사해행위

1. 개요

사해행위(詐害行爲, fraudulent / deceptive act)란 채권자를 해함을 알면서 행한 채무자의 법률행위이다.

채무자가 고의로 땅이나 집, 예금 등을 다른 사람 명의로 바꾼다든가, 골동품, 그림 등 재산적 가치가 있는 물건을 몰래 팔거나 숨겨두어 채권자가 빚을 돌려받는데 지장을 주는 재산처분행위이다. 사해행위의 결과 채권의 공동담보가 부족해지거나 이미 부족한 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다. 따라서 채권자의 권리를 해하는 사해행위를 막기 위하여 우리 민법은 크게 채권자취소권과 민사집행절차로 나누어 사해행위를 방지하려 하고 있다.

채권자취소권이 성립하려면 사해행위가 있어야 한다. 그리고 사해행위를 막기 위해 진행하는 소송을 사해행위취소소송이라고 한다.[1] 사해행위취소가 이루어지면 그 행위의 효력을 부인하고 재산의 원상회복을 청구하여 채권의 공동담보를 유지·보전할 수 있게 된다.

본 법리의 기원은 프랑스 민법으로, 용어와 법리 모두 구 조선민사령이 의용했던 일본 민법을 통해 한국 민법에 도입되었다. 그러나 체계상으로 독일 민법을 계수했으므로 불필요하다는 원론적인 비판이 있다. 민사집행법상 가압류 등 집행절차로 비슷한 효과를 얻을수 있으나, 한국의 민법은 특이하게도 채권자취소권과 민사집행절차를 동시에 가지고 있다. 다만, 민사집행절차는 채권자취소권을 기반으로 하여 압류 및 추심명령이 이루어지므로 본 문서에서는 채권자취소권을 기준으로 사해행위를 설명한다.

2. 성립요건

민법 제406조(채권자취소권)
①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

사해행위가 되기 위해서는 재산처분행위의 결과 공동담보가 부족하게 되거나, 이미 부족상태에 있던 공동담보가 사해행위의 결과 더욱 부족한 상태에 이르게 되어야 한다. 즉, 적극재산[2]이 소극재산[3]보다 적어져 채무초과상태가 되거나, 기존의 채무초과상태가 더 악화될 것을 요구하는 것이다.(2004다58963판결) [4]

조문상에는 '채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 하는 법률행위'를 뜻하는데, 이를 두 부분으로 나누면 '재산권을 목적으로 하는 채무자의 법률행위'와 '채권자를 해하는 법률행위'로 나눌 수 있다. 이 두가지 요건을 모두 충족해야 사해행위가 된다.

2.1. 재산권을 목적으로 하는 채무자의 법률행위

요건을 다시 세분화시키면 (ⅰ) 재산권을 목적으로 할 것, (ⅱ) 채무자의 행위일 것, (ⅲ) 법률행위일 것을 요한다.

2.1.1. 재산권을 목적으로 하는 행위

취소의 대상이 되는 사해행위는 매매·증여·대물변제·저당권설정과 같이 직접 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어야 한다. 계약 이외에도 단독행위에 해당하는 권리의 포기, 채무의 면제 등도 이에 포함된다.

재산권을 목적으로 하는 행위로 취소의 대상을 제한하는 이유는 채무자의 자유를 침해하지 않기 위한 것이다. 그러므로 혼인·입양·인지 등과 같이 직접 재산권을 목적으로 하지 않는 행위는 취소할 수 없다. 다만, 사정에 따라서는 취소가 인정되어야 할 때도 있다. 채무자가 협의이혼을 하면서 배우자에게 재산분할 명목으로 재산 몰아주기를 하는 경우도 있을 수 있다. 그런가 하면 압류가 금지되는 재산권은 채권의 공동담보가 되지 못하므로 그에 관한 행위도 취소할 수 없다.

이 외에 개별적으로 재산권을 목적으로 하는 행위에 해당하는지에 대한 논란은 다음이 있다.

재산을 증가를 거부하는 행위
취소의 대상이 되는 재산권의 행위는 재산을 감소시키는 행위에만 한정된다. 바꿔말하면 재산의 증가를 거부하는 행위는 취소의 대상이 되지 않는다. 대표적으로 채무자의 노무제공, 상속의 포기·승인(2011다29307판결), 증여·유증의 거절(2018다260855판결) 등은 재산증가를 거부하는 당사자의 자유결단에 해당하므로 취소의 대상이 되지 않는다. 그러나 이미 상속을 한 경우에, 다른 상속자에게 재산을 분배하는 분할협의를 하는 경우는 재산의 증가를 거부하는 행위가 아닌, 재산감소를 유발하는 행위이므로 취소할 수 있다.(2007다29119판결) 소멸시효의 이익을 포기하는 행위도 취소가 가능하다. 이 또한 부담하지 않아도 되는 채무를 새롭게 부담하게 되는 것이기 때문이다.(2012마712판결)

이혼으로 인한 재산분할 행위
이혼으로 인한 재산분할도 원칙적으로는 채권자취소의 대상이 아니다. 그러나 상당한 정도를 초과하여 재산을 분할한 경우에는 채권자취소의 대상이 된다.(2000다25569판결) 재산분할에 관한 민법 제839조의2는 당사자 쌍방이 협력으로 이룩한 재산의 기여도를 참작하여 재산을 분할하도록 한다.[5] 예를 들어, 부부재산의 기여도가 남편 30%, 아내 70%라면 공동재산 중 아내가 70%의 지분을 가져갈 수 있다는 것이다. 그런데 여기서 기여도 범위를 상당히 초과하는 재산분할(아내가 100%를 모두 가져가는 협의 등)은 남편의 채권자에 대한 사해행위가 된다.(2000다58804판결, 2004다58963판결)

이혼분할 시의 재산분할청구권은 원칙적으로 이혼 성립 시에 법적효과가 발생하고, 협의나 심판 등에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위와 내용이 불명확한 상태이다. 즉, 협의나 심판에 의해서 '아내는 남편에게 xx원만큼 지급하라.'와 같은 구체화작업을 거쳐야 취소의 대상이 될 수 있다. 그 이전에 범위가 정해지지 않은 청구권은 불명확하기 때문.(2013다7936판결)

공법상 권리의 이전행위
허가권과 같은 공법상의 권리를 이전하는 행위의 경우, 행정청의 허가 없이 공법상 권리를 자유롭게 양도할 수 있을 경우에 독립된 재산가치를 지닌다.(2004다7873판결) 즉, 자유로운 양도가 가능한 공법상 권리의 이전행위는 채권자취소권의 대상이 된다! 게다가 이러한 권리들이 압류금지재산에 해당하지도 않아 강제집행의 대상이 될 수 있다면[6] 채권자취소의 대상도 된다.
판례에서 언급한 예시로 공유수면점용허가권[7]은 행정청의 허가 없이도 자유롭게 양도할 수 있는 권리[8]라서 사해행위의 취소권이 되나,(2004다7873판결) 어업허가권은 행정청의 허가 없이 양도할 수 없어 사해행위의 취소권의 대상이 되지 않는다.(2009다105734판결)

2.1.2. 채무자의 행위

채무자가 행한 행위만 사해행위로서 취소할 수 있으며, 채무자 이외의 자가 행한 행위는 취소하지 못한다. 예를 들어, 다음과 같은 법률관계가 있다고 해보자.(채권자 → 채무자 관계, ↔ : 매매관계)

채권자 갑 [ruby(→, ruby=채권)] 채무자 을 [ruby(↔, ruby=1차 거래)] 수익자 병 [ruby(↔, ruby=2차 거래)] 전득자 정

이 상황에서 취소할 수 있는 행위는 채무자 을이 참여한 1차 거래뿐이다. 채무자의 행위가 아닌 2차 거래(병과 정 사이의 거래)는 취소할 수 없다.(2004다21923판결)

2.1.3. 법률행위

그리고 사해행위는 원칙적으로 법률행위이다. 법률행위의 종류는 묻지 않으며, 따라서 계약뿐만 아니라 권리의 포기나 채무면제 등 단독행위나 회사설립 행위 등 합동행위도 무방하다. 그리고 그 법률행위가 채권행위, 물권행위, 준물권행위 중 어느 것이라도 상관없다.

