| 민법 물권법 | ||
| 제1장 물권총칙 | 제2장 점유권 | 제3장 소유권 |
| 제4장 지상권 | 제5장 지역권 | 제6장 전세권 |
| 제7장 유치권 | 제8장 질권 | 제9장 저당권 |
1. 개요
질권(質權)은 민법이 규정하고 있는 담보물권 중 하나다.담보물권이라는 속성, 저당권과 유사한 특징으로 인해 민법상 물권 중에서 존재감이 없는 편이다. 그러나 저당권과는 확연히 구분되는 물권이다.
질권은 채무자가 채권의 담보로 제공한 물건 및 기타 권리에 담보를 설정하여 채권자가 채무자로 하여금 채무를 이행하도록 강제하는 권리이다. 가장 대표적인 사례가 전당포. 법학 수업에서 질권을 설명할 때 항상 나오는 예시이기도 하다.[1]
질권을 설정하기 위해서는 반드시 담보로 제공하려는 물건을 채권자에게 인도하여야 한다. 이때 인도의 방법으로는 간이인도,목적물반환청구권의 양도도 가능하다고 아니할 수 없지만 점유개정은 된다고 할 수 없다. 민법상 물건에는 부동산도 포함되나, 부동산에 질권을 설정할 수는 없다. 부동산은 그 특성상 임의대로 이리저리 옮길 수 있는 재산이 아니기 때문. 1960년 제정된 민법 이전의 관습법상[2]에서는 부동산질권이라는 개념도 있었으나[3], 부동산 소유자의 권리보호를 위하여 현행 민법에서 부동산질권이라는 개념을 폐지하였다. 부동산을 담보로 제공하는 것에 대해서는 저당권을 참조. 이외 채권이나 주식 등에 대해서도 질권 설정이 가능하며 이를 권리질권이라고 한다.
만약 채무자가 기한 안에 채무를 이행하지 못할 경우 채권자는 질권을 설정한 물건을 경매처분하여 대금을 배당받거나 간이변제충당의 방법에 의해 채권을 회수할 수 있다.
위의 내용을 종합해 볼 때 질권과 저당권의 가장 큰 차이점은 담보물에 대한 채권자의 점유 유무이다. 다시 말해, 담보를 누가 갖고 있을 건지가 차이이다. 둘 다 채권자에게 미래에 일종의 처분권을 맡기는 셈인데, 문제는 부동산은 움직이거나 사라지거나 하는 개념이 아니다. 그러므로 저당권 설정 대상인 부동산은 등기라는 소유자 및 권리자 확인 시스템이 갖춰져 있어[4] 저당권자가 해당 부동산을 점유하고 있지 않더라도 법적으로 등기를 함으로써 그 처분에 영향력을 행사할 수 있다. 그냥 소유자는 채무자 그대로인 셈. 그러나 질권 설정 대상인 물건(동산)의 처분에 있어서는 현 점유자를 가지고 있는 사람으로 추정하고 있으므로,[5] 채권자가 질권이 설정된 물건을 점유한다. 공통점은 담보물의 경매대금으로부터 채권을 우선변제 받을 수 있다는 것이다.
2. 종류
질권은 채무자가 담보로 제공한 것이 물건[6]이냐, 혹은 권리(채권)냐에 따라 동산질권과 채권질권으로 나뉜다. 양자는 둘 다 채권을 담보할 목적으로 채무자가 채권자에게 뭔가를 제공한다는 사실은 동일하나, 담보가 되는 물건 혹은 권리를 채권자에게 넘기고 또 그렇게 받은 담보물로 채권자가 담보권을 실행하는 과정에서 약간의 차이를 보인다.2.1. 동산질권
- 동산질권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자가 제공한 동산을 점유하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다(제329조).
- 질권의 설정은 질권자에게 목적물을 인도함으로써 그 효력이 생긴다(제330조).
- 질권은 양도할 수 없는 물건을 목적으로 하지 못한다(제331조).
- 질권자는 설정자로 하여금 질물의 점유를 하게 하지 못한다(제332조).
