| 민법 물권법 | ||
| 제1장 물권총칙 | 제2장 점유권 | 제3장 소유권 |
| 제4장 지상권 | 제5장 지역권 | 제6장 전세권 |
| 제7장 유치권 | 제8장 질권 | 제9장 저당권 |
1. 개요
전세권(傳貰權)은 대한민국의 민법에만 있는 물권의 한 종류다.제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. ②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.
즉 전세권은 "전세보증금(傳貰保證金)을 지급하고 타인의 부동산[1]을 일정 기간 그 용도에 따라 사용·수익한 후, 그 부동산을 반환하고 전세금의 반환을 받는 권리(민법 303조 1항)"라고 할 수 있다. 후술하겠지만 전세권은 부동산을 사용, 수익하는 용익 권능과 함께, 전세금반환청구권을 담보하는 담보물권의 성격도 함께 가지고 있다.2. 조문
- 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다(제304조제1항).
- 전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제2항).
- 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다(제305조제1항).
- 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다(제2항).
- 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다(제306조).
- 전세권양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다(제307조).
- 전세권의 목적물을 전전세 또는 임대한 경우에는 전세권자는 전전세 또는 임대하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 그 책임을 부담한다(제308조).
- 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속한 수선을 해야 한다(제309조).
- 따라서 전세권자가 전세물의 사용 수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하므로 전세권자에게는 필요비상환청구권이 인정되지 않는다.[2]
- 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다(제310조제1항).
- 전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다(제2항).
- 전세권자가 전세권설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하지 아니한 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다(제311조제1항).
- 전항의 경우에는 전세권설정자는 전세권자에 대하여 원상회복 또는 손해배상을 청구할 수 있다(제2항).
- 전세권의 존속기간[3]은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다(제312조제1항).[4]
- 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다(제2항).
- 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다(제3항).
- 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다(제4항).
- 소멸통고는 형성권의 행사이므로 등기가 필요없다는 견해가 있고, 이와 반대로 소멸통고의 의사표시만이 아니라 등기가 있어야 전세권이 소멸한다는 견해가 있다.
- 전세금이 목적 부동산에 관한 조세ㆍ공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다(제312조의2).[5]
- 이러한 전세금증감청구권의 법적 성질이 채권적 청구권이라는 견해가 있으나, 형성권이라고 보아야 할 것이다.
3. 법적 분석
3.1. 전세권의 법적 성질
전세권은 타인의 부동산에 대한 권리다.[6] 전세권은 타인의 부동산을 점유하여 부동산의 용도에 좇아 사용 수익하는 용익물권이다.[7]전세권자는 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 수 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체하면 전세권자는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수도 있다(민법 제318조). 이 점에서 전세권은 담보물권이기도 하다.[8]
3.2. 전세권의 담보물권성
전세권이 용익물권임은 분명하다. 그러나 전세권이 담보물권의 성질도 갖는지가 문제이다. 전세권의 담보물권성을 두고 학설이 대립한다.3.2.1. 학설
용익물권/담보물권설은 전세권이 용익물권과 담보물권의 성질을 모두 갖고 있다고 한다. 용익물권/담보물권설은 용익물권성이 전세권의 주된 성질이라는 견해와 용익물권성과 담보물권성이 동등하다는 견해로 다시 나뉜다. 용익물권/담보물권설은 언제부터 전세권이 담보물권을 갖느냐에 따라 견해가 나뉘기도 한다. 전세권의 용익기간에는 담보물권성은 '내재'하고 있을 뿐이고, 전세권의 용익기간이 만료되고 전세금의 반환 등 전세관계의 청산이 문제될 때 전세권의 담보물권성이 나타난다는 견해가 있다. 전세권은 용익기간이 만료되면 용익물권성이 소멸하면서 담보물권으로 '전환'된다는 견해도 있다.용익물권설은 전세권이 담보물권성은 없고 용익물권의 성질만 갖는다고 한다.
담보물권설은, 전세권은 전세물의 사용 수익을 내용으로 하는 부동산질권이며, 전세권자의 용익권능은 부동산질권의 속성일 뿐 전세권이 용익물권은 아니라고 한다.
3.2.2. 판례
판례는 용익기간 중에는 전세권의 용익물권성과 담보물권성을 모두 인정한다. 용익기간이 종료된 후에는 전세권은 용익물권을 상실하고 담보물권성이 존속한다고 한다.판례는 특별한 사정이 없는 한 전세금반환청구권이 양도될 때 담보물권도 수반되어 이전된다고 한다. 그러나 전세금반환청구권만의 양도도 인정하고 있다.