조문에는 법률행위만 있지만 법률행위를 넓게 해석하여 준법률행위[9]도 취소가 가능하다. 최고·채권양도의 통지·채무승인[10] 등이 이에 해당한다. 법정추인이나 추인거절 등 법률상 의사표시가 있던 것처럼 다루어지는 경우에도 취소할 수 있다.

예를 들어, 채권자 철수가 채무자 영희에게 100만원을 빌려줬다고 해보자. 그런데 영희의 미성년자 아들 민수가 게임아이템을 사기 위해 엄마 몰래 100만원을 써서 영희가 무자력이 되었다. 영희는 어차피 철수에게 돌려줄 돈이라고 생각하여 민수의 행위를 추인하였는데, 철수는 이러한 추인행위도 취소할 수 있다.

그런데 법률행위가 무효인 경우에는 채권자취소권을 행사할 수 있을까? 원칙적으로 무효인 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다. 애초에 취소의 효과가 소급하여 무효로 만드는 것이기 때문에 취소를 주장할 실익이 없기 때문이다.

그러나 판례는 통정허위표시에 한하여 채권자취소의 대상이 가능하다고 본다.(97다50985판결, 84다카68판결) 통정허위표시로 인한 무효가 인정되지 않을 때를 대비하여 보험용으로 취소를 인정할 수 있도록 하기 위함이다. 즉, 채권자는 채무자와 수익자의 매매행위를 (ⅰ) 통정허위표시라고 무효를 주장할 수도 있고, (ⅱ) 채권자취소권을 이용하여 취소할 수도 있는데, 둘의 입증 난이도[11]나 제척기간[12] 등이 서로 다르므로 둘 다 청구할 수 있도록 하는 것이다. 통정허위표시임을 입증하는 경우에 입증책임은 채권자에게 있다.(2012다30861판결)

실제로도 통정허위표시와 사해행위가 동시에 성립하는 경우는 꽤나 있는 편이다. 채무자가 자신의 책임재산을 빼돌리기 위해서 가족 명의로 재산을 옮기는 척 하지만, 실제로는 옮기지 않는 경우. 이 때에는 사해의사의 추정에 따라서 어느 쪽이 먼저 정해질지 결정되기도 한다. 통정허위의 의사는 있었지만 사해의 의사는 없었던 경우도 있고, 반대로 통정허위의 의사는 없었지만 사해의 의사가 있었던 경우도 있다.(84다카68판결)

2.2. 채권자를 해하는 행위일 것

채권자를 해하는 법률행위만이 사해행위가 될 수 있다. 채권자를 해한다는 것은 법률행위를 통해 채권의 공동담보가 부족해 지거나 부족상태가 심화되는 것을 의미한다. 원래는 무자력이 아니었는데 처분행위에 의해 무자력이 되거나, 이미 무자력인 상태가 더욱 악화되는 경우를 의미한다.

채권자를 해하는 행위의 시점은 사해행위 당시 뿐만이 아니라, 사실심의 변론종결 일시까지에도 해당된다.(2003다36478판결)

더 자세한 내용은 아래와 같다.

2.2.1. 사해성 판단의 기준

적극재산[13]과 소극재산[14]을 기준으로 판단한다. 기본적으로 적극재산이 소극재산보다 적은 상태가 초래되면 사행행위가 된다. 예를 들어, 채권자 철수가 채무자 영희의 사해행위를 취소하려 한다고 해보자. 채무자인 영희가 갖고 있는 적극재산인 부동산의 시세는 10억원이고, 철수에게 빚진 소극재산은 8억원인 상태이다. 이 상태에서 영희가 10억원짜리 부동산은 5억원에 내다 팔 경우, 적극재산이 5억원(현금)이 되어 소극재산인 8억원보다 적어지기 때문에 사해행위라고 볼 수 있다. 반면, 10억원을 9억원에 파는 경우에는 여전히 적극재산(9억원)이 소극재산(8억원)을 초과한 상태이므로 사해행위가 아니다.

그림으로 정리하면 다음과 같다.

1) 사해행위에 해당하는 경우

<rowcolor=#fff> 매매행위 이전		→	매매행위 이후
적극재산	소극재산		적극재산	소극재산
10억원 (부동산)

	8억원			8억원



			5억원 (현금)

2) 사해행위에 해당하지 않는 경우

<rowcolor=#fff> 매매행위 이전		→	매매행위 이후
적극재산	소극재산		적극재산	소극재산
10억원 (부동산)
			9억원 (현금)
	8억원			8억원

기본적으로는 위의 예시와 같은 형식으로 사해행위를 판단한다. 그러나 해당 예시는 이해를 돕기 위하여 단순화하였을 뿐, 실제 판결에서는 단순히 숫자적으로만 보고 판단하는 것이 아니라 채무자의 의도, 채권자가 변제받을 가능성이 줄어드는 정도 등 사해행위 당시의 각종 정황을 고려하여 사해행위를 판단한다.

2011다107818판결에서 해당 기준이 상세히 나타나 있는데, 크게

채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중
무자력의 정도
법률행위의 경제적 목적이 가지는 정당성 및 실현수단인 당해 행위의 상당성
행위의 의무성 또는 상황의 불가피성
공동담보의 부족 위험에 대한 채무자와 수익자의 인식의 정도

등을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위라고 볼지라고 판단한다.

해당 판례에서 채무자가 갖고 있던 유일한 채권을 수익자에게 채권양도하는 행위가 사해행위에 해당한다고 판시한 사례이다. 여기서 채무자가 갖고 있던 물품대금채권 6억원은 채무자의 거의 유일한 재산이었으며, 채무자 기업이 사실상 폐업 위기에 놓여 무자력인 상태에 가까웠는데, 수익자는 채무자 기업의 직원 및 거래처 직원으로서 무자력인 상태를 잘 알 가능성이 높았다. 판례에 명시하지는 않았지만, 해당 채권양도행위가 불가피한 법률행위나, 의무행위도 아니었다. 이러한 정보들을 고려하여 해당 양도행위가 사해행위에 포함되었다.

