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증명책임(burden of proof, Beweislast(독일어)) 이란 소송상 어느 요증사실[1]의 존부가 확정되지 않은 경우 그 사실이 없는 것으로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자 한쪽의 위험 내지 불이익을 말한다. 입증책임 또는 거증책임[2]이라고도 한다.2. 예시
일반인이 가장 많이 접하는 불법행위(제750조)에 따른 손해배상 책임을 예시로 들어보자.철수는 유명 연예인 영희의 개인정보(집주소, 전화번호)를 보관하고 있었는데, 이 개인정보가 유출되어 영희가 큰 피해를 입었다. 이에 영희는 개인정보 유포자인 철수에게 손해배상청구소송을 진행하려고 한다.
불법행위가 성립되려면 ① 고의 또는 과실로, ② 위법한 가해행위를 하여, ③ 피해자에게 손해를 입히고, ④ 손해와 가해행위 사이에는 인과관계가 있어야 하며, 추가로 ⑤ 가해자에게 책임능력이 있어야 한다. 즉, 손해배상 발생사실의 입증책임은 피해자에게 있다. 즉, 피해자 영희는 다음을 증명해야 한다.
- ①② 철수가 고의나 과실로 개인정보 보호법을 위반하여 영희의 개인정보를 유출했다.
- ③④ 위 개인정보 유출로 인해 영희는 xxx원 만큼의 손해를 입었다.
- ⑤ 철수는 심신상실자나 미성년자가 아니다.
이 요증사실들을 모두 증명해야 하며, 만약 이 중 하나라도 증명하지 못했다면 불법행위 자체가 없는 것으로 취급되어 영희는 손해배상을 받을 수 없다.
반대로 가해자인 철수는 영희가 입증하기 전까지는 '자신이 위법행위를 하지 않았음'을 증명할 필요가 없다. 철수는 영희가 위의 사실을 입증할 때, 이를 부인하거나 별도로 항변하게 된다.
3. 증명책임의 분배
이렇게 말해보이면 쉬워보이지만, 문제는 요증사실의 진위가 불분명한 경우이다. 예를 들어, 위의 사례에서 철수가 고의로 유출한 것이 아니라, 해커가 철수의 사이트를 해킹하여 영희의 개인정보가 유출된 것이라고 해보자. 이 경우 철수가 사이트 보안을 허술히 했는지(과실)가 불분명해진다. 이처럼 요증사실의 진위가 불분명한 경우에는 증명책임을 지는 쪽이 불이익을 받는다. 즉, 철수가 사이트 보안을 허술히 했다는 점을 영희가 직접 입증하지 못한다면, 철수의 과실이 없는 것으로 판단하여 영희는 손해배상을 받아낼 수 없다.이처럼 증명책임은 소송승패에 있어서 가장 결정적인 문제이므로 누구에게 증명책임을 분배할 것인지가 문제가 된다. 이에 대해서는 형사소송과 민사소송에서 차이가 있다.
3.1. 형사소송
형사소송에서는 무죄추정의 원칙이 있어 공소사실에 대해 증명책임이 있는 검사의 불이익이 된다. 예를 들어, 살인죄를 죄목으로 공소를 제기한다고 해보자. 그러면 검사는 다음의 사실을 증명해야 한다.- 구성요건해당성 : ① 피고인이 살인 행위를 하였다 / ② 피해자가 사망하였다. / ③ 살인 행위와 사망 사이에는 인과관계가 있다. / ④ 피고인에게 살인의 고의가 있다.[3]
- 위법성과 책임 : 구성요건해당성이 입증되면 위법성과 책임은 추정된다.(징표)
검사가 위 사실들을 증명했다면, 반대로 피고인 측에서는 검사가 입증한 구성요건해당성에 대해 부인하거나, 위법성조각사유와 책임조각사유를 주장할 수 있다. 가령 자신은 죽일려는 의도까지는 없었다거나(주관적 구성요건 부인), 위법성조각사유를 제시하거나, 협박범이 강요해서 어쩔 수 없었다(책임조각사유)라고 주장할 수 있다.