그러나 전세권은 성립 시부터 용익물권성과 담보물권성을 가진다는 것이 유력설이다. 전세기간이 종료되면 용익물권성은 사라지고 담보물권성만 남는다. 전세권을 순수한 담보물권으로 이해하는 견해는 입법자의 의사에 반한다. 전세권의 담보물권은 내재해 있다가 나타나거나, 연접하는 것이 아니라, 전세권 성립 시에 이미 존재한다. 전세권 성립시부터 전세권은 담보물권의 법리에 따른다.[9]
3.3. 전세권의 성립
전세권이 설정되려면 '전세권설정의 물권적 합의'와 '등기'가 있어야 한다. 전세권설정자와 상대방 사이의 전세권을 설정할 의무를 부담하는 채권 계약 뿐 아니라, 전세권설정자와 상대방 사이의 전세권설정의 물권적 합의라는 이행행위까지 있어야, 비로소 상대방은 전세권을 취득하게 된다.[10]전세권자는 전세물을 전세권설정계약이 정하는 용법에 따라 사용해야 한다. 전세권은 다른 담보물권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 간의 합의가 있으면 전세권자의 명의를 제3자의 명의로 할 수도 있다.
전세금은 전세권설정자와 전세권자의 합의에 자유로이 설정할 수 있다. 전세권자는 전세금의 이자를 전세물의 사용 수익의 대가로 지급한다. 전세금은 목적물의 사용 수익의 대가의 성격, 보증금의 성격을 갖고 신용수수의 기능도 한다.
전세권의 설정을 위해 전세금의 지급이 필요한지에 대해서, 민법 제303조의 규정만으로는 알 수 없어 학설이 나뉜다. 판례는 전세금을 지급하여야 전세권이 성립한다고 하여 전세금을 전세권의 성립요건으로 보고 있다. 다만 전세금이 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다고 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508).
3.4. 전세권의 용익물권으로서의 효력
전세권자는 전세물을 사용 수익하기 위해 전세물에 대한 점유권을 갖는다. 전세권자는 전세권설정자에 대해 점유이전청구권을 갖는다.[11] 전세물의 점유가 방해받는 경우 물권적 청구권도 인정된다(제319조).3.5. 전세권의 담보물권으로서의 효력
전세권의 용익기간이 종료하여 용익물권성이 사라지면 전세권은 담보물권성만 남고, 전세권자는 경매청구권과 우선변제권을 갖는다.전세권자가 전세목적물에 대해 경매를 청구하려면 전세권설정자에 대한 전세 목적물 인도 의무와 전세권 설정 등기 말소 의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠트려야 한다.
전세권자는 후순위채권자 및 기타 채권자보다 우선변제권이 있다(제303조). 전세권이 먼저 설정되고 나서 저당권이 설정된 경우 전세권자가 경매를 신청하면 두 권리 모두 소멸한다. 저당권자가 경매를 신청하면 전세권은 소멸하지 않을 수 있다. 저당권이 먼저 설정되고 나서 전세권이 설정된 경우에는 저당권자가 경매를 신청하건 전세권자가 경매를 신청하건 저당권자가 우선변제를 받고 나서 전세권자가 변제를 받는다.
3.6. 용익기간 중 전세권의 처분
3.6.1. 전세권의 양도 담보제공 및 전세물의 임대
3.6.2. 전전세
전세권자는 전세권의 용익기간 내에 전전세를 할 수 있다.전세권에서 전전세는 질권에서 전질 법리가 중요하듯이 아주 중요한 법리이다. 전전세란 전세물에 대하여 다시 전세권을 설정하는 것을 말한다. 전전세권도 결국 전세권이기에 전세권에 관한 규정이 준용된다.
전전세권은 원전세권을 기초로 원전세권의 범위 내에서 성립한다.[12] 따라서 전전세권은 원전세권의 전세금의 범위 내에서, 용익기간 내에서만, 효력을 갖는다.
전전세권의 설정에는 원전세권설정자의 동의가 필요 없다.[13]
전전세권은 원전세권의 용익기간 내에 설정된다. 전전세의 용익기간이 원전세의 용익기간을 넘는 경우 원전세의 용익기간으로 단축된다고 할 것이다.
전세권을 양도하는 경우와 달리 원전세권자는 전세권을 잃지 않는다. 전전세권자는 원전세권설정자에 대해서는 아무런 권리를 갖지 못한다.
원전세권자는 전전세한 경우 전전세하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 책임을 부담한다(제308조).[14] 전세권설정자의 승낙을 얻어 전전세를 하는 경우에도 마찬가지라고 한다.
전전세권자는 전전세권이 존속하는 동안 원전세권을 소멸시키지 못한다(제306조).
전전세권의 용익물권이 소멸한 경우, 전전세금을 반환할 것을 원전세권자에게 청구할 수 있다.
전전세권자는 전전세금의 변제를 위하여, 원전세권의 경매청구권과 우선변제권이 인정되는 경우 그 범위 내에서 경매청구권과 우선변제권을 갖는다.
전질 뿐 아니라 재전질, 재재전질이 가능하였듯이, 전전세 뿐 아니라 재전전세, 재재전전세도 가능하다고 할 것이다.[15]
3.6.2.1. 전전세금은 원전세금을 한도로 해야 하는가?
