손해배상

대한민국 행정법상 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상 특별한 희생을 보전하는 방식에 대한 내용은 손실보상 문서

, 북한의 부문법에 대한 내용은 손해보상법 문서

참고하십시오.

1. 개요

제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

[ 제394조~제399조, 제763조 펼치기 · 접기 ]: 제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.
제395조(이행지체와 전보배상) 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간내에 이행하지 아니하거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.
제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ①금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.
②전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.
제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
제399조(손해배상자의 대위) 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.

제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.

손해배상이란 위법한 행위에 의해 생긴 손해를 물어주는 것. 적법한 행위에서 어쩔 수 없이 발생하는 손해를 물어주는 것은 손실보상으로 구분이 필요하다.

손해배상책임은 크게 채무자가 채무를 이행하지 않을 때(채무불이행)나, 위법한 행위로 나에게 피해를 줄 때(불법행위)로 인한 손해배상책임으로 나눌 수 있다. 이 외에도 세부적으로 구분하자면 계약체결상의 과실책임, 유상계약에서의 담보책임까지 포함하여 총 네 가지가 있다.

예시를 들어, 쉽게 설명해보자면 다음과 같다.

채무불이행의 손해배상 : 채무자가 채권자에게 빌린 돈 10억원을 안 갚고 튈 때
불법행위의 손해배상 : 가해자가 피해자에게 폭행을 하여 피해자에게 1000만원의 치료비가 발생할 때
담보책임의 손해배상 : 신차를 판매하는 계약을 맺었는데, 알고보니 중고차를 판매한 때
계약체결상의 과실의 손해배상 : 계약을 맺으려고 다 준비했는데, 상대방이 "계약 안 맺을래요."라고 한 때

아래 두가지는 넓은 유형으로 채무불이행의 손해배상으로 포함시키기도 한다.

소송이 걸릴때 사건명은 다음과 같이 나온다.

의료사고: 손해배상(의)
국가 상대 손해배상: 손해배상(국)
자동차사고 손해배상: 손해배상(자)
언론: 손해배상(언)
그외: 손해배상(기)

2. 손해의 의의

2.1. 손해의 개념

손해란, 생명 [1], 신체, 재산, 정신, 명예 등 일체의 것에 행해진 피해를 뜻한다. 이를 어려운 용어로 법익의 감소라고 한다.

====# 학설 #====
그런데 이 손해를 어떻게 파악할지에 대해서는 의견이 나뉜다. 아래 예시를 들어보자.

철수가 운전을 하다가 영희가 부주의하게 운전하여 교통사고가 났다. 이 사고로 치료비와 자동차 수리비를 합해 1억원이 발생하였고, 철수에게 영구적인 후유장애가 발생해 전체노동능력의 30% 상실하였다. 철수의 남은 인생 동안 노동을 통해 벌어들일 수익을 현재가치로 환산한 결과 10억원으로 계산되었다.

위 같은 상황에서 손해액을 계산해본다면 1억원(치료비+수리비) + 3억원(일실수입)[2]을 합하여 총 4억원이 된다. 그런데 이를 구체적으로 계산하는 방법에서는 학설의 견해가 나뉜다.

차액설(다수설 및 판례, 91다33070판결, 2008다37414판결) : 위법한 행위가 없더라면 있었을 현재의 법익상태와 법익침해로 인한 현재의 법익상태를 비교하여 파악한 재산상의 차이를 손해라고 본다. 즉, 영희가 일으킨 교통사고가 없었다면 철수는 총 10억의 재산이 있겠지만, 영희의 교통사고로 6억원의 재산밖에 없으므로 이 차이만큼인 4억원이 손해로 인정된다.

구체적 손해설(예외적 판례, 2001다80778판결) : 피해자에게 발생한 법익의 침해로 인해 구체적으로 받게 된 불이익 자체를 손해로 본다. 즉, 영희가 일으킨 교통사고로 1억원의 치료비와 수리비, 그리고 3억원의 노동능력상실을 구체적으로 평가하여 4억원이 손해로 인정된다.

결과가 같으니 별 차이가 없느냐라는 말이 나올 수 있다. 그러나 차액설은 정신적 위자료 등 비재산적 손해를 설명하기는 어렵고[3], 경우에 따라서는 형평에 맞지 않아 판례는 규범적 손해개념[4]에 따라 판단하기도 한다.

예를 들어, 다음의 상황이 있다.

철수는 위 사고로 3개월 동안 입원하여 이 기간 동안 100%의 노동능력상실이 인정되었다. 그런데 철수의 직업은 웹툰작가였던지라 입원 중에도 작업을 할 수 있었고 3개월 동안 1,000만원의 수입을 벌었다.

