최근 수정 시각 : 2019-05-08 20:16:11

지상권

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대한민국의 헌법, 법률, 대통령령, 조례 등을 다룹니다.

물권법
(상위 문서: 민법)
제1장 물권법 총칙 제2장 점유권 제3장 소유권
제4장 지상권 제5장 지역권 제6장 전세권
제7장 유치권 제8장 질권 제9장 저당권


1. 개요2. 약정지상권(계약에 의한 지상권)3. 법정지상권
3.1. 전세권에 의한 지상권(민법 제305조)3.2. 저당권에 의한 지상권(민법 제366조)3.3. 가등기담보법 및 입목등기법에 의한 지상권3.4. 관습상의 법정지상권
3.4.1. 분묘기지권3.4.2. 분묘기지권 이외의 관습상 법정지상권
4. 여담

1. 개요

타인의 토지에 건물을 비롯한 공작물이나 수목(樹木)을 소유하기 위한 권리이다.[1] 여기에서 '토지 소유자가 그 토지 위에 건물을 세울 수 있는 것 아닌가?' 라는 생각을 하는 위키러도 있을 테지만, 대한민국에서는 토지와 그 위의 건물 등을 서로 별개로 취급한다. 따라서 토지의 소유자와 건물 등의 공작물을 건축한 이가 다른 경우가 가능한 것.

국내법은 토지와 건물이 별개의 부동산이다. 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 있다.
독일법의 경우 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 없다. 독일법의 지상권은 타인의 토지 위의 건물을 소유하기 위한 권리다.
우리법의 지상권은 타인의 토지 상의 건물을 소유하면서 타인의 토지를 이용하기 위한 권리이다.

가령, 심영왜 하필 모텔을 짓고 싶어한다고 해 보자. 지리적 여건, 교통, 지가 등을 고려하여 심영은 A토지에 모텔을 건설하는 것이 가장 효율적이라고 판단하여 A토지를 소유하고 있는 상하이 조로부터 해당 토지를 매입했다. 이후 그 토지 위에 모텔을 건설하려고 보니 김두한이 지상권을 갖고 있다면 심영은 그 토지를 소유하고 있음에도 불구하고 모텔을 그 토지 위에 건설할 수 없다. 건축고자(...) 땅을 샀는데도 왜 건축을 못하니 이처럼 지상권은 토지 소유자의 토지에 대한 전면적인 소유권을 배제하는 기능을 한다.

지상권은 토지를 지배하는 지배권이다. 민법 제279조, 제280조, 제281조, 제282조, 제289조의2는 지배권 규정이다.
그러나 지상권은 지배권이기만 한 것이 아니다.
지상권자의 권리와 의무로서 계약갱신청구권(제283조 제1항), 지상물원상회복의무(제285조 제1항)이 있다. 이는 청구권 규정이다.
지상권설정자의 권리인 지상물매수청구권(제285조 제2항), 지료증액청구권(제286조 제1항), 지상권소멸청구권(제287조, 제288조)도 있다. 지상권자의 권리인 지상물매수청구권(제283조 제2항), 지료감액청구권(제386조 제1항)도 있다. 이는 형성권 규정이다.[2]
이러한 청구권과 형성권은 물건에 대한 권리가 아니라, 물건의 지배를 매개로 하는 사람에 대한 청구권이자 사람에 대한 형성권이다.이러한 청구권과 형성권은 단순히 지배권의 효력이 아니라, 지상권이라는 물권에 기해 발생하는 권리이다. 지상권관계라는 물권관계에 대한 규정들인 것이다.[3]

2. 약정지상권(계약에 의한 지상권)

일반적으로 지상권은 지상권설정계약에 의해 설정된다. 다만 반드시 금전 지급이 필요하진 않다. 금전이 지상권설정계약에 반드시 필요한 요건은 아니라는 것. 민법상 지상권에 대한 최장 존속 기간은 정해진 바가 없으나, 최단 존속 기간은 해당 목적물의 특성 등에 따라 각각 30년, 15년, 5년의 최단 존속 기간 제한이 존재한다.

은행에서 담보대출을 받을 때 은행이 토지에 근저당만 설정하는 것이 아니라 지상권도 같이 설정하는 경우가 많다. 담보설정자가 임의로 해당 토지의 담보가치를 훼손하는 행위를 막기 위해서이다. 실무상 이와 같은 이른바 담보지상권 또는 병존지상권이 많이 설정되곤 하나 이러한 형태의 지상권은 물권법정주의(민법 제185조)에 어긋난다는 비판이 있다.# #

3. 법정지상권

일반적으로 계약에 의해 지상권이 설정된다면 계약에 의하지 않고도 설정되는 지상권이 있다는 뜻. 법정지상권이 이것인데 크게 네가지로 나뉜다. 하나는 305조에 의한 법정지상권이고, 나머지는 366조에 의한 법정지상권이다. 305조에 의한 법정지상권은 전세권과 관계가 있고, 366조에 의한 법정지상권은 저당권과 관계가 있다. 그리고 가등기담보법에 의한 법정지상권과 입목등기법에 따른 법정지상권이 있다. 분묘기지권을 제외하였을 때 모두 토지와 건물의 소유자가 같았다가 모종의 이유로 소유자가 달라질때 건물의 소유자가 토지의 소유자한테 갖는 지상권의 형태를 띈다는 공통점이 있다.[4]