3.2. 민사소송
통설 및 판례는 법률요건분류설을 취한다. 이는 증명책임의 분배기준을 법규의 구조에서 찾아, 유리한 법률효과를 받는 자가 그 요건사실을 증명하여야 한다는 견해이다. 채무불이행을 예시로 들어보자.민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
채권자가 채무자에게 돈을 돌려달라고 할 때에는 법률 조문 앞에 있는 '채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때'를 입증해야 한다. 이를 권리근거규정의 요건사실(권리근거사실)[4]이라고 한다. 예를 들어, 채무자인 철수가 채권자인 영희에게 1억원을 빌려가놓고 이를 갚지 않을 경우, 영희가 철수에게 1억원을 청구하기 위해서는 "철수가 빌린 돈 1억원을 반환하지 않는다."라는 점을 증명해야 한다.
반대로 이를 다투는 채무자 철수는 반대규정의 요건사실(항변사실)을 증명해야 한다. 위의 조문을 잘 보면 뒤에 '채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.'라고 적혀있는데, 철수는 이 사실을 증명하면 된다.
그러나 공해소송, 제조물책임소송 등 증거의 구조적 편재가 심화돼 있는 영역에서는 법률요건분류설에 의한 증명책임 법리를 관철하면 공정한 재판을 기대하기 어렵다는 비판이 있다. 예컨대, 피해자가 일반인이고 가해자가 기업인 경우이다. 대부분 기업에게 사고와 관련된 자료가 쏠려 있는 경우가 많기 때문에 피해자에게 모든 증명책임을 부담시키면 실질적으로 피해자가 구제받을 길이 부족해지기 때문이다.
이에 최근 법률요건분류설을 버리고 증명책임의 분배기준을 재구성하려는 움직임이 있다. 한국에서는 의료사고, 제조물 책임에 대해서는 인과관계 요건을 완화하고 있다.[6] 해외의 입법에서는 단순 인과관계 이외에도 누구의 지배영역에 속하느냐를 기준으로 하는 위험영역설(독일), 증거와의 거리, 입증의 난이도, 경험칙의 개연성, 실체법상 입법취지 등을 고려해 분배하자는 증거거리설(일본) 등이 있다. 그러나 위험영역설은 위험영역의 한계가 모호하고, 증거거리설은 증거와의 거리가 동등한 경우의 해결책이 문제이다.
한편, 실체적 사실이 아닌 소송요건 등에 대해서도 증명책임이 있을 수 있다. 쉽게 말해, '나는 소송을 제기하기에 적합한 사람이요.'라고 주장하는 것이다. 판례는 소송요건과 같은 직권조사사항[7]의 경우 증명책임은 원고에게 있다.[8] 소송요건이 충족되어 본안판결에 들어가면 이는 원고에게 이익이 되기 때문이다.(96다39301판결)
4. 주관적 증명책임
통상 증명책임이라 하면 객관적 증명책임을 말한다. 이와 구별되는 주관적 증명책임(증명제출책임, Beweisfürungslast)은 당사자가 패소를 면하기 위하여 증거를 제출하여야 할 행위책임을 말한다.객관적 증명책임은 이를 부담하는 자가 처음부터 정해져 있고, 심리의 최종단계에서 진위불명상태에 빠진 경우에만 문제되고, 직권탐지주의에 의하는 절차에서도 적용된다. 그러나 주관적 증명책임은 심리 개시단계에서부터 문제되어 소송의 진행에 따라 책임을 지는 자가 바뀔 수 있으며, 변론주의의 산물인바 직권탐지주의에 의하는 절차에서는 적용이 없다.
이와 달리 주관적 증명책임을 객관적 증명책임을 지는 자가 불이익을 면하기 위하여 증거를 제출하여야 할 행위책임으로 보는 견해도 있다. 이 견해에서는 주관적 증명책임의 소재는 객관적 증명책임과 동일하게 처음부터 정해져 있고 소송 경과에 따라 바뀌는 것이 아니라고 한다.