차액설에 따르면 이 1,000만원은 영희의 위법행위가 있든 없든 간에, 얻을 수 있었던 수입이므로 손해배상에서 빠져야 한다. 그런데 이런 주장을 인정할 경우, 신체훼손에 따른 법익의 침해(3개월의 침해)는 배상받을 수가 없게 된다. 따라서 판례는 이런 경우에 구체적 손해설을 적용하여 재산상태의 변동이 없더라도 그 기간만큼의 금액을 배상해야 한다고 본다.(2001다80778판결) 따라서 영희는 이 3개월 동안의 일실수입인 1,000만원도 보상해야 한다.

2.2. 손해의 분류

크게 적극적 재산상 손해, 소극적 재산상 손해, 정신적 손해(위자료)로 나뉜다. 적극적 손해는 위법한 행위로 인해 직접 발생한 손해액, 소극적 손해는 장래에 얻을 수 있는 손해액을 뜻한다. 그리고 몇몇 경우[5]를 제외하고는 정신적 손해인 위자료까지 청구할 수 있다.

다음의 예시를 들어보자.

민수가 길을 가고 있는데 찬호에게 강도를 당했다. 이로 인해 1,000만원의 치료비와 재산손실이 발생하였고, 입원을 하면서 3개월치 월급 900만원을 받지 못하였다. 그리고 강도를 당함으로써 민수에게 발생한 정신적 손해(위자료)는 500만원이 발생하였다.

적극적 손해는 기존의 이익이 멸실 또는 감소되는 경우에 인정되며, 예시에서 적극적 손해는 피해자 민수가 직접 지출한 1,000만원이다. 소극적 손해는 장래 얻을 수 있었던 이익[6]을 뜻하며, 예시에서는 민수의 소득상실분 900만원이 된다. 그리고 정신적 손해는 명시한대로 500만원이 된다.

이러한 각 3개의 손해를 법원에 청구할 때에는 별개의 청구(소송물)가 되며, 이를 손해3분설이라고 한다.(94다20730판결) 따라서 기판력 및 처분권주의는 각 청구에 따라 각 소송물별로 적용된다.

위의 예시에서 민수가 찬호에게 손해배상청구를 제기했다고 해보자. 소극적 손해와 위자료는 각각 1,500만원과 1,000만원으로 약간 과다하게 청구하였으나, 도둑맞은 물건을 잘못 계산하여(...) 적극적 손해를 500만원만 청구했다고 해보자. 이 때 법원은 적극적 손해를 1,000만원이라고 평가하여도 처분권주의에 의해 청구된 범위를 초과하지 않는 500만원만을 손해배상으로 선고해야 한다. 총합으로 따지면 민수가 청구한 금액은 3,000만원이고, 실제 발생한 손해는 2,400만원이라 청구가 전부 인용될 것 같지만, 손해3분설에 의해 따로 계산되어 적극적 손해는 청구된 범위 내에서만 인정된다.

2.2.1. 재산적 손해와 비재산적 손해

사기꾼에게 1억원의 사기를 당하는 찬호 씨가 있다고 해보자. 피해자 찬호 씨는 금전적으로도 1억원의 손해를 보기도 했지만(재산적 손해), 사기를 당한 충격, 돈을 돌려받지 못하는 불안감, 형사소송 등에서의 수사협조 등 정신적 피해도 받았을 것이다.(비재산적 손해) 나중에 사기꾼을 검거하여 민사재판으로 손해배상을 받으려고 한다. 찬호 씨는 위자료를 청구할 수 있을까?

판례는 일단 위와 같이 위법한 행위로 재산이 침해되었다고 하더라도, 이로 인해 정신적 손해(비재산적 손해)가 발생할 수 있음을 인정하고 있다.[7] 즉, 위의 찬호 씨가 받은 정신적 고통도 손해로 보는 것. 그러나 재산상 손해배상이 이루어지면 정신적 손해도 자동적으로 치유된다고 본다.(~~금융치료?~~) 즉, 재산상 손해(사기죄로 인한 피해, 채무불이행)에서는 피해액 이외의 별도로 위자료를 청구할 수는 없다.(93다59779판결) 위의 예시에서 찬호 씨는 사기피해액인 1억원만 배상받으면, 나머지 정신적 피해 등은 알아서 복구된 것으로 보아 추가적으로 배상액을 요구할 수 없다.

판례는 예외적으로 재산적 손해배상으로만 해결할 수 없는 정신적 고통이 있다는 특별한 사정이 있어야만 별도의 위자료를 청구할 수 있다고 본다. 재산상 손해에 대하여 특별히 위자료를 인정한 대법원 판례로는 91다25628판결과 88다카27249판결이 있다. 이 둘 모두 건축공사로 인해 건물붕괴, 지반침식 등의 손해를 입은 피해자가 제기한 손해배상청구였다. 즉, 단순 재산피해가 아닌 생명, 신체, 안전에 대한 위협으로까지 인정되어야 위자료를 청구할 수 있는 것으로 볼 수 있다.

2.2.2. 이행이익과 신뢰이익

제535조(계약체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

주로 채무불이행에서의 손해배상의 범위에 관한 논의이다.

