지상권

1. 개요

민법 제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

[ 제280조~제290조 펼치기 · 접기 ]: 제280조(존속기간을 약정한 지상권)
①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.
제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)
①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.
제282조(지상권의 양도, 임대) 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.
제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
제284조(갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.
제285조(수거의무, 매수청구권)
①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.
제286조(지료증감청구권) 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.
제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지) 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.
제289조(강행규정) 제280조 내지 제287조의 규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다.
제289조의2(구분지상권)
①지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.
제290조(준용규정)
①제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
②제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다.

타인의 토지에 건물을 비롯한 공작물이나 수목(樹木)을 소유하기 위한 권리이다.[1] 대한민국에서는 토지와 그 위의 정착물(건물 등의 공작물, 수목(입목))을 서로 별개로 취급한다. 따라서 토지의 소유자와 건물 등의 정착물을 소유한 자가 다른 경우가 가능한 것. 따라서 건물의 소유자가 토지에 대한 지상권[2]을 가지고 있다면 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 있다.[3]

여기서 ‘지상’은 문자 그대로의 뜻인 물리적 ‘위‘뿐만 아닌, ’아래(지하)‘까지 포괄하는 개념이다. 후자의 대표적 예시가 해당 토지에 지어진 건물의 지하층이나, 구분지상권 항목에서 후술할 지하철 등.

독일 민법의 경우 지상물은 토지에 따른다(superficies solo cedit)라는 로마법의 원칙에 따라 건물을 별개의 부동산으로 인정하지 않는다. 즉 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 없다. 독일법의 지상권[4]은 대한민국으로 치면 99년 짜리 임차권이다.[5]

한국법의 지상권은 타인의 토지상의 건물을 소유하면서 타인의 토지를 이용하기 위한 권리이다. 가령, 갑이 모텔을 짓고 싶어한다고 해 보자. 지리적 여건, 교통, 지가 등을 고려하여 갑은 A토지에 모텔을 건설하는 것이 가장 효율적이라고 판단하여 A토지를 소유하고 있는 을로부터 해당 토지를 매입했다. 이후 그 토지 위에 모텔을 건설하려고 보니 병이 지상권을 갖고 있다면 갑은 그 토지를 소유하고 있음에도 불구하고 모텔을 그 토지 위에 건설할 수 없다. 이처럼 지상권은, 토지 소유자의 토지에 대한 사용 및 수익을 배제하는 기능을 한다.

지상권은 토지를 지배하는 지배권이다. 민법 제279조, 제280조, 제281조, 제282조, 제289조의2는 지배권 규정이다. 그러나 지상권은 지배권이기만 한 것이 아니다. 지상권자의 권리와 의무로서 계약갱신청구권(제283조 제1항), 지상물원상회복의무(제285조 제1항)이 있다. 이는 청구권 규정이다. 지상권설정자의 권리인 지상물매수청구권(제285조 제2항), 지료증액청구권(제286조 제1항), 지상권소멸청구권(제287조, 제288조)도 있다. 지상권자의 권리인 지상물매수청구권(제283조 제2항), 지료감액청구권(제386조 제1항)도 있다. 이는 형성권 규정이다.[6]

이러한 청구권과 형성권은 물건에 대한 권리가 아니라, 물건의 지배를 매개로 하는 사람에 대한 청구권이자 사람에 대한 형성권이다. 이러한 청구권과 형성권은 단순히 지배권의 효력이 아니라, 지상권이라는 물권에 기해 발생하는 권리이다. 지상권 관계라는 물권 관계에 대한 규정들인 것이다.[7]

2. 지상권의 종류

2.1. 약정지상권(계약에 의한 지상권)

제280조(존속기간을 약정한 지상권)
①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.
제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권)
①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.

지상권도 부동산 물권이므로, 부동산 물권변동의 일반법리에 따라 물권적 합의와 등기에 의하여 성립하게 된다. 즉 지상권의 경우 지상권자와 지상권설정자 사이의 지상권설정계약(물권적 합의)과, 목적물에 대한 지상권설정등기(등기)에 의해 그 효력이 발생한다.

이 경우 지료에 관해서는 당사자 간 합의의 내용에 따르게 되는데, 이를 무상으로 정하는 합의도 유효하며 지료는 약정지상권의 성립요건이 아니라고 볼 것이다. 민법상 지상권에 대한 최장 존속 기간은 정해진 바가 없어(99다66410판결), 당사자 간의 약정에 따라 영구적으로 지상권을 설정하는 것도 가능하다. 하지만 목적물의 특성 등에 따라 각각 30년, 15년, 5년의 최단존속기간 제한이 존재한다. 존속 기간을 적용하지 않는 경우에는 최단존속기간을 그 존속기간으로 본다.