증명책임은 요증사실에 관하여 문제되며, 주요사실에 한하지 않는다. 또한 반드시 당사자 한쪽만이 지는 것이며, 양쪽이 다 지지 않는다.
객관적 증명책임은 민사소송에서만 문제되는 것이 아니며, 형사소송 등에서도 문제된다. 다만 전술한 주관적 증명책임이나 후술할 주장책임은 변론주의가 적용되는 절차에서만 문제된다.
5. 증명책임의 전환 및 완화
증명책임의 전환이란 증명책임의 일반원칙에 대하여 특별한 경우에 예외적으로 수정을 가하는 것이다.법률상 전환의 예로서 민법 제750조의 일반원칙에 대하여 무과실의 증명책임을 가해자가 지는 민법 제759조, 자동차손해배상보장법 제3조, 제조물책임법 제4조, 특허법 제130조 등이 있다. 이 밖에 해석상 전환이 있으나, 우리나라 판례는 인정한 예가 거의 없다.
증명책임의 완화책으로 법률상의 추정 및 일응의 추정 이론이 있다.
5.1. 법률상의 추정
법규화된 경험칙을 이용해 행하는 추정이다. 이에 대하여 사실상의 추정은 일반 경험칙을 이용해 행하는 추정이다. 사실상의 추정은 반증으로 깨어지지만, 법률상의 추정은 반대사실에 대한 본증이 있어야 깨어진다. 법률상의 추정은 법률상의 사실추정과 법률상의 권리추정으로 나뉜다.법률상의 추정의 효과로서, 증명책임자는 추정되는 사실을 직접 증명할 수도 있으나 그보다 증명이 용이한 전제사실을 증명함으로써 이에 갈음할 수 있다(증명주제의 선택). 그리고 상대방은 이 추정을 깨기 위해 추정되는 사실의 부존재에 대해 증명책임을 지므로 증명책임 전환의 효과도 있다.
등기의 추정력은 점유의 추정력(민법 제200조)과 달리 법률에 규정이 없어 법률상 추정인지 견해가 대립하나, 판례는 법률상 추정으로 본다. 등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법제 하에서의 등기를 신뢰한 제3자의 보호 및 불완전한 공시방법인 점유에도 추정력을 인정하는 것과의 균형을 고려한 것이다.
법조문에 ‘추정’이라는 단어를 사용하였지만 엄격한 의미의 추정이 아닌 것을 유사추정이라고 한다.
- 잠정적 진실 - 전제사실이 없는 무전제의 추정을 말한다. 민법 제197조 제1항, 상법 제47조 제2항 등이 해당한다. 증명책임 전환 취지의 규정으로 본다.
- 의사추정 - 법규가 의사표시의 내용을 추정한 것이다. 민법 제153조 제1항, 제398조 제4항 등이 해당한다. 법률행위의 해석규정이다.
- 증거법칙적 추정 - 실체법상 요건사실과 관계없는 사실의 추정으로서, 문서의 진정의 추정(민사소송법 제356조, 제358조) 등이 해당한다. 증명책임 전환의 효과는 인정하지 않는 견해가 다수설이다.
5.2. 일응의 추정(표현증명)
사실상 추정의 하나로서, 고도의 개연성이 있는 경험칙을 이용해 주요사실을 추정하는 것이다. 거의 증명된 것이나 마찬가지라는 뜻에서 표현증명(Anscheinbeweis)이라 한다. 독일의 판례법에서 발달한 법리이다. 주로 불법행위에 있어서 인과관계와 과실의 인정의 경우에 적용되고, 정형적 사상경과(typischer Geschehenablauf)가 문제된 경우에만 적용될 수 있다는 특징이 있다.우리나라의 판례로는 탄광의 천반이 붕괴사고로 깔려 죽은 경우 시설물의 흠에 기인하는 것으로 추정[9], 버스 뒷바퀴로 16세 소녀의 허벅다리를 치었다면(역과) 특단의 사정이 없는 한 현장에서 즉사하였거나 중상해를 입었을 것이라고 추정[10], 의사의 척추수술 직후에 하반신 완전마비 증세가 나타난 경우 특단의 사정이 없는 한 의사의 수술상 과실로 인하여 초래된 것으로 추정[11]한 것 등이 있다.