2.2.1.1. 적극재산의 산정기준

적극재산은 재산적 가치가 없어 공동담보로서 역할을 할 수 없는 재산은 제외된다. 대표적으로 제외되는 재산에는 회수가능성이 낮은 채권이 있다.(2004다2564판결) 이 사건은 안산시 시화호의 매립지에서 수천톤의 폐기물이 버려져서 논란이 되면서 시작된다. 이 당시 뉴스사건으로 화제가 되면서 안산시가 매립업자에 대한 조사에 들어갔는데, 이 때 매립업자는 자신의 은행계좌에 있던 1100만 달러가량을 인출하여 고교 동창들이나 암달러상, 지인들에게 자기앞수표 형태로 입금하거나 어음을 발행하여주었다. 결국 한국수자원공사가 손해배상채권[15]을 피보전채권으로 하여 이러한 어음발행을 취소하는 소를 제기하였다.[16]

1심과 2심에서는 채무자가 각종 지인들에게 나누어준 돈들이 회수가능성이 있는 채권에 해당한다고 보아, 별도로 적극재산이 감소된 상황이 아니라고 판단하였다. 즉, 대금반환채권 등의 형태로 존재하고 있으니 적극재산은 변동이 없고, 따라서 19억원을 지급하더라도 소극재산에 미치지 못한다는 것이다. 그러나 대법원에서는 판단이 달랐다. 지인들에게 지급한 돈들은 원인관계나 이유가 명백하지 않았을 뿐만 아니라, 그에 대한 대가로 무엇을 받았는지도 명확하지 않기 때문에 변제가능성이 낮다고 보았다. 따라서 이러한 금액들을 적극재산에서 제외시켰으며, 이로 인해 적극재산이 감소되어 사해행위로 판단된 사건이었다.

이 외에도 수익자에게 귀속된 재산 역시 채무자의 적극재산에서 제외된다.(2003다36478판결) 예를 들어, 채무자 소유의 10억원의 부동산을 수익자에게 5억원에 판 경우, 채무자는 현금 5억원을 갖고 수익자는 10억원 시세의 부동산을 갖게 되는데, 이 부동산은 수익자에게 귀속되어 있으므로 적극재산에서 제외되는 것이다.

압류금지재산 역시 공동담보에서 제외되므로 채무자의 적극재산에서 제외된다.(2004다58963판결) 대표적으로 퇴직금, 봉급의 절반에 해당하는 금액이 여기에 속한다. 퇴직금으로 1억원을 받았더라도 5천만원만 적극재산으로 인정된다.

2.2.1.1.1. 저당권이 설정된 부동산의 처분행위

저당권이 설정된 부동산을 처분할 경우, 피담보채권액을 제외한 나머지 금액만이 사해행위의 범위가 된다. 예를 들어, 채권자 철수가 채무자 영희에게 10억원을 빌려주었다고 해보자. 그런데 채무자인 영희에게는 시세 10억원어치의 부동산이 있고, 이를 빼돌리기 위해 5억원에 매도하였다. 이 경우, 영희의 적극재산은 부동산(10억원)에서 현금(5억원)으로 감소하였으므로 원래대로라면 5억원만큼이 사해행위가 된다. 그런데 해당 부동산에 9억원만큼의 저당권이 민수의 명의로 설정되어 있었다. 이 경우, 이 부동산을 어차피 시세인 10억원에 처분하더라도 채권자 철수는 1억원밖에 변제받을 수밖에 없으므로 부동산의 시세 10억원에서 피담보채권액 9억원을 제외한 1억원이 사해행위의 범위가 된다. 그림으로 보면 아래와 같다.

<rowcolor=#fff> 매매행위 이전		→	매매행위 이후
적극재산	소극재산		적극재산	소극재산
	10억원 (철수의 채권)			10억원 (철수의 채권)








10억원 (부동산)
	9억원 (민수의 피담보채권)			9억원 (민수의 피담보채권)



			5억원 (현금)

즉, 일반채권자인 철수 입장에서는 피담보채권액을 제외한 나머지 금액만이 적극재산으로 취급되는 것이다. 피담보채권액의 경우, 저당권설정자인 민수에게 우선 귀속되기 때문이다.

만약 저당권이 아닌 근저당권이라면, 피담보채권액과 최고채권액이 나뉘는데 이 경우 피담보채권액은 이미 발생한 채무액을 기준으로 한다. 예를 들어, 10억원을 최고로 근저당을 설정했는데 7억원만큼만 채무가 발생했다면 7억원까지를 부동산의 가치에서 공제한다.(2000다42618판결)[17]

피담보채권액이 아예 담보부동산의 가치를 넘어선 경우가 있다.[18] 이 경우는 아예 그 부동산을 무상으로 양도하여도 사해행위에 해당하지 않는다. 위의 예시에서 민수의 피담보채무액이 9억원이 아닌 15억원이라고 해보자. 이 경우, 부동산의 가치인 10억원을 초과했으므로 영희가 제3자에게 부동산을 무상으로 양도하더라도 채권자 철수에게 사해행위가 되지 않는다. 그림으로 나타내면 아래와 같다.

<rowcolor=#fff> 매매행위 이전		→	매매행위 이후
적극재산	소극재산		적극재산	소극재산
	10억원 (철수의 채권)		없음	10억원 (철수의 채권)

	15억원 (민수의 피담보채권)			15억원 (민수의 피담보채권)
10억원 (부동산)

마찬가지로 부동산을 처분하여 그 매매대금으로 피담보채권을 변제한 경우에도 사해행위에 해당하지 않는다.(2017다287891판결) 예컨대, 위의 사례에서 영희가 10억원에 부동산을 팔아 그 돈으로 민수의 피담보채권액 15억원 중 10억원을 변제하고 근저당권을 모두 말소했다고 해보자. 이 경우에도 철수에게 우선변제권이 있다는 등의 특별한 사정이 없다면 철수에게 별도로 사해행위가 되지 않는다.

<rowcolor=#fff> 매매행위 이전		→	매매행위 이후[19]
적극재산	소극재산		적극재산	소극재산
	10억원 (철수의 채권)		없음

	15억원 (민수의 피담보채권)			10억원 (철수의 채권)
10억원 (부동산)
				5억원 (민수의 피담보채권)

다만, 제3자에게 양도계약이나 매매계약을 체결했으나, 소유권이 이전되기 이전에 피담보채무액을 감소시킨 경우도 있다. 이 때에는 감소된 피담보채무액을 기준으로 적극재산을 계산한다.(2016다208792판결) 위의 예시를 들자면, 영희가 부동산을 이전하기 전에 자기 돈으로 10억원을 먼저 갚는 경우이다. 이 때에는 민수의 피담보채권액이 5억원으로 감소하는데, 이 경우 부동산의 가치(10억원)가 피담보채권액(5억원)을 초과했으므로 철수에 대해서 5억원만큼의 사해행위가 인정된다! 영희의 입장에선 부동산을 이전한 후에 돈을 갚았다면 사해행위가 인정되지 않았을 것이나, 부동산 양도 이전에 갚아버려 채권자취소권이 성립하게 된다.

2.2.1.1.2. 물적담보가 있는 채권자

이제까지는 (담보없는)[20] 일반채권자인 철수를 기준으로 이야기했지만, 반대로 저당권을 갖고 있는 민수의 입장에서도 볼 필요가 있다. 일반적으로 물적담보가 있는 경우에는 해당 담보를 먼저 처분하면 되기 때문에 사해행위가 잘 성립하지 않는다. 예를 들어, 10억짜리 부동산에 7억원의 피담보채무가 잡혀있는 경우, 영희가 다른 재산을 마음대로 처분해도 어차피 10억원 이내로 보장받을 수 있으므로 담보채권자인 민수에게는 사해행위가 되지 않는 것이다. 즉, 담보채권자인 민수는 채무자의 재산처분행위를 사해행위로 주장할 수 없고, 일반채권자인 철수만 피담보채무액을 초과한 3억원의 범위 내에서 사해행위임을 주장할 수 있다.