긍정설은 전전세권은 원전세권을 기초로 하므로 전전세금이 원전세금을 넘지 못하고, 원전세금 내의 범위에서만 효력이 있다고 한다.부정설은 전세금에 있어서까지 원전세가 전전세의 기초라고 할 수 없으며, 전전세금은 원전세금의 범위를 넘어서도 효력이 있으나, 다만 전전세권자는 원전세권의 범위 내에서만 우선변제권을 갖는다고 한다.
이는 전전세를 책임전질과 같이 볼지, 승낙전질과 같이 볼지의 문제이며, 나아가 전질의 법적 성질을 두고 유력설인 질물재입질설을 따를지, 다수설이자 통설인 질권채권공동입질설을 따를 지의 문제이다.
질물재입질설은 승낙전질과 책임전질이 매한가지로 질물의 재입질이라는 입장인 반면, 질권채권공동입질설은 승낙전질은 질물의 재입질이되 책임전질은 채권과 질권의 공동입질이라고 보고 있다. 즉 질물재입질설에 따르건 질권채권공동입질설에 따르건 승낙전질은 질물의 재입질이며, 물건에 대한 질권의 설정이다. 반면 질물재입질설에 따르면, 책임전질은 질물의 재입질이며 물건에 대한 질권의 설정이지만, 질권채권공동입질설에 따르면 질권과 채권, 즉 권리에 대한 질권의 설정이다.
우선 전전세는 앞서 논한 바, 전전세의 용익기간이 원전세의 용익기간 내로 제한된다는 점, 원전세권설정자의 동의를 필요로 하지 않는다는 점, 원전세권자가 전전세를 하지 아니하였더라면 면하였을 불가항력적인 손해를 배상해야 한다는 점(제308조) 등에 있어 책임전질과 유사하다. 책임전질에서도 그 범위가 원질권의 범위 내로 제한되고, 전질권설정자(원질권자)는 원질권설정자의 동의를 필요로 하지 않는 대신 전질을 하지 아니하였더라면 면하였을 불가항력적인 손해를 배상할 '책임'을 진다. 이 점에서 전전세는 전질 중 책임전질과 같이 규율되었다고 볼 법도 하다.
하지만 전질에 대한 규정에서 '(전질권설정자는) 자기 책임의 범위 내에서'라는 문언이 명시되어 있는 것과 달리, 전전전세에서는 그러한 규정이 없다는 점에서, 이를 승낙전질에서 전질권이 원질권의 범위를 초과하여도 무방한 것처럼, 전전세권도 원전세권의 범위를 초과할 수도 있고, 특히 전전세금이 원전세금의 범위를 초과할 수 있다고 주장가능하고 이것이 전술한 부정설의 입장이다.
만약 질권채권공동입질설에 따른다면, 책임전질은 채권이나 질권과 같은 '권리에 대한 권리'가 되는 반면, 전전세는 전세물에 대한 전세권의 설정으로서 '물건에 대한 권리'라는 점에서, 전전세를 책임전질로 보기 어렵다는 난점이 생긴다 하겠다. 하지만 질물재입질설에 따르면 책임전질은 승낙전질과 마찬가지로 질물이라고 하는 '물건에 대한 권리'이며, 따라서 역시 '물건에 대한 권리'인 전전세가, 책임전질의 법리를 따른다고 해서 안 될 이유가 없다.
3.7. 용익기간 중 전세금반환채권채무의 변동
3.7.1. 전세금반환채무의 이전여부
전세권의 용익기간 중 전세물이 양도되는 경우 전세금반환채무가 이전, 즉 전세물이 양도된 경우 새로운 소유자는 전세금반환의무를 부담하는가에 대하여 불이전설과 이전설로 나뉜다.다수설인 불이전설에 따르면 전세물은 양도되더라도 전세금반환채무는 새로운 소유자에게 이전되지 않는다. 전세금반환채무는 채무인수를 통해서만 양수인에게 이전된다.
반면 소수설인 이전설에 따르면 전세물이 양도되면 전세금반환채무는 새로운 소유자에게 이전된다. 판례는 전세물이 양도될 때 전세금반환의무를 포함한 전세권설정자로서의 지위의 승계를 인정한다. 판례는 전세권은 전세권자와 새로운 소유자 사이에서 동일한 내용으로 존속하고, 새로운 소유자는 기존의 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되며, 기존의 소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환채무를 면한다고 한다.
한편 불이전설을 따르건 이전설을 따르건 기존의 소유자는 새로운 소유자에게 온전히 소유권을 이전할 의무를 이행해주어야 하고 이를 이행하지 못할 경우 담보책임을 지게 된다.
불이전설에 따르면 신소유자가 전세금반환채무를 인수하는 것은 아니다. 구소유자가 전세금반환채무를 이행해야 하는데 하지 않아서 신소유자가 전세금반환채무를 대신 이행해 전세물을 지켰다고 한다면, 기존의 소유자는 새로운 소유자에게 담보책임을 지며 신소유자는 구소유자에게 매도인의 담보책임을 물을 수 있다.