3.1. 전세권에 의한 지상권(민법 제305조)

305조에 의한 법정지상권은 갑이 A토지와 B건물을 동시에 소유하고 있고, 갑이 을에게 B건물에만 전세권을 설정한 후 A토지만 소유자가 갑에서 병으로 넘어갔을 때 건물주 갑은 토지주 병에 대해 지상권을 갖게된다.[5]

3.2. 저당권에 의한 지상권(민법 제366조)

제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

제366조의 법정지상권은 (1) 건물소유를 위한 토지이용관계가 성립하지 않게 될 경우 발생하게 될 건물철거라는 사회경제적 손실을 방지하기 위해서 인정된다. (2) 토지저당권자는 저당권 설정 당시 토지를 위한 이용관계의 부담을 예상하였을 것이고, 건물저당권자는 존속하는 것이 예정된 건물을 담보의 대상으로 파악하였을 것이기에, 저당권의 실행에 의하여 토지와 건물의 소유가 달라진 때에 토지이용관계를 현실화하기 위해서 인정된다.

제366조의 법정지상권은 (1) 건물이 존재하고, (2) (저당권 설정 당시) 토지와 건물의 소유자가 동일하며, (3) 저당권이 설정되고, (4) 경매로 인해 토지와 건물에 대한 소유가 분리되었을 때 인정된다.

(1) 건물의 존재의 시기와 관련하여, 토지 위에 저당권이 설정되는 경우 저당권 설정 당시 건물이 이미 존재하였어야 제366조의 법정지상권을 인정할 수 있는가?
다수설은 토지에 저당권이 설정될 당시 건물이 존재하여야 한다고 한다. 소수설은 저당권자가 제365조에 의하여 일괄 경매를 한 결과 소유자가 달라진 경우, 토지에 저당권이 설정된 이후에 건물이 건축되었어도 법정지상권이 인정된다고 한다. 판례는 다수설에 따른다.

3.3. 가등기담보법 및 입목등기법에 의한 지상권

마찬가지로 토지와 건물이 소유자가 같을때 토지나 건물 중 어느 한쪽에만 가등기담보권, 양도담보권, 매도담보권이 설정되고 그것이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라졌을 때 발생되는 지상권(가등기담보법에 의한 법정지상권)도 존재한다.

마지막으로 입목법에 의한 법정지상권은 건물이 아니라 입목을 대상으로 한 것으로 토지와 입목이 동일인 소유였다가 경매 및 기타 원인으로 토지와 입목의 소유자가 달라졌을 때 발생하는 법정지상권이다.

3.4. 관습상의 법정지상권

또 관습법적으로 인정되는 지상권도 존재하는데 '분묘기지권'[6]과, 저당권과 지상권 이외의 이유로 인해 토지 소유자가 달라졌을 때의 법정지상권이 있다.

3.4.1. 분묘기지권

토지 소유자의 허가를 받지 못했더라도 남의 토지에 봉분 형태의 묘를 만들어 둔 뒤 묘에 대한 통상적인 관리조치를 20년동안 행하였다면 그 기지(基地)에 대해 관습법적인 지상권, 다시말해 분묘기지권을 얻게 된다. 이 분묘기지권 덕택에 중종의 구성원이 종산을 몰래 팔아넘겨도 분묘기지권을 취득한 기지에 대해서는 새로운 토지 소유자에게 대항할 수 있다. 물론, 그와는 반대로 가끔 싸게 나온 산(임야) 등을 매입하였다가 지천에 묘가 깔려있는 것을 보고 망연자실해 하는 사람도 존재한다. 분묘기지권자는 해당 기지에 대해 실질적인 소유권은 없으나 분묘기지권자는 땅 주인에게 지료를 지급할 의무도 없고, 땅 주인은 분묘기지권자에게 해당 묘의 이장을 강제할 수 없다. 그냥 돈을 얼마쯤 찔러 주면서 제발 묘를 이장해 달라고 비는 것 밖에는 달리 방법이 없다. 만약 분묘기지권자를 찾는다는 안내를 걸어두었음에도 나타나지 않는 경우, 이 묘들을 그냥 밀어버리고 개발할 수도 없다[7]. 그나마 잘 관리된 묘 한두개면 주인을 찾아서 처리하기 크게 어렵진 않은데, 정말 지천에 묘가 있다면 해당 토지의 유효성은... 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.