그러나 채권액이 담보목적물의 가치를 초과하는 경우, 예컨대 10억짜리 부동산에 15억원짜리의 피담보채무가 잡혀 있는 경우에는 담보채권자인 민수에게도 채무자의 무자력 리스크가 부과된다. 이 때에는 나중에 채무자 영희가 무자력이 되어 부동산을 처분해도 나머지 5억원을 보장받을 수 없기 때문. 따라서 5억원의 범위 내에서 영희의 재산처분행위는 민수에게 있어서 사해행위가 된다.

공동근저당이 잡혀있는 경우에는 각 부동산의 가액에 비례하여 피담보채권액이 안분된다.(2003다39989판결) 예를 들어, 피담보채권액이 10억원이고 채무자 소유의 부동산 A(시세 6억원)와 B(시세 14억원)에 공동근저당이 설정된 경우, 각 부동산의 피담보채권액은 각각 3억원과 7억원이 된다. 이 상태에서 만약 부동산 A를 딴 사람에게 양도했다면 3억원의 범위 내에서 (일반채권자들에 대한) 사해행위가 된다. 어차피 시세 14억원짜리 부동산 B가 있으니 부동산 A를 마음대로 처분할 수 있다고 생각할 수 있는데, 판례에 의하면 옳지 않다.

하지만 이 경우에도 일부 부동산이 물상보증인의 소유라면, 채무자 소유의 부동산의 피담보채권액은 공동근저당 전체의 피담보채권액에 해당된다.(2007다78234판결) 아까 예시에서 부동산 A(6억원)는 그대로 채무자의 소유이고, 부동산 B(시세 14억원)는 물상보증인의 소유라고 해보자.(피담보채권액은 10억원) 원래는 부동산 A의 피담보채권액은 3억원이었지만, 이번에는 부동산 B가 물상보증인의 소유이이므로 부동산 A의 피담보채권액은 10억원으로 평가된다. 따라서 이 경우, '(부동산 A의 가액) - (부동산 A의 피담보채권액) = -4억원'으로 남는게 없으므로 채무자가 부동산 A를 무상으로 양도해도 일반채권자 입장에서는 사해행위가 성립하지 않는다.

이렇게 물상보증인이 있는 경우에 채무자 소유의 부동산에만 피담보채권액을 부담시키는 이유는, 물상보증인에게는 변제자대위를 통해 채무자의 담보권을 행사할 수 있기 때문이다. 예를 들어, 위의 부동산 B가 먼저 경매에 매각되었다고 해보자. 이 경우에 물상보증인 변제자대위에 의해 부동산 A에 잡혀있는 10억원만큼의 저당권을 갖게 되는데, 이 경우 그냥 부동산 A에 10억원짜리 저당권이 잡힌 상황과 똑같다. 따라서 채무자 소유의 부동산에만 피담보채권액을 부담시키는 것이다. 그리고 부동산이 개별 목적물로서 분리된 경우뿐만 아니라 일부 지분은 채무자의 소유이고, 일부 지분은 물상보증인의 소유인 경우에도 이 법리가 적용된다.(2013다90402판결)

2.2.1.2. 소극재산의 산정기준

채무인 소극재산은 피보전채권과 마찬가지로 사해행위 이전에 발생할 것을 요한다. 예컨대, 위의 예시에서 영희가 9억원에 집을 판 경우를 생각해보자. 이 때, 영희의 적극재산은 9억원, 소극재산은 8억원으로 여전히 잔여재산 1억원이 남는다. 그런데 부동산을 판 이후에 새로이 5억원짜리 채무를 만들어 소극재산이 14억만원이 되었다고 해보자. 겉보기에는 영희의 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태가 되었지만 부동산 판매 이후에 형성된 소극재산이므로 부동산 판매 자체는 사해행위가 아니다.

다만, 이 경우에도 채권자취소권의 피보전채권의 법리와 같이 (ⅰ)이미 채무 성립의 기초가 되어 있는 법률관계가 있고, (ⅱ) 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 고도의 개연성이 있으며, (ⅲ) 실제로 그런 채무가 성립된 경우에는 해당 채무도 소극재산에 포함된다.(2010다68084판결) 어렵게 설명해놓았지만, 대부분의 보증채무에서 발생하는 구상금 채무가 이에 속한다고 보면 된다.

가집행에 의한 채무도 소극재산에 포함되나, 이후 최종판결에서 감액된 경우에는 소극재산도 마찬가지로 감소한다.(2004다2564판결)

2.2.1.3. 연대보증인의 재산처분행위

연대보증인의 재산처분행위도 사해행위로 판정될 수 있다. 그리고 더 무서운 점은 주채무자가 사해행위 당시 채무초과 상태가 아니더라도 사해행위가 될 수 있다는 것이다.(2003다13246판결) 저당권과 같은 우선변제권이 부여된 경우에는 연대보증인이 자신의 재산을 마음대로 처분하더라도 사해행위에 걸리는 것은 아니지만(2000다21017판결), 위와 같은 우선변제권이 없는 경우에는 연대보증인의 재산처분행위가 경우에 따라 사해행위가 될 수 있다.

2.2.2. 사해성 판단의 시기

처분행위를 당시를 기준으로 사해행위인지를 판단한다.(2002다41589판결, 2009다549판결)

예를 들어, 채무자가 자기 소유의 건물 A(시세 10억원)를 자신의 아들에게 무상으로 양도했다고 해보자.(사해행위 시점) 그리고 나중에 어쩌다보니 채무자 아들 명의의 해당 건물 A가 경매에서 7억원에 팔렸다. 이 경우 채무자의 적극재산이 감소액은 현재 시점의 가격인 7억원이 아니라, 처분 당시의 시점인 10억원이 된다. 다만, 부동산 가액이 하락될 것으로 예상되는 특별한 사정 등이 있다면 시점을 다르게 볼 수 있기도 하다.

다만, 채권자취소권의 가액배상[21]은 사실심 변론종결 시를 기준으로 한다. 즉, 사해성 판단의 기준과 가액배상의 판단 기준이 다른 것. 예컨대, 적극재산이 단독주택(시세 2억원) 하나밖에 없고, 소극재산인 2억원인 채무자가 있다고 해보자. 이 채무자가 해당 주택을 자신의 형에게 처분하는 사해행위를 했고, 채권자가 채권자취소소송을 통해 해당 사해행위를 취소하였다. 그런데 사실심변론 종결시에 해당 부동산의 시세가 3억원으로 뛰었고, 형은 원물반환을 하지 못하게 되었다. 이 때에는 사실심변론 종결시의 가액인 3억원을 기준으로 가액배상을 해야 한다.

반대로 채무자의 재산이 늘어난 경우도 있다. 예를 들어, 사해행위 당시에는 채무초과상태에 있어 채권자취소소송에 걸렸지만, 채무자가 소송 중에 비트코인 대박을 터뜨려 채무초과상태에서 벗어난 경우가 있다. 이 때에는 사해성이 제거된 것으로 판단하여 사해행위가 성립되지 않는다.(2007다54849판결) 단, 사해성 제거를 판단하는 기준은 사실심변론 종결시[22]까지이다.

2.2.2.1. 수 개의 재산 감소행위의 판단시점

여러 개의 재산감소행위를 할 경우, 각각의 행위시를 기준으로 사해성을 판단하는 것이 원칙이다.(2002다23857판결) 예컨대, 채무자의 순재산(적극재산 - 소극재산)이 총 10억원이 있었는데, 첫번째 처분행위에서 7억원을 양도하고, 두번째 처분행위에서 2억원을 양도하고, 세번째 처분행위에서 4억원을 양도하여 총 13억원을 처분했다고 해보자. 이 때, 소극재산이 적극재산을 초과하는 세번째 처분행위는 사해행위가 되지만 나머지 두개의 처분행위는 사해행위를 구성하지 않는다.