예를 들어, 철수가 영희에게 100만 원의 채무를 지는 상황을 가정해보자. 철수가 채무의 담보로서 자신의 500만 원짜리 명품시계를 영희에게 제공하는 계약(질권설정계약)을 체결하고 실제로 시계를 넘겼다면(인도), 영희는 철수의 시계에 대해 질권을 취득한다. 영희는 철수가 100만 원 전부를 갚기 전까지는 시계를 돌려주지 않을 수 있고, 심지어 시계를 경매에 내다 팔아 얻은 500만 원으로 자신의 채권을 우선적으로 변제받을 수 있다. 물론 남은 400만 원은 철수에게 돌려줘야겠지만.
한편, 채권자는 그 물건(이하 "질물")을 가지고 있는 동안 물건이 훼손되지 않도록 안전하게 관리하여야 하며, 채무자의 허락 없이는 물건을 사용하거나 처분하지 못한다. 채권자가 이러한 주의의무를 지키지 않은 경우 채무자는 질권의 소멸을 청구할 수 있고, 채권자는 채무자에게 질물을 반환해야한다.
동산질권은 등기가 불가능하다.
2.2. 권리질권
권리를 목적으로 하는 질권이다. 동산질권과 달리 권리질권은 등기가 가능하다.아래의 채권질권 역시 권리질권의 한 유형이다. 채권이 아닌 지적재산권, 주식 등에 대해서도 질권을 설정할 수 있음은 물론이다.
권리질권은 당사자간의 특약으로 배제 가능하나, 이는 선의무과실의 제3자에게는 대항할 수 없다. 동산질권이 '목적물의 인도'를 요하였다면 권리질권은 '채권증서의 교부'를 요한다. 하지만 당사간의 합의하에 교부했다 인정할 수 있다.
권리질권이 설정될 때 권리질권설정자가 제3채무자에게 양도 후 통지하거나 승낙을 받아야 하는데 해지할 때는 권리질권설정자가 아닌 권리질권자가 제3채무자에게 통지를 해야 한다. 해지후에는 권리질권설정자와 제3채무자는 원래의 채권관계를 회복한다.
권리질권이 설정되고 난 뒤 제3채무자는 권리질권설정자에 대한 채무를 전부 변제하였다는 사실로 권리질권자에게 대항할 수 없다. 제3채무자와 권리질권설정자 사이의 상계합의 또한 권리질권자에게 대항할 수 없다. 다시 말해, 상계합의를 이유로 권리질권자의 권리를 침해할 수는 없다. 하지만 제3채무자와 권리질권설정자의 상계합의는 여전히 유효하다. 또한, 권리질권의 목적물이 된 채권을 권리질권설정자가 다른 이에게 채권양도할 수 있다.
권리질권자가 권리질권을 실행하기 위해서는 우선 제3채무자의 채무가 변제기에 도래해야 하고, 권리질권설정자의 채무 또한 변제기에 도래해야 한다. 그렇게 되면, 권리질권자는 제3채무자에게 직접청구를 할 수 있다. 이때 제3채무자의 채무가 먼저 변제기에 이르면 채권자인 권리질권설정자가 못 먹게 법원에 공탁신청을 할 수 있다. 참고로 공탁된 금전은 대부분 신한은행에 맡겨진다.
2.2.1. 채권질권
동산질권과 달리 채무자가 물건을 담보로 제공하는 것이 아니라 채무자가 또 다른 사람(이하 "제3채무자")에게 가진 채권을 담보로 제공하는 경우를 말한다. 위의 철수-영희 사례로 돌아가보자면 철수가 영희에게 명품시계가 아닌, 철수 자신이 민수에게 가진 200만 원 채권을 영희에게 제공하는 것이다. 영희는 만약 철수에게 100만 원을 못 받더라도 그만큼을 민수에게 받으면 되므로[7] 철수에 대한 채권이 담보된다. 당연하지만 질권이 성립된 이후로, 영희가 100만 원을 모두 변제받는 등으로 질권이 소멸하기 전까지는 철수는 민수로부터 돈을 받을 수 없다.
금융덕들에게는 어떤 카드사가 계열사 은행의 예금에 질권을 설정한 만큼 신용카드 한도를 주는 방식으로 카드 영업을 해서 잘 알려진 물권이다. 보통은 부동산 거래 때문에 저당권을 더 빠삭하게 아는 경우가 많지만, 한도놀이 하는 금융덕들은 한때 자비로웠던 그것 덕분에 질권을 더 잘 알고 있을 정도.
