 사형은 오직 1급 살인(계획적인 살인)에만 적용된다.[61] 그럼에도 불구하고 국민들이 살인죄보다 강간죄를 더 중하게 보는 이유는 살인인 경우는 납득이 되는 경우가 있는 반면(ex 구의동 고3 존속살인 사건처럼 아동 학대 피해자가 가해자를 죽이는 경우), 강간인 경우는 납득이 되는 경우가 없기 때문이다. "아버지의 웬수를 죽인다."는 말은 있지만 "아버지의 웬수를 강간한다."는 말이 없는 것과 유사하다고 보면 된다.[62] 당시에는 부부강간을 인정하지 않았다.[63] 아무리 나쁜 놈이라지만, 정말 나쁜 놈인지, 그리고 얼마나 나쁜 놈인지 확인은 해야 할 테니 변명할 기회는 줘야 하지 않겠나? 법정에서는, 특히 형법에서는 피고인이 죄가 없다고 가정해야 한다(무죄 추정의 원칙).[64] 의심스러우면 피고인의 이익으로[65] 일단 중립 목격자가 보는 데서 사람을 강간할 막장이 얼마나 있을까? 아, 한 사람 있긴 한데, '남편이 보는 앞에서 그 사람의 아내를 강간'이란 말이 신문기사에 실릴 정도면 이 일이 얼마나 비상식적인지는 설명하지 않아도 알 만하지 않나.[66] 도가니 사건 당시 법원이 이 조항의 항거불능의 의미를 좁게 해석한다는 이유로 지탄을 받은 바가 있는데, 이는 법에 대한 몰이해에서 비롯된 것이다. 이 죄는 이미 항거불능 상태인 사람을 그 상태를 이용하여 일방의 의사로써 간음하는 경우를 벌하는 것으로, 항거불능 상태가 아닌 사람을 폭행•협박해서 강제성교하면 강간으로 논하게 된다.[67] 실제로 지능적인 꽃뱀들이 잘 쓰는 방법 중 하나다.[68] 고소인은 형사 재판에서 증인으로 출석하여 그 발언이 인적 증거가 되는 반면, 피고인의 발언은 변론으로 취급되어 증거로서의 효력이 없다.[69] 물론 정확한 용어는 피고인[70] 당시에는 숙박시설에 묵을 때 숙박부를 작성해야 했다[71] 숙박부를 가라로 썼는데 실제 이름을 어떻게 아는 지는 넘어가자.[72] 아동살인죄로 사형이 확정되었으나 2007년 뉴저지주에서 사형이 폐지되어 무기징역으로 감형. 현재도 복역 중이다.[73] 2003.6.26. 2002헌가14 참고. 다만 정족수 미달로 신상공개 제도에 대한 위헌 결정은 나오지 않았다.