이전설에 따라 신소유자가 전세금반환채무를 인수한다고 보더라도, 구소유자는 신소유자가 인수한 전세금반환채무 만큼을 신소유자가 지불해야 할 매매대금에서 공제해야 주어야 하며, 매각대금에서 공제받지 못한 채로 신소유자가 전세금반환채무를 이행했다고 한다면, 신소유자는 구소유자에게 매도인의 담보책임을 물을 수 있다.
만약 구소유자(매도인)이 매각대금에서 전세금만큼을 공제해주었다면, 전세금의 공제를 불이전설에 따라 매수인이 부담할 필요 없었던 전세금반환채무의 인수의 대가로 추정하건, 이전설에 따라 전세금의 공제를 신소유자가 부담하는 전세금반환채무의 부담에 대한 보상으로 보건, 어쨌든 구소유자는 매도인의 담보책임은 지지 않는다.
즉 어떤 학설을 따르던 구소유자(매도인)가 전세금반환채무를 이행하거나 공제를 해주지 않았다면 신소유자에게 매도인의 담보책임을 진다. 매도인의 담보책임을 피하려면 매각대금에서 전세금을 공제해 주어야 할 것이다.
3.7.2. 전세금반환채권의 분리양도
(case) 김00이 이00의 집에 전세권을 설정받아 전세권자가 되었고, 이00에게 전세금 1억을 선지급하여 전세금반환청구권을 갖는다. 그런데 김00이 급전이 필요해 전세금반환청구권 1억을 최00에게 9000만 원에 팔려고 한다. 하지만 전세권까지 넘겨주고 싶지는 않고, 여전히 김00이 전세권자로 남으면서 전세금반환청구권만 분리해서 넘겨주기를 원한다. 이러한 전세금반환청구권의 분리 양도는 허용되는가?
전세권의 용익기간 중 전세권의 양도가 없어도 전세금반환채권만 분리해서 양도할 수 있는가에 대하여 긍정설과 부정설로 나뉜다.다수설인 분리양도부정설은 다음의 이유로 전세권이 용익물권으로서 존속하는 한 전세금반환채권의 분리양도를 허용하지 않는다.
- 첫째, 전세금은 전세권의 성립요건이자 존속요건이다.
- 둘째, 전세금반환청구권은 전세권의 일부이자 종된 권리이다. 이는 마치 전세권에 기한 전세권자의 경매청구권, 우선변제권, 물권적 청구권과 같이 전세권의 내용을 이루는 권리다. 전세권자가 자신의 경매청구권, 우선변제권, 물권적 청구권을 분리양도하는 경우를 생각할 수 없듯이, 전세금반환청구권도 분리양도할 수 없다.
- 셋째, 전세금반환청구권이 분리양도된다고 하면, 전세권과 전세금반환청구구권이 분리되는 것인데, 이는 담보물권이 피담보채권에 수반되어야 한다는 담보물권의 수반성 법리에 반한다고 하겠다.
- 넷째, 전세권의 용익물권성만을 남긴다고 볼 수도 없다. 전세권을 용익물권과 담보물권으로 분할할 수 없다.
판례는 전세금은 전세권의 요소이기에 전세금반환채권의 확정적 분리양도는 부정하여 분리양도부정설을 취하는 듯 하나, 전세금반환청구권의 발생을 조건으로 하는 조건부 분리양도는 긍정하고 있다.
그러나 남효순 교수는 분리양도를 긍정할 수 있으며, 전세금반환채권의 확정적 분리양도도 허용된다고 한다. 다만 이것이 전세금반환채권의 확정적 분리양도를 허용하면 전세금은 전세권의 존속요소가 아니게 된다는 주장은 아니다. 확정적 분리양도를 허용해도, 전세금의 이자로 계속해서 전세물의 용익대가를 지급한다는 점에서 전세권의 '유상성'은 존속하고, 전세권설정자와 전세권자 사이에서의 '전세금의 증감'이 허용되며, 전세금으로부터 '손해배상금의 공제'가 허용된다. 즉 현행 민법상 전세금반환채권의 확정적 분리양도를 허용해도 전세금은 분리양도 이전과 동일히게 수행해야 할 기능은 다 수행하면서 전세권의 요소로서의 성질을 유지한다고 볼 수 있다.
분리양도의 효력이 발생하는 시점에 관해서도 견해가 나뉘는데, 분리양도 효력장래발생설은, 전세금반환청구권의 양도는 장래의 권리를 현재 처분하는 것이며, 이러한 처분행위(양도)의 효력도 장래에 발생하는 것으로 보자는 것이다. 하지만 이는 양도되는 권리(전세금반환청구권)가 '장래에', 용익기간 이후에 발생하는 것이지 전세금반환채권의 양도의 효력이 장래에 발생한다고 할 수 없으며 장래의 권리를 현재 압류하고 전부하는 것도 가능하고, 장래의 권리의 압류와 전부의 효력도 현재 발생한다고 보는 것으로 반박된다. 이에 따르면 장래의 권리에 대한 양도의 효력은 현재에 발생한다고 보아야 한다.