그러나 이러한 재산처분행위가 하나의 행위로 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 일괄하여 전체의 사해행위로 본다.(2010다15387판결) 이렇게 동일성을 판단하는 기준으로는 상대방의 동일성, 각 재산행위의 시간적 근접성, 채무자와 상대방의 관계, 행위의 동기 내지 기회의 동일성 여부을 본다. 예를 들어, 위의 예시에서 채무자가 잘 알지도 못하는 매수자 갑, 을, 병에게 각각 자신의 건물(7억원), 자동차(2억원), 토지(4억원)를 팔았다면 동일한 행위가 아닐 것이다. 그러나 채무자가 자신이 갖고 있는 아파트(13억원)를 한 달안에 자신의 배우자(7억원), 동생(2억원), 자녀(4억원)에게 순차적으로 양도했다면 이는 동일한 처분행위가 된다. 즉, 여기서 채무자는 '배우자와 동생에게 양도한 것은 적극재산이 소극재산을 초과한 상태에서 한 것이기 때문에 사해행위가 아니다'라고 주장할 수는 없다는 것이다.(2012다34740판결)

매매계약 이후에 같은 목적물에 대해서 매수인에게 근저당권을 설정해주는 계약도 동일한 처분행위로 본다.(2010다15387판결) 왜 매매를 하는데 근저당권을 설정해주냐고 할 수 있지만 토지거래허가를 받아야 하는 경우, 허가가 나기 전까지 소유권을 이전할 수 없으므로 그 대신에 근저당권을 설정해주는 것이다. 이 때, 이 둘은 동일한 처분행위가 되며, 그 판단시점은 매매계약 시점이 된다.

2.2.2.2. 가등기의 사해행위 판단 시점

가등기에 기한 본등기의 경우에는 사해행위의 판단시점을 가등기의 원인이 되는 행위(매매예약 등)의 시점으로 본다.(97다51919판결) 예컨대, 영희가 자기 소유의 부동산을 팔려고 매수자와 매매예약 계약을 체결하고, 그 대가로 매수자 명의의 부동산 소유권이전등기의 가등기를 했다고 해보자. 그리고 이후에 영희는 채권자 철수로부터 돈을 빌렸다. 이 경우, 영희가 나중에 가등기에 기하여 본등기를 해주더라도 철수에 대한 사해행위를 구성하지는 않는다. 본등기 자체는 채권 성립 이후에 발생하기는 했지만 채권 성립 이전에 이미 가등기의 원인행위를 했기 때문. 그리고 가등기 자체가 등기부에 공시된 사항이기 때문에 채권자인 철수의 잘못도 있다.

소유권이전가등기뿐만 아니라 공유물에 설정된 담보가등기도 가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위성을 판단한다.(2014다230894판결) 특히 이 판례에서는 공유물분할로 원래 설정되어 있던 담보가등기가 각 개별 부동산으로 전사[23]된 경우인데, 이러한 전사된 담보가등기는 각 등기가 옮겨진 시점이 아니라, 공유지분에 담보가등기가 설정된 시점을 기준으로 판단한다. 공유물분할은 교환이나 매매와 같은 형식을 갖고 있기는 하지만 실질적으로는 소유형태를 바꾸는 것에 불과하기 때문이다.(98다58433전원합의체판결) 다만, 이 경우에도 종전 담보가등기를 말소하고 새로운 담보가등기를 설정하는 것의 사해행위는 새로운 가등기 설정 시를 기준으로 판단한다.

3. 사해행위의 유형

사해행위의 전형적인 유형을 나열한 문단이다.

참고로 아래의 사해행위 유형은 다른 조건(특히, 채무초과상태)이 만족되었을 때에 나타나는 유형이다. 즉, 채무자가 초과된 상태가 아니라면 아래의 행위를 하더라도 사해행위가 되지 않는다.

3.1. 부동산의 매매와 증여

가장 대표적인 양식의 사해행위이다. 예를 들어, 채무자가 자신 소유의 부동산(시세 10억원)을 1억원에 염가매각하거나, 아예 무상양도해주는 경우에는 사해행위이다.(99다29916판결) 그리고 특정채권자에게 우선적 만족을 줄 목적으로 부동산을 매매한 경우에는 그 부동산이 상당한 가격이라도 사해행위가 된다. 예를 들어, 채무자 영희가 부동산(시세 10억원) 하나를 갖고 있고, 채권자는 철수(채권액 10억원)와 민수(채권액 10억원)가 있다고 해보자. 이 때, 철수에게만 부동산을 몰래 팔고, 매매대금을 받지 않은 경우[24]에는 다른 채권자인 민수에 대한 사해행위가 된다.(94다14582판결)[25]

그렇다면 채무자가 자신의 부동산을 시세에 매각하는 경우라면 어떨까? 판례는 채무자의 유일한 재산[26]이 부동산이라면 시세에 매각하는 경우라도 사해행위가 된다고 본다.(97다54420판결) 부동산은 은닉·소비하기가 쉽지 않지만 금전은 은닉·소비하기에 쉽기 때문이다.

부동산을 시세대로 매각했을 때 사해행위가 되지 않는다고 판례가 판시한 경우는 다음이 있다.(2013다83992판결)

부동산의 매각목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 경우
매매대금이 부당한 염가가 아닌 경우
실제로 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하는 경우
별도로 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제하지 않는 경우

즉, 부동산을 시세대로 매각할 때 원칙대로 채권자를 위해 변제한다면 사해행위가 되지는 않지만, 그렇지 않고 그냥 돈을 갖기 위해서라면 채권자에 대한 사해행위가 된다.

시세에 매각하는 부동산을 사해행위로 인정하는 판례는 강제집행과도 관련이 있다. 강제집행의 경우 채무자 소유의 부동산·동산을 매각하거나, 채무자의 계좌에 있는 금전재산을 인도하는데, 현금으로 들고 있는 경우에 이러한 강제집행 절차가 쉽지는 않기 때문이다. 그러나 다수설은 원칙적으로 보면 시세대로 매각해도 채무자 소유의 재산은 부동산 10억원에서 현금 10억원으로 바뀌는 것일뿐 재산 자체가 감소한 것은 아니므로 사해행위가 아니라고 본다.

3.2. 변제

변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변재를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되지 않는다.(2005다28686판결) 변제의 경우에는 적극재산뿐만 아니라 소극재산도 감소하게 하여 채무자의 책임재산에 변동을 가져오지 않기 때문이다. 또한 채무자는 변제를 거절하지도 못한다. 때문에 채무이행을 위하여 부동산은 양도하는 것도 상당한 가격으로 평가되었으면 사해행위가 아니다.

결국 변제를 사해행위로 인정하기 위해서는 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사가 있었는지를 증명해야 한다. 그리고 이를 판단하기 위한 구체적인 기준은 아래과 같다.(2004다10985판결)

수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부 : 허위의 채권을 만들었다면 다른 채권자를 해할 의사였을 것이다.
수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수 : 다른 채권자의 채권액에 상당하는 금액을 변제했다면 해할 의사가 있을 것이다.
채무자와 수익자와의 관계 : 대표적으로 가족, 사촌과 같은 친척이다. 가까운 사람일수록 다른 채권자를 해하기 위한 공모의 가능성이 높아진다.
채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식 : 채무자의 변제능력이 거의 없고 수익자도 이를 알고 있었다면 다른 채권자를 해할 의사로 보일 것이다.
변제 전후의 수익자의 행위 : 수익한 돈을 수익자 자신을 위해서 쓰거나 단순 저축을 했다면 상관없겠지만, 채무자의 생활비를 지급한다거나 하는 행위를 했다면 다른 채권자를 해할 의사로 평가될 것이다.
그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 : 채무자가 다른 채권자에게 독촉받고 있는 상태에서 후딱 변제해버릴 경우, 채권자를 해할 의사로 볼 가능성이 높아질 것이다.
변제의 경위 : 채무자-수익자 간의 채권의 이행기가 도래하지 않았는 데에도 미리 변제를 했다면 채권자를 해할 의사로 평가된다.