일응의 추정을 깨는 방법으로는 간접반증(indirekter Gegenbeweis)이 논의된다. 간접반증이란 일응추정의 전제사실과 양립하는 별개의 간접사실을 증명하여 주요사실의 추정을 방해하는 증명활동이다. 예컨대 차도를 달리던 자동차가 인도에 진입한 사실이 확정되면 그것만으로 운전자의 과실이 일응 추정되나, 상대방이 이를 받아들이면서 다른 차량에 의한 충격이 있었음을 증명하면 운전자의 과실 추정은 뒤집어지게 되는데, 이러한 특단의 사정(정형적 사상경과의 예외적 사실)의 증명을 말한다. 간접반증은 주요사실에 대해서는 반증이 되나, 양립하는 별개의 사실 자체는 법관에게 확신을 줄 수 있어야 하므로 간접사실 자체에 대해서는 본증이 된다. 즉 일응추정과 간접반증 이론은 증명책임의 전환은 아니고, 간접사실 수준에서의 증명책임의 분담에 그친다(반대견해 있음).
영미법에도 이와 유사한 원칙으로 사실추정의 원칙(res ipsa loquitur)이라는 것이 있다.
일응은 '일단, 우선'이라는 의미의 일본어라서 정동윤 교수의 교과서에서는 '일단의 추정'이라고 쓴다.
6. 주장책임
변론주의에서 주요사실은 당사자가 변론에서 현출하지 않는 한 법원은 이를 판결의 기초로 할 수 없다. 따라서 당사자는 주요사실을 변론에서 주장하지 않으면 법률효과 발생이 인정되지 않을 위험 또는 불이익을 입게 되는데, 이러한 당사자 한쪽의 위험 또는 불이익을 주장책임이라 한다. 주장책임도 증명책임과 마찬가지로 주관적 증명책임과 객관적 증명책임으로 나뉘며, 통상 주장책임이라 할 때는 객관적 주장책임을 말한다.(객관적) 주장책임의 분배는 원칙적으로 증명책임의 분배와 동일하다(주장·증명책임 일치원칙). 예를 들어 증명책임이 전환되면 주장책임 역시 전환된다. 다만 다음 몇 가지의 예외가 있다.
- 소극적 확인의 소나 청구이의·배당이의의 소 등 방어적 소송에서는 부존재로 주장된 권리관계의 주장책임은 원고가, 그 권리관계의 증명책임은 피고가 진다는 견해가 있다. 판례[12]는 금전채무부존재확인소송에서 “채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담한다”라고 하여 주장책임과 증명책임이 일치한다는 것처럼 보인다.
- 민법 제135조의 무권대리인의 책임을 묻는 경우 원고가 무권대리의 주장책임을, 상대방이 유권대리의 증명책임을 각기 진다.
- 민법 제397조 제2항의 금전채무불이행으로 인한 손해배상에서는 원고가 손해의 발생 및 수액의 주장책임을 지나 증명책임은 면제받는다.