이행이익은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 뜻하며, 신뢰이익[8]은 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 뜻한다.

기본적으로 채무불이행에서의 손해배상은 이행이익이다. 유효하게 성립된 계약에서 발생한 이익을 채권자에게 보장해주지 못했기 때문이다. 대표적인 이행이익으로는 목적물의 교환가치[9], 전매이익, 목적물으로부터의 수익, 다른 계약이 불능이 되어 지불한 위약금 등이 있다. 예를 들어, 150만원짜리 도자기 매매계약을 맺었는데 판매자가 도자기를 깨뜨려 인도하지 못했다고 해보자.(이행불능) 이 경우, 도자기의 시세가 200만원으로 폭등했다면 판매자는 200만원을 기준으로 손해배상을 해야 한다. 또한 구매자가 원래 이를 250만원에 되팔려고 했는데 판매자가 깨뜨려 이행하지 못하게 되어 구매자가 반대로 50만원의 위약금을 지급한 경우, 전매차익 50만원과 위약금 50만원도 도자기 판매자가 지불해야 한다.

반대로 신뢰이익은 계약이 무효로 되거나, 성립하지 않았을 때, 하자담보책임에서 적용되는 배상액이며, 상대방은 '계약이 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해'를 배상해야 한다. 판례는 신뢰이익의 배상을 불법행위나(2001다53059판결), 계약해제에 따른 손해배상에 근거하고 있다.(2002다2539판결) 신뢰이익의 대표적인 예시로는 계약의 성립을 위해 들인 조사비용, 계약체결비용 및 계약이 유효하다고 믿고 다른 제안을 거절하여 입은 손해 등이 포함된다.

하자담보책임에서도 신뢰이익을 기준으로 배상액을 책정한다. 예를 들어, 컴퓨터를 하나 구매했는데 컴퓨터에 하자가 있어서 온전한 제 기능을 하지 못할 때, '온전한 제품을 받았을 것을 믿음으로서 발생하는 손해'를 배상해야 한다. 여기서 100만원짜리 컴퓨터를 샀으나, 하자 있는 컴퓨터의 경제적 가치가 70만원에 불과할 때, 나머지 30만원의 하자를 배상해야 한다. 이러한 하자담보책임은 완전한 제품을 기준으로 판단하기 때문에 거의 다 매매대금 이내에서 결정된다. 다만, 일부 판례에서는 특정물에서 숨은 하자가 내포되고 있을 때, 그 본질은 불완전이행책임으로 파악하여 이행이익을 배상해야 한다며 이행이익을 배상하라는 판례가 있다.(91다17146판결)

2.3. 위법소득에 대한 손해

위법한 소득, 예를 들어 무면허 영업이나 성매매 등에 대한 소득도 손해배상의 범주에 포함되는지에 대한 논란이 있다. 이에 대해 판례는 원칙적으로 위법소득에 대한 손해배상을 부정하지만, 위법성의 강도나 입법취지, 법률행위의 비난가능성 등을 종합적으로 검토하여 개별적으로 판단한다. 예를 들어, 원래는 면허를 받을 수 있었지만 절차상의 이유로 무면허 어업행위를 했던 경우에는 위법성 정도가 약하므로 손해배상으로 보호되지만, 애초부터 어업이 금지된 지역에서 한 어업행위는 위법성의 정도가 강하여 손해배상으로 보호되지 않는다.(2001다36733판결)

2.4. 손해배상청구권의 성질

채무불이행으로 인한 손해배상은 본래의 채권과 내용이 동일하다. 따라서 채권에 포함된 담보권 및 항변권도 그대로 존속한다. 전보배상 및 지연배상이 이에 해당한다.

손해배상청구권의 소멸시효, 담보권에 대한 자세한 내용은 이행불능 문서 참조.

3. 손해배상청구권의 성립

3.1. 채무불이행으로 인한 손해배상책임

먼저 채무불이행이 성립해야 한다. 채무불이행의 성립요건에 관하여는 채무불이행 및 이행지체, 이행불능, 불완전이행 문서를 참조.

그런데 손해배상청구권이 발생하기 위해서는 채무자의 채무불이행 사실만으로 충분하지는 않다. 손해배상청구권이 생기려면 '손해가 발생한 사실'이 인정되어야 하며, 또 그것이 배상범위에 해당하여야 한다.[10][11]

민법상 명문의 규정은 없지만 원칙적으로 직접적인 피해자만이 손해배상청구권을 갖는다고 하여야 한다.[12] 어떤 하나의 행위에 의하여 피해를 입은 자 가운데에는 손해배상청구권의 요건이 갖추어지는 경우가 있는가 하면 독립적으로 요건이 구비되어 있지는 않고 단지 다른 자에 대한 침해의 결과로 피해를 입는 경우도 있다.[13] 만약 후자와 같은 간접적인 피해자에게 손해배상청구권을 인정할 경우 그 한계를 정할 수가 없게 된다. 간접적인 피해자는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에만 예외적으로 손해배상청구권을 갖는다고 할 것이다.