위 사정 등을 종합적으로 고려한다.

그러나 이러한 사정 등이 있더라도 저당권이 있는 채무에 대한 변제는 사해행위로 되지 않는다. 저당권 있는 채무는 우선변제권이 있기 때문이다.

3.3. 대물변제

대물변제가 어떻게 변제되었는지에 따라 사해행위성의 유무가 달라지나, 변제와 달리 정당한 가격에 대물변제를 하여도 원칙적으로 사해행위가 된다고 판시하고 있다.(2008다85161판결) 변제와는 달리 다른 재산이 있거나 그 담보물의 가치가 채권액에 미달하는 경우에도 사해행위가 된다.[27]

이처럼 대물변제에서 엄격하게 사해행위를 규정한 이유는 위의 부동산 매매와도 관련이 있다. 대물변제는 주로 부동산으로 변제하는 경우가 많은데, 부동산은 강제집행하기 용이하고 은닉하기 어려워 부동산으로 대물변제하는 것은 채권자의 책임재산보전을 해하기 쉬운 것이다.

특정채권자와 통모하여 대물변제하는 경우에는 금전채권과 마찬가지로 더더욱 사해행위가 된다.(2004다7873판결)

그러나 채무초과 상태에 있는 채무자더라도 사해성의 일반적인 판단 기준에 비추어 일반채권자를 해하는 경우라고 보기 어려운 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수도 있다.(2007다2718판결) 예를 들어, 중소기업인 나무회사가 대기업인 위키회사와 거래관계를 맺고있었으면서, 위키회사에게 20억원의 빚을 지고 있었고 다른 일반채권자에게는 10억원의 빚을 지고 있었다고 해보자. 그런데 위키회사는 채무를 변제하지 않으면 거래계약을 안하겠다고 통지했다. 이런 상황에서 나무회사가 살아남으려면 위키회사의 채무를 일부라도 변제할 것이고, 이 상태에서 한 대물변제는 회사갱생을 위한 유일한 방안이었기 때문에 일반채권자에 대한 사해행위로 판단하지 않았다.

변제와 마찬가지로 우선변제권이 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해한다고 할 수 없어 사해행위가 되지 않는다. 어차피 해당 재산은 우선변제권자에게 변제되는 재산이기 때문이다.(2006다33357판결)

과거의 판례의 경우에는 '대물변제도 상당한 가격으로 행하여진 경우에는 사해행위가 아니다'라고 판시한 바가 있었다.(62다634판결) 그러나 해당 판례의 경우 이미 채무자의 무자력 요건이 증명된 바가 없었다는 것이 주요 논지였다. 현재 최근 판례는 원칙적으로 대물변제를 시세에 변제해도 사해행위가 된다고 본다.(2007다2718판결, 2008다85161판결)

3.4. 변제로서 다른 금전채권을 양도한 경우

채무자 을이 제3채무자 병에게 금전채권을 갖고 있었는데, 이를 채권자 중 1인인 갑에게 변제하는 식으로 양도하는 경우다. 이 역시도 최근의 판례는 다른 채권자에 대한 사해행위로 보고 있다.(2011다28045판결, 2010다52416판결) 이 역시도 일반적인 금전변제와 달리 대물변제와 같은 형식으로 본 것인데, 판례의 입장에 따르면 금전채무의 본지에 따른 변제[28]가 아니므로 사해행위가 성립된다고 한다. 다만 이 경우에도 사해성의 일반적인 판단 기준에서 일반채권자를 해하기 어려운 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다고 본다. 이는 대물변제의 예외와 같다.

원래 과거의 판례의 경우에는 금전채권을 양도한 변제에서도 원칙적으로 사해행위성을 부정하기도 했다.(2003다1205판결) 금전변제와 그 성격이 다르지 않기 때문이었다. 이처럼 금전채권의 양도는 명시적인 판례변경이 없음에도 사해행위로 판단하는 쪽으로 판례가 변화하고 있다.

3.5. 특정채권자에 대한 담보제공행위

채무자 을이 특정채권자 갑을 위하여 저당권과 같은 담보를 설정해주는 행위를 말한다. 위에서 일반채권자와 담보채권자와의 관계를 설명할 때와의 법리와는 전혀 다르다. 위의 일반채권자와 담보채권자의 관계는 일반채권이 성립하기 이전에 이미 담보채권자가 성립한 경우를 말하고, 여기에서의 사해행위는 일반채권이 성립한 이후에 담보를 설정해 준 경우를 말한다.

이러한 담보제공행위는 다른 일반채권자의 공동담보의 감소를 초래하기 때문에 원칙적인 사해행위에 해당한다. (2010다68084판결, 2005다47106판결) 역시 담보제공 재산 이외의 채무자에게 별도의 재산이 있거나, 담보로 설정해준 금액이 채권액에 미달해도 마찬가지이다.(2008다85161판결)

이 역시도 원칙은 사해행위이지만, 일반적인 사해성 판단 기준에서 일반채권자를 해하기 어려운 경우에는 예외적으로 사해행위 성립을 부정한다.(2000다66089판결, 2010다68084판결) 이 판례에 대한 예시는 앞선 나무회사와 위키회사의 예시와 유사하다. 중소기업인 나무회사와 대기업인 위키회사가 자재를 거래하고 있었다고 해보자. 이번에는 나무회사가 위키회사에게 지급할 자재대금이 5억원 있었는데, 위키회사가 나무회사에게 "대금을 지급하기 위한 담보를 설정해줘. 담보 설정 안하면 더 이상 자재 공급 안할거야."라고 통지했다. 이 경우, 담보를 제공하지 않으면 중소기업인 나무회사는 기업운영이 어렵기 때문에 나무회사 입장에서는 담보를 제공해줄 수밖에 없다. 판례는 이 때 담보권 설정행위는 사해행위가 아니라고 판시하였다. 꼭 기업간 거래관계뿐만 아니라 신규자금을 융통하기 위해 담보권을 설정한 경우도 이와 같다.

다만, 기업계속을 위해서라도 신규자금을 융통받는 것이 아니라 기존채무의 유예에 불과하다면 이는 사해행위가 된다.(2009다104564판결) 즉, 나무회사가 기업운영을 위해 새로운 자금을 갖고 융통하거나 거래처와의 관계회복을 위한 담보제공은 사해행위가 아니지만, 부채가 많아 특정 채무를 유예해달라는 방식은 사해행위에 해당한다.

담보권을 설정해준 이후에 차용한 금원을 어디에 썼는지에 따라서 사해행위의 여부는 달라지지 않는다.(2007다45364판결) 즉, 차용한 금원의 사용처가 아니라, 담보권이 설정된 경위를 통해서 사해성을 판단하겠다는 것이다. 이 판례에서 채무자는 차용한 금원을 우선변제권 있는 채무와 선순위 근저당권을 말소하는 데에 사용했는데, 이러한 행동을 하더라도 근저당권설정행위 자체가 채무자의 공동담보 자체가 부족해진 것으로 보아 사해행위가 성립되었다.