2.1.1. 담보지상권

담보지상권이란 은행 등의 채권자가 저당권(근저당권)을 설정해주면서 담보가치의 훼손을 막기 위해 추가적으로 설정하는 지상권을 의미한다. 공식적인 법률용어[8]는 아니고, 거래의 실제에서 흔히 나타나는 방식이다. 병존지상권이라고도 한다.

담보지상권은 근저당권과 함께 설정되는 경우를 흔히 볼 수 있는데, 판례는 담보지상권도 실질은 담보물권에 지나지 않으므로, 담보물권의 부종성에 따라 피담보채권이 소멸하는 등으로 담보권이 소멸한 경우 그 지상권도 함께 부종하여 소멸한다고 한다.(2011다6342판결) 이처럼 실질적으로 지상물을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하고자 설정되지도 않은 지상권을 유효한 것으로 인정하면서, 그 실질을 담보물권과 같이 보는 태도는 물권의 내용과 형식은 법률로 정한다는 물권법정주의에 반하는 것이라는 비판이 있지만, 전술한 바와 같이 판례는 지상권의 소멸을 인정하며, 통설도 같은 태도이다(양창수; 김형석; 지원림; 송덕수 등. 반대: 윤진수 등).

또한 판례는 특별한 사정이 없다면 아예 지상권의 기본 목적인 지상권설정자(채무자)의 사용·수익권까지 인정하고 지상권자(채권자)의 사용·수익권을 부정한다.(2015다69907판결(채무자의 사용·수익권 인정), 2006다586판결(채권자의 사용·수익권 부정)) 즉, 담보지상권은 담보가치의 하락을 막고자 하는 데에 그 목적이 있으므로, 담보가치의 하락을 막고자 하는 범위 내라면 토지의 소유자(채무자)가 토지를 사용해도 된다는 것이다. 특히 이런 경우 부합된 물건 역시 토지의 소유자(채무자)로부터 발생할 수 있다. 또한 지상권자의 사용·수익권도 부정되므로 지상권자는 지료 상당의 부당이득도 청구할 수 없으며, 소유자를 상대로뿐만 아니라 토지를 불법점유한 제3자에게도 부당이득을 청구할 수 없다.

이처럼 사실상 저당권처럼 운용되고 있지만, 실제로 소송법상에는 저당권과 그 지위가 다르다. 예컨대, 저당권을 설정해준 물상보증인은 피담보채무액을 확인하는 확인의 소가 허용된다. (2002다20742판결) 그러나 담보지상권만을 가지고서 피담보채무액을 확인하는 확인의 소를 인정할 수는 없다.(2015다65042판결) 담보지상권에는 원칙적으로 피담보채무가 없기 때문이다.

2.2. 법정지상권

일반적으로 계약에 의해 지상권이 설정된다면 계약에 의하지 않고도 설정되는 지상권이 있다. 법정지상권이 계약에 의하지 않고도 성립하는 지상권인데 크게 다음 4가지로 나뉜다.

전세권에 의한 지상권
저당권에 의한 지상권
가등기담보법 및 입목등기법에 의한 법정지상권
관습법상의 법정지상권

자세한 내용은 법정지상권 문서 참조.

3. 구분지상권

제289조의2(구분지상권)
① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.

위 법문대로 지하와 공중에 대해 문제되는 지상권이다. 지하라면 내 땅 밑으로 지나가는 지하철이, 공중이라면 내 농지 위로 지나가는 한전의 송전선이 대표적인 예시이다. 2020년대 들어서는 GTX-A, GTX-C에서 잇달아 문제되고 있다. 이러한 공익사업에서는 행정법의 규율 영역이 되어 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률/손실보상의 종류와 기준 등이 있다. 법원은 문제 없다는 입장이고 국회는 한 술 더 떠서 보상비를 0원으로 만들자는 입법을 시도하기도 했다.

만약 지하철이 어느 대학의 부지를 지날 경우, 십중팔구 해당 지하철의 소유자(보통 해당 지자체)가 그 대학의 부지에 대해 지상권을 설정해 두었을 것이다. 이런 지상권을 구분지상권이라 하며 땅으로부터 일정 깊이의 지하나 일정 높이의 지상을 지정하여 지상권을 설정한다. 구분지상권의 경우 지상의 지형이나 수목 등을 특약 등에 의하지 않고 변경이나 벌채가 불가능하다. 롤러코스터 타이쿤 게임에 나오는 ‘건설권’이 바로 이 구분지상권과 유사하다.