3.2. 불법행위로 인한 손해배상청구권

현실적으로 채무불이행에 비하여 더 많은 손해배상청구를 차지하는 손해배상청구권의 유형이다. 불법행위가 성립하기 위한 요건, 즉 불법행위, 손해발생, 인과관계, 위법성, 책임능력의 구체적 요건은 불법행위 문서를 참조. 특히 공동불법행위나 사용자책임이 문제되는 경우 불법행위손해배상청구권과 관련하여 부진정 연대채무의 법리도 함께 문제가 되므로, 관련 내용을 함께 참조하면 좋다.

불법행위라는 것이 반드시 실정법을 위반한 경우뿐 아니라, 법 질서에 비추어 법률이 보호하는 방식이 아닌 형태로 타인의 법익을 침해하는 경우를 포함하여 그 범위가 매우 넓기 때문에, 웬만한 통상의 손해배상을 구한다고 할 때에 근거조문은 민법 제750조가 된다.

3.3. 증명책임

원칙적으로 손해발생의 증명책임은 피해자(채권자)인 원고에게 있다. 즉, 위의 불법행위(채무불이행) 및 자신이 손해를 받은 사실은 모두 피해자(채권자) 측에서 증거로 제시해야 하는 것이 원칙이다. 그러나 손해의 발생에 관한 자료가 피고 등 일방 당사자에게 집중되어 있는 경우[14]에는 손해액의 증명이 매우 어려울 수 있기 때문에, 일부 법규정에서는 가해자(채무자)에게 손해발생이 없음을 증명하도록 한다.

예를 들어, 의료사고로 인한 불법행위의 경우, 피해자인 환자는 의학적 지식이 부족하기 때문에 가해자인 의사에 비해 손해사실을 증명하기가 매우 어렵다. 이에 법원은 환자에게 의료행위와 손해 사이의 직접 인과관계를 증명할 것을 요구하지 않고, 간접사실을 통한 증명만으로 환자 측의 증명책임을 완화한다. 즉, 환자는 '손해에 다른 원인이 있다고 보기 어려운 점'을 입증한다면, 의료진의 과실이 추정된다.(99다66328판례) 해당 판례에서는 대동맥 박리로 인해 환자가 사망하였는데, 유족 측에서 대동맥 박리 현상을 일으킬 수 있는 다른 사실이 의료진의 실수[15] 말고는 없음을 증명하여 승소하였다. 이렇게 간접사실을 통해 의료과오를 입증한 경우, 의료진 측에서는 반대로 사고 결과에 다른 원인이 있음을 입증하여야 손해배상에서 면책이 되기 때문에 입증책임의 전환이 발생한다.(93다52402판례)

금전채무불이행의 경우에도 손해의 발생 자체를 법률에서 아예 추정하기도 한다. 제397조 제2항[16]에 의하여 금전채무불이행에 한해서 채권자가 손해를 증명할 필요가 없고, 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다. 즉, 금전채무불이행에서는 묻지도 따지지도 않고 그냥 손해배상하라는 것. 가장 많이 일어나는 손해배상의 유형이기도 하므로 아예 법에서 특칙을 규정하여 채권자의 보호에 앞장선 조항이다.

4. 손해배상의 방법

제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.

제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
제764조(명예훼손의 경우의 특칙) 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.

손해배상은 원칙적으로 금전으로 배상한다. 판례는 금전의 지급을 통하여 피해자나 채권자에 대한 원상회복이 가능하다고 보고 있으며, 이 때 훼손된 물건의 교환가치로 원상회복이 가능하다고 본다.(94다3964판결) 따라서 특별한 사정이 없다면 원상회복 자체를 청구할 수는 없다.(96다10638판결) 예를 들어, 시세 100만원의 도자기를 깨뜨려 손해배상을 청구한다면, 시세인 100만원에 대해서만 청구할 수 있지만 도자기를 새로 만들어오라고 할 수는 없는 것이다.

다만, 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 따른다. 예를 들어, 제764조에 의하면 명예에 의한 피해는 명예회복을 위한 처분을 명할 수도 있다. 이 외 부정경쟁방지법 제6조[17], 광업법 제77조[18], 특허법 제131조[19] 등에 대해서도 원상회복규정을 두고 있다.

제394조는 임의규정이므로 당사자간의 특약에 따라 원상회복청구권을 넣는 것도 가능하다.

5. 손해배상의 범위

5.1. 통상손해와 특별손해

제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.

손해는 제393조 제1항의 통상손해와 제2항의 특별손해로 구분하며, 특별손해의 경우 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다. 아래의 예시를 보며 이해해보자.