7. 행정소송의 경우
민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 할 것이며, 이와 상반되는 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두1126 판결 등). 구체적으로 들어가면 취소소송의 경우 피고 행정청이 처분의 적법성을 증명해야 하며 증명에 성공한 경우[13] 원고가 처분의 위법성을 증명해야 한다. 무효확인소송의 경우 위법성 판단까지는 취소소송과 입증책임의 분배방식이 같으나 무효사유는 위법성이 중대하며 명백해야 한다는 조건이 더 붙어있어 원고가 위법한 처분임을 증명하고서도 그 위법성이 중대하고 명백하다는 것까지 증명해야 한다. 행정법학계에선 이에 대한 비판의 목소리가 높다. 왜냐하면 항고소송은 원칙적으로 행정청에 비해 정보, 권한 등에서 불리한 국민의 지위를 법원이 나서서 균등하게 하는 것이 그 목적이기 때문이다.(그래서 법원의 직권조사주의, 행정심판기록제출 등이 명문화되어 있다.) 부작위위법확인소송의 경우 소송요건 검토가 곧 본안판단이므로 증명책임이 누구에게도 없다. 법원이 부작위위법확인소송을 받아주면 바로 인용(원고승소)되는 것이고 요건이 충족되지 않아 각하된다면 부작위도 아닌 것이다.한편 당사자소송은 공법상 계약[14]과 관련되어 있으므로 원칙적으로 소송절차가 전부 민사소송과 같으며 다만 피고가 국가 또는 지방자치단체일뿐이다. [15]
기관소송과 민중소송은 그 사례도 적고 활성화되지도 않았다.[16]
8. 형사소송의 경우
전술했듯 객관적 증명책임만이 문제되며, 무죄추정의 원칙이 있어 공소사실에 대해 검사가 증명책임을 진다.다만, 구성요건을 증명한 후 사실상 추정되는 위법성에 대해, 위법성 조각사유의 부존재는 주요사실로서 검사가 엄격한 증명에 의해 증명하여야 하나, 상해죄의 동시범 특례(형법 제263조), 사실적시 명예훼손죄의 특별한 위법성 조각사유(형법 제310조)의 경우 거증책임의 전환이 발생하여 피고인이 거증책임을 부담한다.
다음은 최정일 박사[17]가 형사소송법에서 거증책임을 설명한 내용이다.
1)거증책임은 요증사실의 존부에 대해 증명이 불충분한 경우에 불이익을 받을 당사자의 법적 지위를 말한다.
2)형사소송에서는 원칙적으로 검사가 거증책임을 진다. 즉 "의심스러울 때에는 피고인의 이익으로"(in dubio pro reo)의 원칙에 관련된다.
①공소범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있다.
②형의 가중·감면의 사유가 되는 사실의 거증책임도 검사에게 있다.
③처벌조건인 사실, 소송조건의 존재도 그 거증책임은 검사에게 있다.
④증거능력의 전제되는 사실에 대한 거증채김은 그 증거를 제출한 당사자에게 있다.
⑤거증책임의 전환은 거증책임의 분배원칙에 대한 명문규정에 의한 예외를 말한다. 거증 책임의 전환은 ㄱ.거증책임을 상대방에게 전환하기 위한 명문규정이 있어야 하고, ㄴ. 그것을 뒷받침할만한 합리적 근거가 있어야 한다. 예컨대, 「형법」제263조의 동시범이 특례를 들 수 있다.("원인된 행위가 판명되지 않을 때에는 공동정범의 예에 의한다.")
최정일, 법학개론, 한국법제연구원, 2009, 613~614
2)형사소송에서는 원칙적으로 검사가 거증책임을 진다. 즉 "의심스러울 때에는 피고인의 이익으로"(in dubio pro reo)의 원칙에 관련된다.
①공소범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있다.
②형의 가중·감면의 사유가 되는 사실의 거증책임도 검사에게 있다.
③처벌조건인 사실, 소송조건의 존재도 그 거증책임은 검사에게 있다.
④증거능력의 전제되는 사실에 대한 거증채김은 그 증거를 제출한 당사자에게 있다.
⑤거증책임의 전환은 거증책임의 분배원칙에 대한 명문규정에 의한 예외를 말한다. 거증 책임의 전환은 ㄱ.거증책임을 상대방에게 전환하기 위한 명문규정이 있어야 하고, ㄴ. 그것을 뒷받침할만한 합리적 근거가 있어야 한다. 예컨대, 「형법」제263조의 동시범이 특례를 들 수 있다.("원인된 행위가 판명되지 않을 때에는 공동정범의 예에 의한다.")