2.2.1.1. 담보부채권의 입질
담보부채권을 질물로 입질할 수 있음은 물론이다. 담보부채권 역시 권리이고, 이를 목적으로 채권질권을 설정할 수 있다. 가령 저당권부채권의 입질, 질권부채권의 입질, 유치권부채권의 입질이 가능하다.판례에 따라 저당권부채권의 입질의 경우 저당권의 부종성상 질권의 공시를 위해 저당권에 질권의 부기등기를 반드시 해야 한다. 저당권의 이전의 부기등기가 아니라 질권의 부기등기를 하여야 한다.
질권부채권의 입질의 경우 질물을 인도하여야 한다. 질권에 부기등기를 할 수는 없다. 권리질권의 설정방법이 권리의 양도방법을 따르면 되기에 질권부채권의 입질 역시 채권의 양도 방법에 따라 채무자에게 입질의 사실을 통지하거나 승낙을 받으면 그만이 아니냐고 할 수 있으나 천만의 말씀이다. 남효순 교수는 분명히 질물이 인도되어야 한다고 말하고 있다.
그 이유는, 질권부채권을 목적으로 하는 질권의 질권자는 먼저 자신의 채권을 질권부채권자에게 청구할 수 있고, 불이행한다면 그 다음으로 질권부채권자의 채무자에 대한 채권을 청구할 수 있고, 마지막으로 질권부채권의 질권을 실행할 수 있어야 한다. 질권의 실행이란 곧 질물의 경매이다. 그런데 질물을 경매하려면 질물을 점유하고 있어야 하고 그러려면 질물이 질권부채권의 질권자에게 인도되어야 하는 것이다.
2.3. 전질
전질(轉質)제336조(전질권) 질권자는 그 권리의 범위내에서 자기의 책임으로 질물을 전질할 수 있다. 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다.
질권자가 질물에 다시 질권을 설정하는 것을 전질이라 한다. 전질의 법적 성질을 두고 '채권·질권공동입질설'과 '질물재입질설'이 대립한다. 채권·질권 공동입질설은 질권설정자가 질권자에게 질권과 채권을 입질한다는 설명이고, 질물재입질설은 질권설정자가 질권자에게 질물을 다시 입질한다는 설명이다. 통설은 채권·질권 공동입질설을 따른다. 곽윤직, 김준호, 지원림 교수 등도 채권·질권 공동입질설이 당연하다고 서술한다.
이처럼 통설이 하나같이 채권·질권 공동입질설을 취하지만 달리 생각할 수 있다. 남효순 교수 등이 주장하는 질물재입질설이 타당하다는 견해에 따라 생각해보면,
첫째, 민법 제336조의 문언은 분명히 '질물을 전질할 수 있다'고 규정하고 있다.
둘째, 채권·질권 공동입질설에 따르면 '질권부채권의 입질'과 '전질'을 구별할 수 없게 된다. 질권부채권의 입질은 권리질권의 설정인데 그렇다면 전질을 권리질권 절이 아닌 동산질권 절에 규정한 민법의 편제와 맞지 않게 된다. 전질이 질권부채권의 입질이었다면 권리질권 절에 저당권부채권의 입질 조항 밑에 삽입하였어야 옳은 것이지 지금의 편제처럼 동산질권 절에 규정할 까닭이 없다.
셋째, 책임전질에 대하여 질권과 채권의 부종성을 이유로 채권·질권 공동입질설을 인정해야 한다고 하는 통설이 승낙전질에 대해서는 질권과 채권의 부종성을 완화하는 질물재입질설을 인정하는 것은 모순이라 하겠다.
넷째, 민법은 전질권과 함께 전전세, 전대도 규정하는데, 전전세는 전세'물'에 대하여, 전대는 임차'물'에 대하여 성립하니, 체계적 조화상, 전질도 질'물'에 대하여 성립한다고 보아야 한다.
다섯째, 채권·질권 공동입질설은 민법 제337조의 대항요건이 채권질권의 대항요건을 규정한 제349조의 반복이고 이를 근거로 전질을 채권질이라고 주장하는데, 제337조의 전질의 대항요건은 전질권자의 보호를 위한 규정일 따름이다.
둘째, 채권·질권 공동입질설에 따르면 '질권부채권의 입질'과 '전질'을 구별할 수 없게 된다. 질권부채권의 입질은 권리질권의 설정인데 그렇다면 전질을 권리질권 절이 아닌 동산질권 절에 규정한 민법의 편제와 맞지 않게 된다. 전질이 질권부채권의 입질이었다면 권리질권 절에 저당권부채권의 입질 조항 밑에 삽입하였어야 옳은 것이지 지금의 편제처럼 동산질권 절에 규정할 까닭이 없다.