철수가 운전을 하다가 부주의하여 전신주를 들이박았다(손해액 100만원). 전신주가 박살나면서 주변 일대의 공장이 정전이 되었고, 이로 인해 공장의 기계까지 파손(손해액 5,000만원)되었으며 추가적으로 공장이 2주동안 영업을 하지 못하게 되었다.(손해액 2억원) (94다5472판결)

일단 전신주의 파손액인 100만원은 교통사고로 발생한 직접적인 피해이므로 당연히 배상해야할 금액이다. 이처럼 일반적·객관적으로 당연히 그 위법행위로 인해 발생한 손해를 통상손해라고 한다. (2013다66904판결)그런데 이로 인해 연쇄적으로 발생한 공장의 기계파손과 영업손실에 대해서는 의문이 있다. 이러한 손해는 우연히 그 전신주가 공장 주변에 있어서 발생한 손해이기 때문이다. 판례는 이와 같이 구체적·개별적인 사정에 의해 발생하는 손해를 특별손해라고 부르고 있으며 가해자(채무자)가 그 손해를 예상할 수 있을 때[20]에 한하여 배상을 하도록 규한다. 위의 예시에서는 공장의 기계파손에 대해서는 알 수 있었을 것이어서 손해배상이 인정되었지만, 영업손실에 대해서는 전혀 알 수 없었기 때문에 손해배상이 인정되지 않는다. 따라서 철수는 총 5,100만원을 배상해야 한다.

채무불이행에서 특별손해를 배상하기 위한 기준시점은 계약체결당시가 아니라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단한다. 예를 들어, 3월에 매도자 A와 매수자 B가 서로 부동산 매매계약을 맺었다고 해보자. 이 둘은 7월에 서로 소유권을 넘겨주고 대금을 받기로 했으나 부동산 매도자가 이행지체를 하였다. 그런데 채무의 이행기인 6월에 매도자(채무자)는 매수자(채권자)의 특별손해를 예상할 수 있었다는 사정이 있었다면, 매도자 A는 그 특별손해에 대해서도 배상해야 한다.

====# 학설 #====
통상손해와 특별손해의 구분에 관한 학설로는 상당인과관계설, 위험성관련설, 규범목적설이 있다.

상당인과관계설(다수설 및 판례) : 채무불이행 또는 불법행위와 손해 사이의 개연성이 상당히 높은 경우[21]에만 손해배상을 인정하는 판례이다. 그렇다면 어떤 경우를 상당히 높은 개연성으로 볼 때가 문제가 된다. 이에 대해 가해자(채무자)가 인식한 정보를 기준으로 판단하는 주관적 상당인과관계설, 일반인이 인식한 정보를 기준으로 판단하는 객관적 상당인과관계설, 이 둘을 모두 고려하는 절충적 상당인과관계설로 나뉜다. 제393조의 경우, 제1항은 상당인과관계의 원칙을 정하고 제2항이 절충적 상당인과관계설을 취하는 것으로 본다. 예시에서는 전신주를 들이박으면 주변 일대에 정전이 발생할 것이고, 이로 인해 정전으로 인한 피해가 발생할 것이라는 것은 일반인이나 철수의 입장에서 개연성이 상당히 높은 일이므로 기계파손은 손해배상이 인정이 되나, 이로 인해 영업손실까지 발생한다는 것은 개연성이 높다고 보기는 어려우므로 손해배상이 되지 않는다.
위험성관련설 : 1차손해와 후속손해로 구분하여, 채무불이행로 인해 직접 발생한 불이익을 1차손해, 1차손해 이후로 발생한 후속손해는 1차손해와 관련성이 높을 때에만 배상범위에 포함된다는 입장이다. 이 중 1차손해가 제390조에 해당하고, 후속손해가 제393조에 해당한다. 즉, 불법행위는 제390조가 적용되지 않기 때문에 모두 후속손해이다. 이 견해에서는 후속손해라도 통상손해에 포함될 수 있으며, 통상손해는 위험성관련성이 당연히 인정된다. 후속손해 중 특별손해는 인식가능성 유무에 따라 위험성관련성도 달라진다.
규범목적설 : 1차손해와 후속손해의 구분은 위험성관련설과 동일하나, 추가적으로 규범의 보호목적을 토대로 손해배상의 범위를 결정해야 한다는 입장이다. 일부 판례는 위 상당인과관계설에서 상당성을 판단할 때 일부 규범의 보호목적을 고려하여 상당성을 판단하기도 한다.(91다43466판결) 주로 국가배상에서 잘 활용된다.