수급인의 민법 제666조[29]의 저당권설정청구권 행사에 따라 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없다면 사해행위에 해당하지 않는다.(2007다78616판결) 예를 들어, 도급인 철수가 아파트를 짓기 위해 건설회사인 나무회사(수급인)에 건설을 의뢰했다고 해보자. 이러한 도급계약에서 철수가 건물의 원시취득자로 설정하는 특약[30]을 맺을 수 있는데, 나무회사는 나중에 공사대금을 받지 못할 수도 있어 철수에게 담보를 요구할 수 있다. 그리고 해당 담보권은 완성된 건축물을 목적물로 한다. 민법 제666조의 저당권설정청구권은 수급인에게 우선변제하고자 하는 취지이기 때문에, 그 청구권이 보호된다. 또한 공사대금을 받지 못하는 나무회사는 해당 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있는데 저당권을 부여한다고 해서 이러한 지위가 더 강화되는 것은 아니므로[31] 일반채권자를 해하지 않는다고 본다.

만약 담보권 설정으로 인한 사해행위취소소송이 인정되어 취소로 원상회복청구할 경우, 근저당권설정등기를 말소하는 방식으로 원상회복을 할 수 있다.

3.6. 제3자의 채무를 위한 담보제공

채무자 자신이 인적담보(보증채무)나 물상보증인이 되는 경우를 말한다. ~~내 코가 석 자인데 어떻게 담보를 제공해줄 수 있는지는 논외로 하자.~~ 이 때, 책임재산이 감소하게 되면 사해행위가 된다.

대표적인 예시로는 가압류된 재산에 추가적인 근저당권을 설정해주는 경우가 있을 것이다. 다른 채권자 없이 채권자 철수와 채무자 영희만 있다고 해보자. 그런데 영희의 자력상태가 불안해지자, 영희의 재산인 부동산(시세 5억원)에 3억원만큼의 가압류를 걸어놨다. 그리고 이후에 영희가 다른 친구의 부탁을 받아 친구의 채권자인 찬호에게 2억원만큼 후순위 근저당권을 설정한 경우이다.(물상보증) 등기부를 보면 다음과 같이 나타난다.

영희 소유 부동산의 등기부
순위번호	등기목적	권리자 및 기타사항
1	가압류	철수, 3억원
2	근저당권	찬호, 2억원

이 경우, 근저당권을 설정해준 행위는 철수의 채권액에 따라 달라진다.

만약 철수가 영희에게 갖고 있는 채권액이 3억원 이내라서 가압류로 모두 보전받을 수 있다면, 근저당권을 설정하더라도 철수는 아무런 피해를 입지 않는다. 가압류채권자가 우선순위에 있으므로 가압류채권자와 근저당권자가 평등하게 배당받을 수 있기 때문이다. 역으로 철수가 영희에게 갖고 있는 채권액이 4억원이라서 가압류로 모두 보전받을 수 없는 경우에는 문제가 된다. 이 때에는 가압류로 채권액을 모두 보전받을 수 없고 1억원이 남는데, 근저당권설정행위로 공동담보가 감소했기 때문이다. 따라서 이 경우에는 1억원의 범위 내에서 사해행위가 성립하여 근저당권설정을 취소할 수 있게 된다.(2007다77446판결, 2010다20617판결, 2009다90047판결)

3.7. 기타 유형

약속어음의 발행행위 : 기존채무의 변제를 약속하기 위한 어음 발행행위는 사해행위가 아니다.(2002다27903판결) 이 경우 빚을 갚겠다는 약속일뿐이지 특별히 소극재산이 증가한 경우가 아니기 때문이다. 그러나 약속어음으로 새로운 채무가 추가된다면 이는 사해행위가 된다.(2000다64441판결)
유일한 주택의 임차권 설정행위 : 위의 담보권 설정행위와 유사하다. 임차권은 주택임대차보호법 제8조[32]에 의해 일정금액까지 최우선변제권의 대상이 되는데, 이렇게 임차권을 설정해주면 다른 일반채권자의 공동담보도 감소하기 때문이다.(2003다50771판결)
강제집행을 승낙하는 취지의 공정증서 작성 : 위의 유형 중 '특정채권자와 공모하여 다른 채권자를 해할 의사로 변제한 경우'와 유사하다. 예를 들어, 채권자 A, B, C가 채무자 D에 대하여 채권을 갖고 있었는데, A의 압류 및 추심명령을 받고 이를 강제집행한다고 해보자. 이 때, D가 강제집행을 승낙한다는 취지는 D의 모든 재산을 A에게 변제하겠다는 것과 같기 때문에 이는 일반채권자 B, C에 대한 사해행위가 된다.(2009다33884판결)
유일한 재산의 명의신탁행위 : 가장 대표적인 채무면탈 행위에 해당하여 사해행위가 된다.(98다41490판결) 명의신탁은 원래 무효이지만 일부 유효인 경우도 있는데[33], 이러한 유효인 명의신탁 하에서는 대외적 소유자가 수탁자에게 넘어간다. 이 경우 신탁자 소유의 부동산이 없어져 공동담보의 감소가 초래되었으므로 당연히 사해행위가 된다.

3.8. 명의수탁자의 처분행위

이번에는 명의수탁자가 임의로 부동산을 처분하는 경우 '명의수탁자의 채권자'[34]에 대한 사해행위가 성립하는지의 여부이다. 일단 무효인 명의신탁 하에서는 소유권 자체는 신탁자에게 있으므로 해당 부동산은 명의수탁자의 부동산이 아니다. 즉, 이 때에는 명의수탁자가 임의로 처분하더라도 채권자 입장에서는 사해행위를 주장할 수 없다.

그러나 계약명의신탁의 경우에는 이야기가 좀 복잡해진다. 계약명의신탁에서 매수인이 선의인 경우에는 부동산의 최종적인 소유권은 명의수탁자에게 속하게 되는데,[35] 이 때에는 대내외적 소유권이 완전히 수탁자에게 있기 때문에, 해당 부동산은 일반채권자의 공동담보가 된다. 그런데 명의신탁 문서를 보면 알겠지만, 이 경우에는 명의신탁자도 부당이득 금전채권자가 된다. 즉,

부동산 소유권 : 수탁자
일반채권관계 : 수탁자의 채권자 → 수탁자 / 신탁자 → 수탁자(부당이득 반환청구권)

의 관계로 정리된다. 이 경우, 수탁자가 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와 채권자 모두의 공동담보를 해하는 결과가 된다. 따라서 이 경우에는 사해행위가 성립한다.(2007다74874판결)

유효한 명의신탁(대표적으로 부부간 명의신탁)에서는 신탁자에게 부동산을 반환하는 행위는 사해행위가 되지 않는다. 어차피 해당 부동산의 대내적인 소유권은 신탁자에게 있기 때문이다. 그러나 다음의 경우에는 '명의신탁자의 채권자'에 대한 사해행위로 평가될 수 있다.

명의신탁자인 남편이 명의수탁자인 아내의 명의로 부동산을 등기했다가, 옆집에 사는 철수 씨에게 부동산을 판매하려고 한다. 남편은 등기업무가 귀찮은 아내 명의에서 직접 철수 씨 명의로 부동산 등기를 이전하였다. 이 경우 명의신탁자인 남편의 채권자 입장에서는 신탁자의 소유재산이 감소한 꼴이 된다. 그리고 이러한 처분행위로 채무초과상태에 빠지게 된다면 신탁자의 채권자에 대한 사해행위가 된다.(2015다56086판결)

4. 관련문제

아래 문제에 대한 자세한 해답 및 근거 판례는 2.1.1 문단에 나타나 있다.