따라서 위의 사례에서 김00은 전세금반환청구권을 최00에게 확정적으로 분리양도할 수 있고 그 효력은 용익기간 후의 장래가 아니라 현재에 발생하며 다만 전세금반환청구권이 장래에 발생한다 하겠다.
4. 법리
전세권의 존속기간이 만료한 때에는 전세권자는 목적물을 원상 회복하여야 하며, 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권 설정자가 그 부속물의 매수(買受)를 청구한 때에는 정당한 이유 없이 거절하지 못하는 반면에, 그 부속물건이 전세권 설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권 설정자에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물이 전세권 설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다(316조). ←네이버 백과사전 인용.전세권은 목적 부동산의 일부분에 대해서도 설정이 가능하다. 가령 단독주택 1채의 2층에 대해 전세권을 설정하는 것 등. 이 경우 전세권을 설정한 해당 주택의 일부분에 대해서는 통상적인 전세권이 적용되지만, 전세권 설정자가 전세보증금 반환을 지체하여 해당 주택을 경매처분 할 경우 전세권을 설정한 부분이 아닌 타 부분, 다시말해 전체 건물에 대한 경매는 청구할 수 없다.
전세권을 설정할 때에는 반드시 집주인의 인감증명서와 동의서를 가지고 등기소에 가서 등기하여야 하고, 전세 보증금의 0.24%에 해당하는 등록세와 교육세, 보증금의 1%에 해당하는 국민주택채권을 매입해야 한다. 또한 전세권을 설정하기 위해서는 흔히 집문서라 불리는 '등기필증'이 필요한데, 이 서류는 분실시 재발급이 너무나 힘들기 때문에 집주인이 전세권 설정에 소극적이게 되는 하나의 이유가 되기도 한다.
오피스텔의 경우 건물주가 해당 오피스텔을 주거용으로 소유하고 싶지 않다면 오히려 전세권 설정을 장려하기도 한다. 만약 오피스텔 건물주가 이 건물을 업무용으로 신고해 부가가치세를 감면받았다거나 2주택자로 인해 각종 세제혜택 등을 잃고 싶지 않은 경우에 이러한 경우가 자주 발생한다. 오피스텔은 법률상 주거용으로 사용하면 주택, 주거용으로 사용하지 않으면 비주택이 되는데, 여기에 전세권이 아닌 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 확보하기 위해 전입신고를 하여 해당 오피스텔이 주거용으로 처리되는 것을 막기 위한 것.
5. 전세권의 위력
현재는 주택임대차보호법 덕분에 점유·전입신고·확정일자를 갖추어서 우선변제권과 대항력을 갖춘 임대차 계약과 큰 차이가 없어졌다. 현실적으로는 전세 계약을 맺은 주택에 전입할 상황이 안된다면 전세권 등기를 고려해보는 정도. 다만 전세권을 등기해놓았을 경우 임대차보호법상으로는 인정받지 못하는 담보권을 인정받을 수 있기 때문에 해당 부동산 전체[16]에 전세권을 등기해놓았고, 전세금이 반환되지 않는 경우라면 저당권이나 담보가등기처럼 민사집행(경매신청)을 할 수 있다.전세권은 소유권과는 별도의 물권이기 때문에, 전세권 계약 당시부터 해당행위를 금지한게 아니라면, 주인 허락 없이 전세권에 대한 전대차를 하거나, 전전세를 놓을 수도 있고, 전세권 자체를 양도할 수도 있다. [17] 또한, 전세권으로 은행에 저당을 설정하고 대출에도 써먹을 수 있다.[18] 가끔 등기부에 보이는 전세권부근저당권이 이것이다.
임차인과는 달리 전세권자는 목적부동산에 대해 수선의무가 있어 부동산의 유지, 보수에 비용을 쏟더라도 전세 계약 만료 후 이 비용(필요비)를 돌려받을 수 없으며, 천재 지변으로 인한 유지수선 또한 전세권자가 부담하여야 한다.
전세권은 일반적인 전세 계약과는 달리, 전세권이 소멸할때까지 우선변제권과 대항력이 생긴다. 전세 계약은 점유·전입신고·확정일자 셋 중 하나라도 충족하지 못한 경우 우선변제권과 대항력이 소멸되지만, 전세권 계약의 경우 이사를 나가더라도 대항력을 갖출 수 있다는 것. 또한, 전세권자가 해당 목적물에 전입신고를 하여서 점유하고 있을경우 전세 계약과 마찬가지로 주택임대차보호법상 최우선변제[19]도 해당된다면 받을 수 있다.