4. 지상권의 효력

4.1. 지상권의 양도와 임대

제282조(지상권의 양도, 임대) 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

지상권도 별개의 독립된 물권이기 때문에 이를 마음대로 처분할 수 있다. 지상권의 목적을 정하고 설정하였더라도 자유로운 양도를 할 수도 있다.(90다15716판결) 예를 들어, 지상권설정자는 나무를 벨 수 있는 벌채권을 주기 위한 지상권을 설정해줬으나, 지상권자가 이를 임의로 처분한 경우이다. 대법원은 지상권에는 부종성이 없어 벌채권을 소멸되더라도 양도가 가능하다고 판시하였다.

건물이랑 따로 처분할 수도 있다.(78다52판결) 즉, 토지의 소유자는 갑, 지상권자는 을, 건물의 소유자는 병인 경우도 가능하다는 것이다. 집합건물의 경우에는 대지권만을 양도해서 분리할 수는 없는 것이 원칙이지만,^{집합건물법 제20조 제2항}[9] 집합건물을 경매로 획득한 경우 그 법정지상권은 분리해서 양도할 수 있다.(2000다1976판결)

지상권을 임대할 수도 있다. 이 경우, 민법상 임대차가 다시 적용되어 임대차가 별도로 임대청구권이나 매수청구권을 행사할 수도 있게 된다. 심지어 소유자의 승낙이 없거나 의사에 반하더라도 임대가 가능하다. 지상권과 달리 일반 임대차의 경우에는 이를 다시 전대하기 위해서는 임대인의 허락을 받아야 되는 것과는 대조되는 부분이다.

4.2. 저당권의 설정

제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지) 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구[10]는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

지상권에도 담보를 설정하는 것이 가능하다. 저당권을 설정할 수 있다는 명시적인 규정은 없으나, 제288조에 의하여 간접적으로 인정되고 있다.

4.3. 갱신청구권 및 매수청구권

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
제284조(갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.
제285조(수거의무, 매수청구권)
①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

지상권자는 별다른 일이 없으면 계약의 갱신을 청구할 수 있으며, 지상권설정자는 이를 거절할 수도 있다. 지상권설정자가 갱신청구권을 거절할 경우에는 지상권은 존속기간 만료로 당연히 소멸된다.

지상권은 이 외에도 토지가 소멸하거나, 혼동이 발생하거나, 저당권으로 지상권이 경매에 넘어가거나, 토지가 수용되는 경우, 지상권을 포기하는 경우, 약정된 소멸사유, 지상권소멸청구권 등 다양한 이유로 소멸할 수도 있다.

이렇게 지상권이 소멸하는 경우, 토지 위에 있는 건축물의 처분이 문제가 된다. 보통은 건물의 소유자와 지상권자가 동일한 경우가 많기 때문에, 지상권이 그대로 소멸할 경우 해당 건물은 철거될 수밖에 없다. 그러나 이렇게 철거만을 규정하면 경제적 낭비가 심하기 때문에 지상권자가 토지소유자에게 상당한 가액으로 해당 지상물을 매수하도록 청구할 수 있도록 하고 있다. 다만, 지상권자의 채무불이행으로 인해 지상권이 소멸된 경우에는 지상물매수청구권이 인정되지 않는다.

반대로 지상권설정자가 건물이나 수목을 매입하도록 청구할 수도 있다. 예를 들어, 지상권자가 소나무를 설치했다가 지상권 존속기간 만료로 소나무를 옮기려고 한다고 해보자. 이 때, 지상권설정자는 그냥 그대로 빼서 가져가게 할 수도 있지만, 자신이 그 소나무를 갖고 싶다면 매수청구권을 행사할 수 있고, 이 때 지상권자는 거절할 수 없이 매수청구권을 그대로 받아들여야 한다.

매수할 때의 가격은 매수청구권을 행사할 때를 기준으로 한다.(72다653판결) 매수청구권을 행사할 때 즉시매매의 효력이 있기 때문이다.