셋째, 책임전질에 대하여 질권과 채권의 부종성을 이유로 채권·질권 공동입질설을 인정해야 한다고 하는 통설이 승낙전질에 대해서는 질권과 채권의 부종성을 완화하는 질물재입질설을 인정하는 것은 모순이라 하겠다.
넷째, 민법은 전질권과 함께 전전세, 전대도 규정하는데, 전전세는 전세'물'에 대하여, 전대는 임차'물'에 대하여 성립하니, 체계적 조화상, 전질도 질'물'에 대하여 성립한다고 보아야 한다.
다섯째, 채권·질권 공동입질설은 민법 제337조의 대항요건이 채권질권의 대항요건을 규정한 제349조의 반복이고 이를 근거로 전질을 채권질이라고 주장하는데, 제337조의 전질의 대항요건은 전질권자의 보호를 위한 규정일 따름이다.
전질에는 책임전질과 승낙전질이 있다. 질권자가 자기의 책임으로 채무자의 승낙 없이 전질을 하는 것을 책임전질이라 한다. 질권자가 채무자의 승낙을 받아 전질을 하는 것을 승낙전질이라 한다.
민법은 제336조에서 책임전질을 규정하고 있다.
제336조(전질권) 질권자는 그 권리의 범위내에서 자기의 책임으로 질물을 전질할 수 있다. 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다.
책임전질의 경우 전질하지 않았으면 없었을 불가항력에 대한 책임을 져야 한다. 그러나 다음에 나올 승낙전질의 경우에는 질물소유자의 승낙에 기한 질물의 재입질로서 불가항력에 기한 책임이 가중되지 않는다는 것이 통설이다.승낙전질을 직접적으로 규정하는 민법 조문은 없다. 승낙전질은 제324조의 반대해석을 제343조에서 준용함을 근거로 한다. 승낙전질의 개념을 부정하고 초과전질을 규정해야 한다는 소수설도 있다.
제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.
②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.
③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.
②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.
③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.
제343조(준용규정) 제249조 내지 제251조, 제321조 내지 제325조의 규정은 동산질권에 준용한다.
책임전질에서 질권설정자(원질권자)는 무과실의 책임을 부담할 위험이 있다. 책임전질에서 질권설정자(원질권자)는 원질권을 초과하는 범위에서 전질권을 설정할 수 없다. 다시 말해 원질권의 피담보채권액보다 전질권의 피담보채권액이 클 수 없다. 원질권의 피담보채권액의 변제기가 전질권의 피담보채권액의 변제기보다 빠를 수 없다[8]채권·질권공동입질설을 따르는 책임전질에서[9]채무자(원질권설정자)가 채권을 변제하여 원질권이 소멸하면 전질권도 소멸한다. 그러나 책임전질에서[10]채무자(원질권설정자)가 채권을 변제하여 원질권이 소멸하더라도, 전질권은 소멸하지 않는다. 채무자가 질권자의 질권설정의 통지를 받은 경우, 전질권자의 동의 없이 질권자에게 변제하여도 이로써 전질권자에게 대항하지 못한다.[11]
동일한 질물에 복수의 질권이 설정될 때 질권의 순위는 질권의 설정의 선후(질물의 점유의 선후)에 따른다. 이에 따르면 원질권이 전질권보다 선순위이다. 원질권이 1순위질권이라면 전질권은 2순위질권이다. (재전질권은 3순위질권일 것이다.)[차이점] 그러나 질권이 실행되었을 때에는 재전질권자, 전질권자, 원질권자의 순서로 사실상 우선 변제를 받게 될 것이다. 남효순 교수의 견해에 따라 논리를 전개하면 다음과 같다.