임대차보호법의 보호를 받는 전세 계약과 마찬가지로, 매매등으로 거래되었을때, 또는 경락시 후순위[20] 양수인에 대해 전세금 반환청구를 할 수 있고, 전세금을 반환받기 전까지 전세권도 잃지 않는다.(대항력). 즉 당신이 특정 건물 A를 3억에 낙찰받았는데 그 건물에 전세권자가 있을 경우, 추후 전제권자의 보증금 또한 지급해야 하므로 실질적인 낙찰액은 3억 + a가 되는 것이다. 당연히 배보다 배꼽이 더 큰 경우도 생긴다. 등기나 권리분석 을 열심히 살펴보지 않으면 낙찰을 포기해야 하고 상당히 큰 금액을 공중에 흩뿌릴 수 있다. 반면, 전세 계약자는 어디까지나 전 소유권자(집주인)와의 계약 관계에 불과해서, 법원경매, 즉 새로운 소유권자(낙찰자)는 이전 전세 계약의 효력을 부인하고 철거용역을 통해 세입자를 강제퇴거 시킬 수 있다.
즉 소유권자가 바뀌더라도 전세권자에 영향을 못 미치다 보니(강제퇴거 불가), 전세권이 설정된 집의 경우 경매에 넘어갈 때 법원에서 전세권자한테 일정 기간(30일-90일. 감정평가 금액에 따라 다름)을 주고 우선매수권을 부여한다. 전세권자가 이 기간에 우선매수권을 행사하면 별도의 경매 없이 감정평가액으로 집을 인수할 수 있다.
임대차보호법 성립 이후 전세 계약도 점유·전입신고·확정일자만 갖추면 우선변제권과 대항력을 갖출 수 있으며, 전세권 등기시에는 별도 등기료가 발생하기 때문에 일반적인 전세 거래시 전세 계약을 맺는것이 일반적이다. 다만 임차인이 해당 부동산에 전입할 상황이 되지 않거나, 임차인이 회사(다가구 주택의 일부 세대를 사원숙소로 이용하는 경우)인 경우에 임대인이 전세권을 설정해주는 경우가 종종 있다. 또한 업무용 오피스텔을 주거용으로 사용할 경우에도 전입신고를 하지 못하기 때문에 임대차보호법상 보호를 받지 못하는 경우가 있으나, 이 경우 전세권을 설정하여서 전세보증금을 보호받는게 일반적이다.
주의할 점은 민사 집행에 의한 배당에서 전세권의 경우 설정한 부분에만 영향을 미치는데, 건물에만 전세권을 설정한 경우 집합건물에 의한 대지권이 없는 경우 토지부분에는 배당을 받지 못한다. 이부분에서는 흔히 말하는 임대차보호법을 적용받는 전세 계약에 비해 불리한 측면이라고도 할만 한데[21], 이런 피해를 막기 위해서는 경우 토지와 건물 전체에 동시에 전세권을 설정할 필요가 있다. 의외로 잘 알지 못해 피해를 보는 부분. 다만 법적으로 전세권은 건물 및 대지에만 설정가능하며 농경지(전·답·과수원)에는 설정할 수 없다.
이렇게 전세권의 위력이 센 이유는 전세권의 유래가 소작과 어느정도 관계가 있기 때문이다.[22] 지금이야 집주인이나 건물주가 갑 오브 갑이지만, 현대의 집주인(전세권설정자)를 전근대[23]의 빈농으로 현대의 세입자(전세권자)를 전근대의 고리대업자나 부자로 치환해보자. 오히려 반대의 현상이 나타난다. 은행이나 농협의 개념이 없던 시대에는 빈농들이 흉년으로 인해 급전이 필요할 때 고리대를 빌릴 수 밖에 없었을 것이고 고리대업자가 땅에 저당권을[24] 설정하던 것이 현재의 전세권의 유래이다. 그리고 빈농들이 빌렸던 돈은 현재의 전세금이 되었고, 전세금 반환채권은 고리대에 대한 금전반환채권에서 유래하였다. 물론 저 당시의 토지저당권에서 유래했으니 고리대업자-현재의 세입자에게 굉장히 유리할 수 밖에 없다.