5. 지료

선의로 지상권을 설정해주는 착한(?) 토지 소유자도 있을 수 있지만, 보통은 지상권을 설정해줄 때에는 그에 맞는 대금을 요구하는 경우가 많다. 이를 지료라고 하며, 임대차에서의 임대료와 유사한 개념이다. 지료 없이 지상권을 설정할 수도 있으며, 유상으로 지상권을 설정해준 경우 해당 지료는 등기 사항이 된다.^{부동산등기법 제69조}

5.1. 지료의 결정

제305조(건물의 전세권과 법정지상권)
①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

약정지상권의 경우에는 당사자끼리 결정하는 것이 원칙이다. 그러나 법정지상권의 경우에는 당사자 간의 합의로 설정되는 것이 아니기 때문에 지료가 어떻게 결정되는지가 문제이다. 민법은 법률상 법정지상권의 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정하라고 하고 있다. 이렇게 지료를 결정하는 소송은 일종의 형성의 소에 해당한다.

이렇게 지료를 정하더라도, 토지 소유자는 지료 청구를 기다릴 필요 없이 상당한 지료를 예상하여 이를 청구할 수 있다.(2002다61934판결)

5.2. 지료증감청구권

제286조(지료증감청구권) 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.

지상권자나 지상권설정자 모두 지료를 증감하도록 청구할 수 있다. 이러한 지료의 청구는 상대방의 이의가 없으면 그 효력이 발생한다. 만약 상대방이 이의를 제기하면 법원이 지료의 증감을 결정하며, 결정된 사안은 청구한 시점에 소급하여 그 효력이 발생한다.

다만, 무상의 지상권에는 지료증감청구권이 없다.(99다24874판결) 애초에 증액할 지료 자체가 없기 때문이다.

5.3. 지상권소멸청구권

제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지) 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

2년 이상 동안 지상권자가 지료를 지급하지 않은 경우에는 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

법정지상권에 의하여 지료가 결정된 경우에 그 기산점을 어디로 정할지 문제가 된다. 위의 법정지상권의 지료에 따르면, 법원이 지료를 결정하기 이전에도 지상권설정자가 지상권자에게 상당한 가액으로 지료를 청구할 수 있다고 하기 때문이다. 판례는 확정판결 이후에 기산되는 것이 아니라 확정판결을 전후로 하여 계산할 수 있다고 보았다.(92다44749판결)

예를 들어, 2015년 10월에 지상권설정자가 지료를 청구하였으나, 지료의 최종결정액의 확정판결은 2016년 3월에 나왔다. 이 때, 2016년 3월부터 2년을 계산하는 것이 아니라, 2015년 10월부터 2년을 계산하여 2017년 10월이 되면 지상권소멸을 청구할 수 있는 것이다.

다만, 법원의 확정판결이 너무 늦게 나와 2년이 지나도록 지료결정이 되지 않은 경우에는 지상권소멸청구를 할 수 없다.(95다52864판결) 지료가 결정되지 않았는데에도 지상권자에게 책임을 묻는 것은 너무 가혹하기 때문.

6. 당사자의 변경

지상권 중 지상권설정자(토지소유자)가 변경되거나 지상권자가 변경되는 경우의 법리관계이다.

약정지상권의 경우에는 등기가 되어있으므로 지상권자가 변경되었다면 이를 부기등기하는 방식으로 옮기면 되며, 지상권은 언제든지 양도할 수 있으므로 이러한 변경도 가능하다. 반대로 토지소유자의 경우에는 이미 지상권이 등기된 것을 확인하였으므로 제한된 토지의 소유권을 획득하는 것으로 끝난다.

법정지상권의 경우에도 등기가 되어 있다면 당사자가 변경되면 그냥 그대로 변경하면 된다. 그러나 지상권이 등기되어 있지 않을 때 문제가 된다. 왜 물권이 발생했는데 등기를 하지 않냐고 묻는다면 물권의 변동 문서 참조. 민법 제187조에 의해 "기타 법률의 규정에 의한" 물권의 변동으로서 등기 없는 법정지상권의 획득이 가능하다.

법정지상권이 등기되어 있지 않는다면 민법 제187조에 의해 해당 지상권을 양도할 수 없다. 즉, 법정지상권의 취득에는 등기가 필요없지만, 양도에는 등기가 필요한 것이다. 따라서 지상권 등기 없이 지상권자가 변경된 경우 새로운 지상권자는 토지소유자에 대항할 수 없다는 것이 종전의 판례였다.(70다729판결) 다만, 이후에 판례의 태도가 바뀌어 법정지상권 설정을 위한 등기절차를 이행청구할 수 있다는 판례가 있다.(91누5211판결) 어찌되든 간에 등기를 선행해야 지상권의 양수인이 온전한 지상권의 효력을 갖는 것이다.