판례는 상당인과관계설을 취하고 있으며, 구체적으로 통상손해는 사회일반의 거래관념 또는 경험칙에 비추어 통상 발생한 것으로 보이는 손해의 범위를 뜻하며, 특별손해는 개별적·구체적 사정에 따른 손해를 말한다고 보고 있다.(2006다25745판결) 그리고 특별한 사정에 대한 예견가능성은 '특별한 사정'을 기준으로 하지, 손해를 기준으로 하는 것이 아니다.[22] 그리고 채무불이행에 한해서 예견가능성은 계약체결당시뿐만이 아니라 이행기까지 모두 포함되는 개념이다.(84다카1532판결)

5.1.1. 판례

통상손해는 채무불이행 당시를 기준으로 삼고, 물가상승분은 특별손해가 된다. 판례에서는 A가 B에게 토지를 증여하기로 계약을 맺었으나, 증여 전에 A가 이를 제3자에게 10만원에 팔아버리면서 이행불능이 되었다. 이에 B가 소송을 제기하였는데 그 사이에 물가가 올라 토지가격이 20만원이 되었다. 이 때 불능 당시의 시가인 10만원은 통상손해이고, 물가상승으로 인한 가치 증가분 10만원은 특별손해가 된다.(67다2158판결)
이행지체로 인한 이자분 손실액은 통상손해이지만, 그 중에 공시지가가 변동되어 발생한 세금의 증가분은 특별손해이다. 예를 들어, 10억원에 부동산을 매매하는데 1억원만 납입하고 잔금 9억원에 대해서는 이행기가 지나도 갚지 않는다면 9억원에 대한 이자는 통상손해이다. 그런데 지체 중에 개별공시지가가 상승하여 세금(양도소득세)이 늘어나는 경우는 특별손해가 된다.(2005다75897판결)
영업용물건의 수리기간 동안의 영업손실 및 휴업손해는 통상손해가 된다. 비영업용물건을 파손시킨 경우(대표적으로 위 예시의 전신주)에는 그로 인한 영업손실은 특별손해가 되지만, 영업용물건임이 명백한 경우에는 통상손해가 된다. 영업용물건의 대표적인 예시로는 택시, 선박, 여관 등이 있다. 이런 재산을 파손시킬 때에는 그로 인한 영업손실도 상당히 높은 인과관계에 있으므로 통상손해가 되는 것이다. (2001다82507판결, 2000다38718판결)
수리 이후에도 교환가치 감소액이 남아있다면 통상손해로 취급한다. 예를 들어, 시가 2,000만원 자동차가 교통사고가 나서 수리를 했는데(수리비 100만원), 사고로 인해 중고가격이 1,000만원으로 감소했다면 수리비 100만원 이외의 교환가치 감소액 1,000만원도 통상손해로 판단된다. 따라서 이 경우 1,100만원이 총 통상손해의 금액이 된다.(2016다248806판결)
전매차익은 특별손해로 취급한다. 그런데 특별손해를 알 수 있거나 아는 시점은 계약당시시점이 아닌 이행기까지가 된다. 예를 들어, 3월 1일에 부동산매매계약을 하고 6월 1일에 부동산을 인도하기로 했는데, 그 중간인 5월 1일에 매도인이 전매한 사실을 알았다면 특별손해임에도 불구하고 배상할 책임이 있다.(84다카1532판결)
재산적손해[23]로 인한 정신적 피해(위자료)도 특별손해로 인정된다. 원래 재산적손해로 인한 위자료는 원칙적으로 허용되지 않고, 특별히 별도의 정신적 피해가 있음이 있는 경우에만 인정된다. 그런데 재산적 손해만 발생하더라도 손해액을 산정하기가 어려운 경우에는 위자료를 이용하여 손해의 균형을 맞출 수 있다. 그러나 판례는 손해액의 확정이 가능하다면 위자료로서 이를 증액하는 것은 불가능하다고 한다.(2007다18959판결)

5.2. 기준시점

불법행위로 인한 손해배상청구는 불법행위 시점에서 배상액 산정하는 것이 원칙이고, 예외적으로 새로운 손해가 발생했을 때에는 손해발생 시점에서 손해배상액을 산정한다.(2013다65710판결)

채무불이행으로 인한 손해배상청구는 책임원인이 발생한 시점에서 손해액을 산정하나, 사실심 변론 종결 시에 손해액 산정을 인정하기도 한다.

이행지체 : 채무이행을 최고하고 상당한 기간이 경과한 때(97다2452판결) 또는 사실심 변론 종결 시점(68다1726판결)의 시가에 따라 전보배상[24]을 한다.
이행불능 : 이행불능 당시의 시가로 전보배상을 한다. (94다61359판결, 2005다29474판결)
이행거절 : 이행거절 당시의 시가로 전보배상을 한다.(2005다63337판결)

5.3. 과실상계 및 손익상계

자세한 내용은 과실상계 및 손익상계 문서 참조.