5.1. 전세권과 임차권의 비교
전세권은 물권적 용익권이다. 부동산 임차권은 채권적 용익권이다. 주택의 이용관계는 대부분 물권인 전세권이 아니라 채권인 임차권을 이용했다. 전세권자는 전세권설정자가 주택을 양도해도 대항력과 우선변제력으로 보호받을 수 있었다. 반면 임차권자는 임차기간을 안정적으로 확보할 수 없었고, 양수인에게 대항할 수 없었고, 임차인은 임차보증금의 반환도 확보할 수 없었다. 1981년 주택임차인을 보호하기 위하여 주택임대차보호법이 제정되었다. 주택임대차보호법의 제정은 민법의 전세권 규정의 개정을 촉발했다. 1984년 전세권이 개정되었다. 2002년 상가건물임대차보호법이 제정되었다.5.1.1. 미등기 전세의 규율의 변천
조선 시대 때부터 있었던 전세 제도는 주택의 이용자가 주택 시세의 일정액을 주택소유자에게 지급하고 별도의 차임을 지급하지 않고 주택을 반환하는 때 제공한 금액을 반환받는 제도였다. 민법은 전세 제도를 물권인 전세권으로 입법했다. 주택소유자는 전세권 등기 설정을 선호하지 않아 실제 거래계에서는 미등기 전세가 다수였다. 미등기 전세의 법적 성질이 무엇이고 어떤 법규를 적용해야 하는지가 문제가 되었다. 미등기 전세자를 보호하기 위해 주택임대차보호법의 규정을 적용하게 되었다.미등기 전세는 전세권의 등기만 없을 뿐 전세권과 유사한 법률관계이다. 이를 채권적 전세라고도 한다.[27]
그렇다면 미등기 전세에 전세권의 규정과 임차권의 규정 중 어느 것을 적용해야 하는지가 문제가 되었다. 물권법의 전세권의 규정을 유추적용해야 한다는 견해가 있었다. 채권법의 임대차의 규정을 적용할 수 밖에 없다는 반대 견해도 있었다. 판례는 사안에 따라서 물권법의 전세권의 규정을 적용하기도 하고 채권법의 임대차의 규정을 적용하기도 했다. 미등기전세의 전세금반환청구권을 전세계약 자체와 분리하여 양도할 수 있다는 판례는 임대차의 규정을 따른 판례다. 미등기전세물의 통상의 수선의무와 관리의무를 미등기전세자에게 부담시키는 판례는 전세권의 규정을 따른 판례다. 미등기전세는 그 본질이 채권이지만, 채권의 성질에 반하지 않는 한 전세권의 규정이 유추적용된다고 보아야 한다.
그러나 1983년 미등기전세에 대해 주택임대차보호법을 준용하는 주택임대차보호법 제12조가 신설되었다. 이 때 전세금은 임대차의 보증금으로 보았다. 미등기전세에도 주택임대차보호법 제3조의 대항력과 제3조의2의 우선변제력이 인정되기에 이르렀다. 주택임대차보호법 제3조의3의 임차권등기명령제도도 미등기전세에 적용되어 미등기전세도 등기할 수 있게 되었다. 그러나 이 경우에도 미등기전세는 주택임차권으로 등기되는 것이지 전세권으로 등기되는 것은 아니라고 한다.
5.1.2. 전세권의 규율의 변천
1984년 전세권자의 보호를 위한 민법 개정으로 전세권에 우선변제권을 부여하고, 주택임대차보호법의 규정을 전세권에 도입하게 되었다. 건물전세권의 최단존속기간 1년을 보장하게 되었다(제312조 제2항). 법정갱신제도를 신설하였다(제312조 제4항). 전세금증감청구권(제312조의2)를 신설하였다. 전세권에 -경매청구권만 인정했었는데,- 우선변제권(제318조)을 인정하였다.5.1.3. 부동산임대차의 규율의 변천
민법은 부동산임차인의 보호를 위해 많은 규정을 신설했다. "매매는 임대차를 깨뜨린다"는 원칙에 따라 임차인은 주택의 새로운 소유자에 대항할 수 없었는데, 이 원칙의 문제점을 해결하기 위해 부동산임대차의 등기(제612조)를 허용하였다.[28] 그럼에도 부동산임대차의 등기는 임대인의 협력이 있고 반대가 없어야 가능하다는 한계가 있었다.[29] 마침내 1981년 주택임대차보호법에 의해 주택임차권에 대항력이 부여되고 우선변제권이 확보되었다.[1] 나대지 혹은 건물과 부속 토지만 설정 가능하다. 아예 건물이 없는 나대지는 전세권을 설정할 수 있으나, 건물이 있는 토지의 경우는 토지에만 전세권을 설정할 수는 없다. 토지전세권의 경우 건물 전세권과는 달리 최소기한이 없고(건물은 최하1년), 법정갱신권도 인정되지 않는다.[2] 이와 달리 임차권자는 임대인에게 필요비상환을 청구할 수 있다.[3] 민법의 전세권 장에서는 "존속기간"이라는 표현을 쓰고 모두 "존속기간"이라고 나와 있는데, '용익기간'이라고 해야 옳다. 소위 "존속기간"이 만료되었다고 해도 전세권의 용익물권성이 소멸할 뿐이지 전세금반환청구권(피담보채권)의 담보물권으로서 전세권은 여전히 '존속'하기 때문이다. 