사해행위는 상술한 바와 같이 직접 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어야 한다. 그런데 공법상의 허가권 등의 양도행위가 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 될 수 있는가? : 양도가 가능한 허가권이면 가능하다. 대표적으로 공유수면점용허가권.
채무자가 소멸시효 완성 후에 한 소멸시효이익의 포기행위는 사해행위인가? : 소멸시효의 이익을 포기하는 행위도 채무자가 부담하지 않아도 되는 채무를 부담하는 것이어서 사해행위에 해당한다.
협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 이혼에 따른 재산분할청구권을 포기하는 행위는 사해행위인가? : 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않았다면 명확한 책임재산이라고 볼 수 없으므로 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 아니다. 협의 또는 심판에 대해 구체화된 이후에야 채권자취소권에 해당하는 사해행위인지 논할 수 있다.
무자력 상태의 채무자가 자신몫의 상속분에 대해 상속포기를 하는 경우 사해행위에 해당하는가? : 상속포기 자체는 사해행위에 해당하지 않는다. 재산의 증가를 거부하는 당사자의 자유결단에 불과하기 때문이다. 그러나 이미 상속을 받은 경우라면 자신몫의 상속분을 다른 상속인에게 이전하는 행위는 재산의 감소에 해당하므로 사해행위가 된다.

아래의 문제에 대한 자세한 해답은 채권자취소권 문서에 나타나 있다.

조건부 채권이나 기한부 채권은 피보전채권의 대상이 될 수 있는가? : 조건부 채권이나 기한부 채권 역시 피보전채권의 대상이 된다. 채권자취소권의 목적은 채권의 이행을 구하는 것이 아닌 책임재산의 감소의 방지를 구하는 데에 목적이 있기 때문이다.

아래의 문제에 대한 자세한 해답 및 근거 판례는 4.1.3 문단에 나타나 있다.

채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는가? : 채무자의 무자력 여부는 원칙적으로 사해행위 당시를 기준으로 판단한다. 예외적으로 책임재산의 가치가 감소할 수 있다는 특별한 사정이 있는 경우에나 예외가 인정된다. 다만, 취소의 효과로 원상회복청구권이 발생했을 때 반환하는 가액의 범위는 사실심 변론종결 시를 기준으로 한다.

5. 관련문서

채권법

[1] 행정법상 취소소송과는 의미가 전혀 다르다는 점에 유의하자.[2] 자신이 언제든지 팔 수 있는 재산인 부동산, 동산, 채권 등을 의미한다.[3] 갚아야 하는 재산을 의미한다. 즉, 빚[4] 다만, 부동산을 시세가격에 매각하는 것이 사해행위에 해당하는지에 대해서는 논란이 있으나, 판례의 입장은 채무자의 유일한 재산이 부동산뿐인 경우, 이를 매각하는 행위는 사해행위에 해당한다고 본다.(97다54420판결) 등기부를 통하여 권리내역이 공시되고, 쉽게 처분하기 어려운 부동산을 처분이 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 공동담보를 일탈시킬 우려가 있다고 보는 것이다. 이에 대한 자세한 내용은 아래 사해행위의 유형 문단 참조.[5] 민법 제839조의2 (재산분할청구권) ②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.[6] 허가권이 어떻게 압류대상이 되냐고 반문할 수 있지만, 허가권과 같은 공법상 권리도 민사집행법 제251조(그 밖의 재산권에 대한 집행)의 "그 밖의 재산권"에 해당한다.[7] 바다나 바닷가, 하천 등에 시설물을 설치하거나 자원을 채취할 수 있는 권리이다. 공유수면법에 의해 관리된다.[8] 공유수면법 제43조(공유수면매립 권리ㆍ의무의 양도 등) ① 매립면허로 인하여 발생한 권리ㆍ의무는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이전하거나 상속할 수 있다.[9] 행위자가 바라는 효과의사와는 관계없이 법령에 따라 효과가 발생하는 행위를 뜻한다.[10] 시효중단을 위해서 필요한 행위이다.[11] 통정허위표시 쪽이 채권자취소권에 비해 더 어렵다. 통정허위표시는 내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 다를 것을 증명해야 되기 때문이다.[12] 이 쪽은 채권자취소권이 더 어렵다. 통정허위표시는 별도의 제척기간이 없으나, 채권자취소권은 사해행위를 안 날로부터 1년, 사해행위로부터 5년의 제척기간이 있다.[13] 처분할 수 있는 재산을 의미한다. 쉽게 말하면 양(+)의 재산을 의미한다.[14] 빚과 같이 갚아야할 재산을 의미한다. 쉽게 말해 음(-)의 재산이다.[15] 한국수자원공사가 이 폐기물을 처리했고, 해당 처리비용을 매립업자에게 청구하는 것이다.[16] 모든 어음발행을 취소한 것은 아니고, 세무사에게 19억원이나 되는 보수를 어음형태로 지급한 행위를 취소한 것이다[17] 물론 이미 발생한 채무액이 최고채권액을 초과한 경우라면 최고채권액으로 제한된다. 예컨대, 위 사례에서 채무액이 12억원인 경우, 피담보채무액은 근저당권의 한도인 10억원까지만 인정된다.[18] 실제로는 부동산의 가치와 유사하게 채권최고액을 설정하나,부동산의 시세가 하락한 경우나 아예 처음부터 근저당권을 넓게 설정한 경우에 이런 일이 종종 발생한다.[19] 이 경우는 매매대금 10억원을 민수에게 변제한 것이다.[20] 인적보증인이 있을 수 있으나, 이 경우에도 일반채권자로 본다.[21] 제3자에게 부동산이 이전되는 것과 같이 부동산 자체를 반환할 수 없을 때, 그 가액을 원상회복하도록 하는데 이를 가액배상이라고 한다.[22] 즉, 2심 변론종결시까지[23] 傳寫, 변동사항 없이 등기의 내용을 그대로 옮겨 적는다는 뜻이다.[24] 사실상 대물변제와 같다.[25] 이 경우에 철수와 민수는 모두 일반채권자라는 것이 전제이다. 만약 철수가 부동산에 대한 저당권자라면 얄짤없이 철수가 우선변제 받는다.[26] 반대로 말하면 부동산 이외의 여러 재산이 있다면 시세대로 매각해도 사해행위가 되지 않는다.[27] 반대로 금전변제의 경우에는 다른 재산이 있으면 사해행위로 평가되지 않고, 변제금액이 채권액을 미달한다면 사해행위로 평가될 가능성이 낮아진다.[28] 즉, 돈으로 갚아야할 채무라면 돈으로 갚아야 하는 원칙[29] 민법제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.[30] 원래 물권의 원시적 취득은 건물을 짓기 위해 시간과 노력을 들인 수급인이 되고 이를 도급인에게 파는 형식인데, 특약에 의해 변경할 수 있다.[31] 즉, 저당권을 설정해주든 말든 어차피 나무회사는 적법한 유치권을 행사할 수 있으므로 일반채권자를 해할 가능성이 낮다는 것이다.[32] 제8조(보증금 중 일정액의 보호) ① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(擔保物權者)보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다.[33] 대표적으로 부부간 명의신탁[34] 명의신탁자의 채권자가 아님에 주의하자.[35] 왜 그런지에 대해서는 명의신탁의 효과 문단 참조.

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