최정일, 법학개론, 한국법제연구원, 2009, 613~614
9. 민사소송의 경우
민사소송에서 "입증책임은 소송에서 증거조사 결과 어느 사실의 존부가 확정되기 않을때(진위불명=입증불능) 그 사실이 존재하지 않는 것으로 취급하게 되는 당사자 한쪽의 불이익 내지 위험을 가리킨다."[18] 입증책임의 분배는 일반적으로 법률요건분류설에 의한다. "권리를 주장하는 자는 그 권리발생사실에 대해 입증책임을 진다." "항변사실은 권리를 주장하는 당사자의 상대방이 입증책임을 진다."[19]입증책임이 전환은 일반적인 입증책임에서 예외이다. "법률상의 추정은 경험칙을 법규에 규정한 것을 적용해 추정하는 것을 말한다" "이 경우 추정사실을 주장한 당사자는, 증명이 더 쉬운 전제사실을 입증하면 된다."[20]
10. 선거소송의 경우
선거소송은 공직선거법에 규정되어 있는데, 그 증명책임을 해당 법에서 분배하지 않고 있다. 부정선거가 있다고 주장하는 원고 측이 부정선거의 구체적인 증명 책임을 진다. 민경욱과 나동연이 제기한 선거무효소송에서 나온 설시이다.11. 준사법절차의 경우
입증책임은 주로 소송에서 문제되지만 준사법절차에서도 문제되는 경우가 있다.일례로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률은, 근로자의 차별적 처우와 관계된 분쟁에서 입증책임은 사용자가 부담한다는 규정을 두고 있다.
[1] 要證事實, '증명이 필요한 사실'을 뜻한다[2] 형사소송에서 주로 쓰인다.[3] 이 고의가 입증되지 않는다면 치사 범죄로만 처벌할 수밖에 없다.[4] 요건사실의 반대말로 간접사실이라고 한다., 간접사실이란 요건사실의 증명력을 높일 수 있는 간접적인 정황 및 경위 등을 의미한다. 예컨대, 아래의 예시에서는 철수가 영희에게 돈을 빌리는 문자 내용, 서로의 입출금 내역 등이 간접사실이 된다.[5] 매우 극단적인 예시인데, 사실 채무불이행에서 무과실을 입증하기는 매우 어렵다. 자세한 내용은 채무불이행 문서 참조.[6] 정확히 말하면 '다른 원인이 없음을 입증한다면' 인과관계가 충족된 것으로 본다. 그럼에도 여전히 입증하기가 어렵다.[7] 당사자가 주장하는 것이 아닌, 법원이 직접 조사하는 것을 뜻한다.[8] 직권조사사항임에도 그 사실관계가 명확하지 않을 때에는 증명책임이 일정부분 부과될 수 있다.[9] 대법원 1969.12.30. 선고 69다1604 판결.[10] 대법원 1970.11.24. 선고 70다2130 판결.[11] 대법원 1993.7.27. 선고 92다15031 판결.[12] 대법원 1998.3.13. 선고 97다45259 판결.[13] 실패한 경우 처분사유의 추가변경이라는 다른 논점이 생긴다.[14] 계약은 사적자치가 적용됨으로 민사소송의 영역이나 공법상 계약은 국가와 사인 사이의 계약이라는 특수성 때문에 행정소송으로 다루는 것이다.[15] 이에 대해 국가가 원고로 민간인에게 당사자소송을 제기할 수 있는지에 대해서도 논의가 이루어지고 있다.[16] 심지어 기관소송의 경우 최근 항고소송에서 선관위의 원고적격(...)을 인정하는 판례 때문에 행정법학계가 발칵 뒤집히는 사건도 있었다.[17] 서울대학교 대학원 법학박사, 현 법제처 법령해석심의위원회 위원, 국회 입법지원 위원[18] 최정일, 법학개론, 한국법제연구원, 2009, 660[19] 최정일, 법학개론, 한국법제연구원, 2009, 660-661[20] 최정일, 법학개론, 한국법제연구원, 2009, 661