시간에서 선행하는 권리는 우선순위에 있어야 하는 원칙과는 반대로, 전질권이 원질권보다 우선만족을 얻는 것이 전질 설정 당시의 묵시적 합의이다. 전질권은 원질권에 기초하여 원질권의 범위 내에서 보호를 얻어야 한다. 상술한 질권부 채권의 입질의 경우에서와 마찬가지로, 전질권자 역시 자기의 채권의 이행청구권 뿐 아니라 원질권자의 채권에 대한 추심 권능을 갖는다. 이는 전질권자의 보호를 위해 전질의 본질적 속성에서 비롯한다고 본다. 그렇다면 원질권자가 질권을 실행하여 채권의 만족을 얻으면 그에 대해서 전질권자가 추심을 할 수 있고 이는 결국 전질권자가 우선변제를 받는 결과나 다름없다. 그러므로 전질권자[13]는 원질권자[14]의 피담보채권의 범위 내에서 자신의 피담보채권의 만족을 얻는다. 실무상으로는 전질권자의 피담보채권의 변제기가 원질권의 피담보채권의 변제기보다 먼저 도래하도록 약정이 될 것이다. 전질권자가 질권을 실행하면 원질권 역시 소멸한다. 이는 후순위저당권자의 저당권의 실행으로 저당물이 매각되면 선순위저당권도 함께 소멸하는 민사집행법상의 소거주의 역시 질권에 적용되기 때문이다.
승낙전질에서 질권설정자(원질권자)는 무과실의 책임을 부담할 위험이 없다. 승낙전질에서 질권설정자(원질권자)는 원질권을 초과하는 범위에서 전질권을 설정할 수 있다. 채무자의 승낙을 받았기 때문이다. 다시 말해 원질권의 피담보채권액보다 전질권의 피담보채권액이 클 수 있다. 원질권의 피담보채권액의 변제기가 전질권의 피담보채권액의 변제기보다 빠를 수 있다. 승낙전질에서 채무자(원질권설정자)가 채권을 변제하여 원질권이 소멸하면, 전질권은 소멸하지 않는다. 승낙전질에서 전질권과 원질권은 별개의 질권이다.
2.3.1. 재전질
再轉質전질권자가 다시 전질을 하는 재전질도 가능하다.
서울법대 남효순 교수의 민법 강의를 제외한 대부분의 민법 강의가 이 개념을 놓치고 있다. 질권 자체를 비중을 두지 않고 수업하고 생략하기 일쑤이며 전질에 대해서는 더욱 그러하고 재전질과 재재전질의 가능성에 대해서는 언급조차 하지 않는다.
재재전질, 재재재전질도 마찬가지로 가능하다.
3. 관련문서
[1] 질권이 잘 사용되지 않고 또, 각종 민법이나 물권법 시험에도 잘 안나오는 이유. 가장 대표적인게 전당포인데 애시당초 전당포 자체가 사양업종이다. 또, 동산의 특성상 큰돈이 걸리지도 않으니 아무래도 법원에 갈 일도 별로 많지 않다.[2] 정확히는 조선민사령이 부동산 물권에 있어서 관습법을 적용하도록 하고, 관습법에 부동산질권이 있었다.[3] 이에 현행 민법의 부칙 제14조로 민법 이전의 부동산질권의 경우 구법을 적용하였다. 민법 부칙 제14조 (존속되는 물권) 본법 시행일전에 설정한 영소작권 또는 부동산질권에 관하여는 구법의 규정을 적용한다. 그러나 본법 시행일후에는 이를 갱신하지 못한다.[4] 물론 등기가 100% 완벽한 것은 아니다. 대한민국에서는 등기의 공신력을 인정하지 않는다. 본인의 소유가 아니라도 등기할 수 있는 경우들이 왕왕 있기 때문.[5] 지갑을 들고 다니는 사람을 소유자로 보지 그것의 소유권을 일일이 물어보지 않는 것과 같다.[6] 그중에서도 동산[7] 민수는 영희에게 200만 원을 다 갚을 필요는 없다. 당초 영희의 채권인 100만 원만 갚으면 된다.[8] 이렇게 되면 전질권의 존속기간이 원질권의 존속기간을 '초과'하는 것이 된다.[9] 원질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 승낙을 받지 못했다면[10] 원질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 승낙을 받았다면[11] 민법제337조제2항[차이점] 채권질권 공동입질설을 취하면 제한물권에 다시 제한물권을 설정하는 것이 된다. 비유컨데 전세권에 부기등기로 저당권을 설정한 것과 같다. 그러나 이것을 두고 선순위 전세권 이후에 후순위 저당권을 설정한 것이라고는 하지 않는다. 따라서 전질권자가 원질권자보다 우선변제받는 것은 당연하다. 저당권부 채권을 입질할 경우 저당권에 질권설정의 부기등기를 해야 하는 것을 생각해 보라(제348조).[13] 2순위질권자[14] 1순위질권자