이 분묘기지권은 과거 일제시대에 조선고등법원으로부터 인정된 이후, 현 대법원에서도 이를 이유로 분묘기지권을 인정하고 있다. 그러나 최근 들어 이러한 분묘기지권을 다시금 인정해야 하는가에 대한 논쟁이 존재한다. 권원 없이 남의 땅의 멋대로 설치된 분묘로 인해 토지 소유권 행사에 상당한 제약을 받는 것은 불합리하다는 주장과, 그럼에도 한국 전통 사회에서 이미 설치한 묘를 파헤치는 것을 금기시 하는 관습은 존중되어야 한다는 입장으로 크게 나눌 수 있다. 2016년 9월 22일 대법원에서 분묘기지권을 존치해야 할 것인지에 대한 여부를 판단하기 위한 공개변론이 개시되었다. 결론은 분묘기지권이 인정되었다. 왜냐하면 분묘기지권이 인정되지 않는다면 2000만개 이상의 묘를 파헤쳐야 하기 때문이다.

3.4.2. 분묘기지권 이외의 관습상 법정지상권

토지와 건물이 동일 소유자에게 속하였으나, 토지 또는 건물이 매매, 증여, 강제경매, 공매, 대물변제, 공유자간 공유물 분할 등으로 인해(환지처분은 제외) 건물과 토지의 소유자가 달라져버릴때 생기는 법정지상권을 말한다. 단, 약정으로 미리 토지와 건물의 소유자가 달라질경우 철거한다는 내용이 있을땐 성립하지 않는다.

그러나 이것이 과연 우리나라에 오랫동안 전통으로 자리잡은 '관습'인지 여부에 대한 논란이 있다.# 관법지는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 우리 민법의 태도에서 비롯된 것으로 건물을 토지의 일부로 규율하는 독일법이나 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 하되 양도에 있어서는 일체로서만 가능하게 하는 중국의 경우 이러한 문제가 발생할리가 없다.

4. 여담

지상권의 지상은 한자로 '地上' 이기에 가끔 지상권은 반드시 '땅 위에' 짓는 공작물이나 수목에 대한 것이라고 생각하는 경우가 많다. 그러나 이러한 생각과는 달리 지상권은 지하에도 설정이 가능하다! 가장 좋은 예가 지하철. 만약 지하철이 어느 대학의 부지를 지날 경우 십중팔구 해당 지하철 관리주체가 그 대학의 부지에 대해 지상권을 설정해 두었을 것이다. 이런 지상권을 구분지상권이라 하며 땅으로부터 일정 깊이의 지하나 일정 높이의 지상을 지정하여 지상권을 설정한다. 구분지상권의 경우 지상의 지형이나 수목 등을 특약 등에 의하지 않고 변경이나 벌채가 불가능하다. 이런 점에서 롤러코스터 타이쿤에 나오는 건설권은 구분지상권과 유사하다.

지상권을 얻고 건물을 지었다면, 지상권이 만료된 후 해당 건물(공작물이나 수목 등을 포함)이 현존할 경우 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 만약 땅 주인이 계약갱신을 거절할 경우엔 땅 주인에게 해당 건물을 매입할 것을 강매청구하는 지상물매수청구권을 행사할 수 있다. 이때 땅 주인은 지상물매수 청구를 이유없이 거절할 수 없기에 대부분 계약을 갱신하는 듯. 다만 지상권자가 2년분의 지료를 연체한 경우엔 땅 주인은 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 물론 지상권자의 채무불이행, 즉 지료 연체로 인해서 지상권이 소멸하였을 경우엔 지상물매수청구권이 인정되지 않는다.


[1] 명시되어 있진 않지만, 판례상 단순히 물건을 임치하거나 거치하기 위해서 지상권을 설정하는건 무효이다.[2] '청구권'이라 되어 있지만 형성권임에 주의해야 한다.[3] 남효순, 로스쿨 민법3: 권리의 보전과 담보[4] 305조의 경우는 전세권 설정자가 지상권자로 바뀌는 경우이고, 366조의 경우 해당 건물에 전세권 설정이 있을 경우 법정지상권은 성립하지 않는다. 왜냐하면 전세권과 법정지상권은 용익물권에 해당되기 때문에 병행하여 존속할 수 없다고 판단한다. 여기서 말한 전세권은 상식적으로 알고 있는 전세계약과 달리 전세 보증금과 전세권 등기를 요건으로 하여 성립한다.[5] 이는 갑이 X토지주, 을이 Y건물주이고 을은 토지에 대해 임차권 또는 지상권을 가진 상태라고 할때, 병이 Y건물에 전세권자가 되면 그 전세권은 Y건물 뿐만 아니라 Y건물의 권원-X토지에 대한 임차권 또는 지상권-에도 효력이 미치는 304조와 관계가 있다.[6] 토지 소유자의 허가를 받거나, 허가를 받지 않았더라도 20년동안 평온, 공연하게 점유한 경우 취득한다[7] 방법이 아예 없는 것은 아니다. 관청에 관리가 오랫동안 되지 않은 무연고 묘소로 신고하여 관청으로부터 개발 허가를 받은 이후에 무덤을 파헤칠 수 있다.

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