5.4. 중간이자의 공제

채무불이행이나 불법행위로 인하여 장래의 손해가 발생한 경우가 있다. 예를 들어, 사고로 인해 노동능력이 절반 감소되어 평생동안 받는 월급이 절반 수준이 되는 경우, 이를 가해자 측에서 배상해야 한다. 이러한 일실이익 이외에도 장래의 치료비나 개호비[25] 등 적극적 손해도 포함된다. 사고로 영구적인 장애를 앓는 환자가 매달 지불해야할 입원비·개호비 등이 150만원이라면 이를 지불해야 한다. 이 때, 가해자는 매월 150만원을 배상할 수도 있지만, 현재의 목돈으로 환산하여 지급할 수도 있다. 이 때 중간이자를 공제해야 하는데 이 과정을 중간이자의 공제라고 한다.(77다703판결)

이에 공제방법에는 두 가지 방법이 있는데 단리로 계산하는 (ⅰ) 호프만 방식과 복리로 계산하는 (ⅱ) 라이프니츠의 방식이 있다.

현재가치를 [math(X)], 미래의 손해액을 [math(A)], 이율[26]을 [math(r)], 기간을 [math(n)]이라고 한다면

호프만 방식 : [math(X=A/(1+nr))]
라이프니츠 방식 : [math(X=A/(1+r)^n)]

예를 들어, 10년 뒤의 1억원의 손해가 발생할 것이 예정되어 있다면, 민사법정이율 5%를 적용하여 현재가치는 호프만방식에 따르면 6,667만원이 되고, 라이프니츠 방식에 따르면 6,139만원이 된다. 따로 규정된 조문은 없기 때문에 법원은 아무거나 선택해도 상관 없다.(83다191판결) 호프만 방식은 계산하기 편하고 피해자에게 더 많은 배상금이 돌아가는 반면, 라이프니츠 방식은 금융거래의 할인율과 비교할 때 합리적인 계산방식이라는 차이가 있다.

한편, 국가배상법은 시행령 제6조 제3항에 의해 호프만 방식을 채택하고 있다.

6. 손해배상액의 예정

제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

손해배상액의 예정이란 장래의 채무불이행 시 지급해야 할 손해배상액을 사전에 정하는 계약을 뜻한다.

자세한 내용은 손해배상액의 예정 문서 참조.

7. 손해배상자의 대위

제399조(손해배상자의 대위) 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.

제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.

손해배상자의 대위란 피해자(채권자)가 가해자(채무자)로부터 손해를 전부 배상받을 때, 훼손된 목적물(채권의 목적물)이 가해자(채무자)에게 이전되는 것을 뜻한다.

예를 들어, 다음과 같은 상황이 있다고 해보자.

철수가 자동차를 부주의하게 운전하다가 자전거를 타고다니는 영희를 들이받았다.(불법행위) 영희는 다행히 다치지 않았으나, 자전거(시세 100만원)가 망가졌고 이에 철수는 100만원을 배상하였다.

이 때, 망가진 자전거를 고물상에 내다 팔면 30만원을 벌 수 있다고 해보자. 만약 영희가 자전거를 계속 갖게 된다면, 영희의 손해액은 70만원에 불과하나 배상액으로 100만원을 받게 되어 영희는 결국 30만원의 이득을 얻게 된 셈이 된다. 이는 원인 없는 불법행위로 인해 피해자가 이중의 이득을 보게 된 것으로서, 판례는 이를 방지하고자 한다. 따라서 손해배상자의 대위를 통해 망가진 자전거는 가해자인 철수에게 속하도록 하여 형평상 균형을 꾀한다.

7.1. 요건

손해배상자의 대위가 되려면 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상해야 한다. 채무불이행에서는 전보배상[27]을 전부 받아야 한다.

위의 예시에서 철수가 70만원만 배상했다면, 자전거의 전체 가격인 100만원을 배상한 것이 아니므로 손해배상자의 대위가 인정되지 않는다. 채무불이행에서도 일부 전보배상이나, 지연배상 등도 마찬가지이다.(2006다42566판결) 일부 대위가 인정되는 변제자대위나 보험자대위와는 차이가 있는 편.

7.2. 효과

등기, 인도, 등록 등 별도의 요건을 필요로 하지 않고, 목적물이 가해자(채권자)에게 당연 이전된다.(76다408판결) 민법 제187조[28]에서 '기타 법률의 규정'에 속하는 물권변동도 여기에 속한다.

물건뿐만 아니라 권리도 이전된다. 예를 들어, 임치 계약에서 제3자가 물건을 훼손하는 경우에서 손해배상청구권 등이 그렇다. 위의 예시를 변형해보자.

철수가 영희를 치었을 때, 사실 그 자전거는 영희의 것이 아니라 민수의 자전거로서 잠시만 영희에게 맡겨둔 것이었다.(임치) 영희는 자전거를 반환하지 못하여 민수에게 100만원을 배상하였다.(채무불이행으로 인한 손해배상)

여기에서 민수는 철수에게 자신의 자전거를 훼손한 불법행위에 기하여 100만원의 손해배상청구권이 있다. 그런데 영희가 민수에게 배상을 하면서 손해배상자의 대위에 의해 손해배상청구권이 영희에게 이전된다. 따라서 최종적으로 영희가 철수에게 100만원의 손해배상을 청구할 수 있게 되는 것이다.