토지소유자의 변경은 등기와 관련없다. 즉, 법정지상권을 등기하지 않더라도 지상권자는 여전히 새로운 소유자를 상대로 대항할 수 있다. 물권의 변동에서 등기는 변경될 물권만 등기하면 되기 때문에, 지상권이 아니라 소유권이 바뀌는 상황에서는 등기와 관련이 없는 것이다.

6.1. 당사자변경 시 지료

지상권자가 변경된 경우
지료가 등기여부와 관계없이 토지소유자는 새로운 지상권자에게 지료를 청구할 수 있다. 심지어는 법정지상권을 통해서 소송으로 지료가 결정되어도 그렇다. 이는 지료의 결정이 형성의 소에 해당하기 때문이다. 따라서 지료 결정의 판결은 당사자 간뿐만 아니라 제3자에 대해서도 주장할 수 있다.

다만, 등기의 여부에 따라 전 지상권의 책임을 물을 수 있는지가 달라진다. 지료가 등기된 경우 토지소유자는 전 지상권자가 납부하지 않은 연체지료까지 통산하여 주장할 수 있으며, 지상권소멸청구권의 기간에도 포함시킬 수 있다. 반대로 지료의 등기가 없다면 여전히 새로운 지상권자에게 지료를 청구할 수 있지만, 전 지상권자가 납부하지 않은 연체된 지료를 주장할 수는 없다. 거기에 지상권소멸청구권의 기간도 포함시킬 수 없다.(95다52864판결)

지상권설정자(토지소유자)가 변경된 경우
마찬가지로 지료의 등기여부와 관계없이 새로운 토지소유자는 지상권자에게 지료를 청구할 수 있다.

그러나 등기의 여부에 따라 전 지상권의 책임을 물을 수 있는지가 달라진다. 일단 지료의 등기가 없는 경우에는 새로운 토지소유권자가 지상권자가 이전에 행했던 지료연체를 주장할 수는 없다.(99다17142판결) 예를 들어, 지상권자 갑이 2015년 3월부터 연체를 하였다가 2016년 3월에 토지소유자가 변경된 경우를 생각해보자. 이 때, 새로운 토지소유자는 지난 1년간 납부하지 않은 지료를 받을 수 없으며, 갑이 계속 지료를 연체한 경우 2017년 3월이 아니라 2018년 3월이 되어서야 지상권소멸을 청구할 수 있다.

등기가 되어 있는 경우에는 해당 판결의 해석에 따라 견해가 나뉜다. 99다17142판결의 사실관계를 자세히 보면, 지료 등기가 없는 법정지상권에서 새로운 토지소유자가 종전의 연체를 통산할 수 없다고 한 사례이다. 이러한 사실관계의 반대해석으로 '지료등기가 있으면 종전의 연체를 통산할 수 있다.'라는 견해가 있는 반면에, 판결요지[2]에서 '제287조는 토지소유자의 이익을 보호하기 위함'이라는 문구에 주목하여 등기가 되어있더라도 종전의 연체를 통산할 수 없다고 보는 견해도 있다. 결국 새로운 판례가 나와야 결론을 알 수 있는 사안이다.

7. 여담

지상권을 얻고 건물을 지었다면, 지상권이 만료된 후 해당 건물(공작물이나 수목 등을 포함)이 현존할 경우 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 만약 땅 주인이 계약갱신을 거절할 경우엔 땅 주인에게 해당 건물을 매입할 것을 강매청구하는 지상물매수청구권을 행사할 수 있다. 이때 땅 주인은 지상물매수 청구를 이유없이 거절할 수 없기에 대부분 계약을 갱신하는 듯. 다만 지상권자가 2년분의 지료를 연체한 경우엔 땅 주인은 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 물론 지상권자의 채무불이행, 즉 지료 연체로 인해서 지상권이 소멸하였을 경우엔 지상물매수청구권이 인정되지 않는다.

[1] 명시되어 있진 않지만, 판례상 단순히 물건을 임치하거나 거치하기 위해서 지상권을 설정하는건 무효이다.[2] 법정지상권 포함[3] 하지만 지상권이 성립되지 않는다면 최악의 경우 건물을 철거당할수 있다.[4] Erbbaurecht 라고 한다.[5] 당연히 땅에 대한 권리는 여전히 없으니 토지 임대료는 별도로 납부한다.[6] '청구권'이라 되어 있지만 형성권임에 주의해야 한다.[7] 남효순, 로스쿨 민법3: 권리의 보전과 담보[8] 판례에서도 이른바 담보지상권이라고 언급하여 공식적인 단어 자체는 아니라고 하였다. (2011다6342판결)[9] 집합건물법 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.[10] 지상권소멸청구권

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