즉, "존속기간"이 끝났는데도 '존속'하는 것이다. 그러니 "존속기간"이 아니라 '용익기간'이라고 해야 정확한 표현이 된다.[4] 이처럼 최장용익기간의 제한을 둔다는 점에서 전세권은 지상권과 다르다. 최단용익기간의 제한 없이 최장용익기간만을 제한하는 것은 전세금을 돌려받아야 하는 전세권자를 보호하기 위함으로 보인다.[5] 약정 전세금의 5% 이상 올릴 수 없다. 또한 전세권설정계약이 있은 날이나 가장 최근의 증액이 있은 날로부터 1년이 지나기 전에는 증액을 청구할 수 없다(민법 제312조의2 단서의 시행에 관한 규정).[6] 전세권의 목적인 부동산은 1필의 토지, 1동의 건물이어야 할 필요는 없다. 1필의 토지의 일부, 1동의 건물의 일부여도 전세권의 목적이 될 수 있다.[7] 토지를 용법에 따라 사용하고 수익하면서 공작물이나 건물을 소유할 수도 있다.[8] 담보물권은 피담보채권에 수반한다. 전세권이 담보물권이라면, 전세금반환청구권이 피담보채권이 될 것이다.[9] 남효순, 로스쿨 민법3: 권리의 보전과 담보[10] 이와 반대로 임대차계약의 경우 채권계약 자체에 의해 임차권이 성립한다.[11] 이 때의 점유이전청구권은 물권적 청구권과는 다르다.[12] 전질권이 (책임전질의 경우) 원질권을 기초로 원질권의 범위 내에서 성립하는 것과 마찬가지다.[13] 전질권의 설정에서 (책임전질의 경우) 원질권설정자의 동의가 필요 없었던 것과 마찬가지다.[14] 이는 책임전질(제336조)과 동일하다.[15] 남효순, 로스쿨 민법 3 권리의 보전과 담보[16] 해당 부동산의 일부분에 전세권을 등기해놓았을 경우는 전체에 대한 집행력은 없고, 임차금 반환 소송처럼 전세금 반환소송을 해서 판결에 의한 강제집행을 해야한다.[17] 일반적인 전세 계약에서는 전대차가 불가능하며, 전대차를 하게 될 경우 대항력이 상실된다.[18] 다만 일반적인 전세 계약도 전세보증금을 담보로 대출을 받을 수 있다. 그러나 이는 어디까지나 보증금에 대한 대출이고 전세권은. 권리 자체로 대출을 받을 수 있다. 즉 전세권 외 전세보증금대출이 추가로 가능하다. 기업들이 사택이나 관사를 임대 형태로 갖추는 경우 전세권을 설정하는게 이렇게 전세권과 전세보증금을 담보로 한 이중 대출이 가능하기 때문이다.[19] 2010년 이후, 주택임대차인 경우는, 배당금액 ½범위 내에서, 서울 7,500만원 이하 중 2,500만원, 과밀억제권역에서 6,500만원 이하 중 2,200만원, 인천광역시의 과밀억제구역 일부를 제외한 광역시 및 안산,김포,용인,광주 5,500만원 이하 중 1,900만원, 기타시·군 4000만원 이하 중 1,400만원.[20] 만약 등기부에서 선순위 채권자에 의한 민사집행인 경우는 대항력이 없다.[21] 임대차보호법의 적용을 받는 임대차 계약의 경우 토지부분에도 당연히 임대차 계약을 한 것으로 보아 토지매각 가격에도 배당이 된다.[22] 윤대성 한국 전세권법 연구[23] 특히 일제강점기[24] 정확히는 전당이라 부르던 제도[25] 아예 헌법 제121조 제1항(!)으로 못박아 놨다[26] 저당권에 더 가까운거 아니었냐고 반문할수도 있는데 저당권과 전세권의 차이는 점유하여 사용 수익이 가능한 용익물권이 있냐 없냐의 차이가 있다, 소유권을 제외하고 용익물권과 담보물권을 동시에!!! 가지는 물권은 전세권 밖에 없고 농지에 대한 소유권은 농지취득자격증명과 같은 방법으로 제한하고 있지만 전세권은 그러하지 못하기에 농업인이 아닌자가 농지를 사용하는것을 막기 위해 처음부터 전세권을 설정할 수 없도록 제한하는것 이다.[27] '채권적 전세권'이라고 부르는 이들이 있다. 그러나 등기는 '신성한' 물권의 성립요소다. 등기 없는 미등기전세를 물권이라 할 수 없고, 감히 채권적 전세'권'이라 '참칭'해서는 안 된다. 앞 문장은 무언가 소수설을 좋아하시는 법학교수님이나 법조인 분이 쓰신 듯 하고, 편의상 물권처럼 채권적 전세권이라 얘기하는 거지만 물권 법정주의에 의해 물권은 민법에 규정된 형태로만 인정되므로 채권적 전세권은 정식 법학 용어가 아니다. 실제로는 채권이지만, 임대차 보호법이라는 특별법으로 물권과 비슷한 효력이 있는 경우라 볼 수 있다. 실무에서 많이 사용하나 민법에는 규정되어 있지 않은 비전형담보와 비슷한 경우다.[28] 등기는물권의 성립요건이고, 채권은 등기를 요건으로 하지 않는데, 임차권은 채권임에도, 예외적으로 등기를 허용한 것이다.[29] 임대인이 임대차등기에 협력할 유인이 없었다.