7.3. 보험자대위와의 관계

상법 제682조[29]에 의해 보험자는 피해자의 손해배상청구권을 대위할 수 있으며, 일부 대위도 가능하다.

예를 들어, 가해자의 교통사고로 피해자가 총 1억원의 피해를 입었다고 해보자. 여기서 피해자는 보험회사에게 '보험금청구권'을 갖고 있고, 가해자에게는 '손해배상청구권'을 갖고 있다. 이 때, 보험회사에서 7천만원을 지급하면, 피해자가 가해자에게 갖고 있던 1억원의 손해배상청구권 중 7천만원이 보험회사에게 이전된다.

그러나 반대로 보험회사가 보험금을 지급하기 전에 가해자가 먼저 1억원을 전부 배상했다고 해보자. 이 경우 손해배상자 대위에 따라, 피해자가 보험회사에게 갖고 있던 '보험금청구권'이 가해자에게 이전될 법도 하지만 실제로는 그렇지 않다. 가해자가 피해자에게 먼저 배상한 경우에 그만큼 보험회사도 면책되기 때문이다. 즉, 가해자가 피해자에게 1억원을 배상한 순간 보험회사는 더 이상 피해자에게 지급할 의무가 없다는 것이다.(2000다29769판결)

8. 관련 문서

[1] 가해자가 피해자를 살인하였을 때, 피해자의 유족이 가해자로부터 손해배상을 청구할 수 있다.[2] 사고로 인해 잃게 되는 평생의 소득을 뜻한다. 여기서는 철수가 평생 벌 돈 10억원 중 30%가 상실된 것으로 평가되어 3억원의 소득을 상실했다[3] 차액설에서도 정신적 위자료의 존재는 인정한다.[4] 구체적 손해설로부터 비롯된 손해설이다. 재산상태의 변동이 없더라도 보호된 법익의 침해가 있다면 손해배상해야 한다는 이론이다.[5] 이 몇몇 경우 중 대표적인 경우가, 재산상 손해만 발생한 경우가 있다.[6] '일실이익'이라고도 한다.[7] 이를 발생한 손해의 형태 에 따른 분류라고 한다. 반대의 입장인 피침해법익에 따른 분류에서는 자신이 침해받은 법익에 따라 재산적 손해와 비재산적 손해를 구분한다. 즉, 이 입장에서 찬호는 재산적 손해만 발생하게 되는 것.[8] 또는 '신뢰손해'라고도 한다.[9] 사용이익과 이용가치도 교환가치로 추정된다. 만약 목적물의 이용가치가 시세보다 높다며 추가 배상을 요구할 때에는 채권자가 이를 증명해야 한다.[10] 그리고 이것들은 피해자(채권자)가 증명하여야 한다.[11] 손해배상청구권은 손해가 현실화되기 전에도 인정된다. 예를 들어 수도관수리업자가 수도관을 잘못 수리하여 겨울에 동파된 경우에, 그것의 재수리를 의뢰하기 전이어서 아직 수리비를 지출하지 않았더라도 손해배상을 청구할 수 있다.[12] 채무불이행에 있어서는 채권자가 손해배상청구권을 가지게 된다. 다만, 제3자 보호효력 있는 계약을 인정한다면, 채권자와 밀접한 관계에 있는 일정한 제3자도 계약에 기한 손해배상청구권을 가질 수 있다.[13] 전자를 직접적 피해자라고 하고, 후자를 간접적 피해자라고 한다.[14] 학술적으로 '증거의 구조적 편재'라고도 표현한다[15] 캐뉼라 삽관을 잘못한 것[16] 제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ②전항의 손해배상(금전채무불이행)에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.[17] 부정경쟁행위를 한 경우, 상대방의 영업상 신용을 회복시키는 처분을 할 수 있다.[18] 원상회복에 많은 비용이 들지 않으면 원상회복을 명할 수 있다.[19] 특허권이나 전용실시권을 침해한 자에 대해 신용회복을 명하는 처분을 할 수 있다.[20] 법률 용어로 악의, 과실이라고 한다.[21] 동일한 조건이 존재할 때에 동일한 결과를 일으키는 경우[22] 즉, 기계가 파손될 것이라는 것을 예견가능하면 충분하고, 그로 인해 5천만원의 손해까지 발생할 것을 예견할 필요는 없다.[23] 사기 피해, 채무불이행 피해 등[24] 이행에 갈음하는 배상을 뜻한다. 자세한 내용은 이행지체문서 참조.[25] 후유장애의 정도가 커서 다른 사람의 도움을 받아야 살아갈 수 있을 때, 이를 개호라고 한다. 개호비는 여기에 지출하는 돈을 의미한다.[26] 연이율, 월이율, 일이율로 계산해도 된다. 이 경우 기간과 단위를 통일시켜야 한다[27] 塡補賠償, 이행에 대신하는 손해의 배상을 청구[28] 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.[29] 제682조(제3자에 대한 보험대위) ① 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만, 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다.

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