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1. 개요
행정기본법 제17조(부관)
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
附款
부관이란 주된 행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위해 부가된 종된 규율을 의미한다. 부관의 종류에는 조건, 기한, 철회권의 유보, 부담, 부담유보, 수정부담, 법률효과의 일부배제(견해 대립 있음)가 있다.
민법에서도 쓰이고 행정법에서도 쓰이는 개념인데, '부가적인 약관'이라는 거의 비슷한 의미를 지니고 있다. 다만 민법에서는 '법률행위'에 붙는 약관이고, 행정법에서는 '행정행위'에 붙는 약관이라는 게 차이점. 본 문서에서 '행정행위'에 붙는 약관을 설명한 내용들은 모두 행정법의 개념이다. 민법에서의 부관은 조건 또는 기한 문서 참조.
2. 상세
행정행위의 부관에 관하여 종래 학설은 "행정행위의 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시"라고 정의한다. 하지만 오늘날에는 행정행위의 부관을 "주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부가된 종된 규율"이라고 정의하여 더이상 의사표시에 대해 언급하지 않는다. 이는 행정행위는 법률을 구체화 또는 집행으로서의 성격을 갖기 때문에 행위자인 공무원의 의사표시는 중요한 의미를 갖지 않는다고 보기 때문이다.[1]부관은 종된 규율에 불과하므로, 반드시 주된 행정행위가 존재해야 한다. 주된 행정행위가 소멸하면 부관 역시 소멸하며, 주된 행정행위가 무효이면 부관 역시 무효이다. 따라서 부담을 제외하면 원칙적으로 부관만을 대상으로 하는 행정소송은 이루어질 수 없다. 이를 부관의 독립쟁송가능성이라고 한다. 이에 대해서는 문서 후단에 자세히 기재되어 있다.
행정행위의 부관이기 때문에, 법률에서 정해진 법정부관은 엄밀히 말해 이 문서에서 설명하는 부관이 아니다.(2017다269152판결) 예컨대, 법률에 다음의 문구가 있다고 해보자.
사회복지사업법 제20조(임원의 보충)
①이사 또는 감사중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.
②법인이 제1항의 규정에 의한 기간내에 결원보충을 하지 아니하는 경우에는 보건복지부장관은 지체없이 이해관계인의 청구 또는 직권으로 임시이사를 선임하여야 한다.
①이사 또는 감사중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.
②법인이 제1항의 규정에 의한 기간내에 결원보충을 하지 아니하는 경우에는 보건복지부장관은 지체없이 이해관계인의 청구 또는 직권으로 임시이사를 선임하여야 한다.
이 때, 행정청이 '후임 정식이사가 선임될 때까지 임시이사의 지위가 유지된다.'라는 처분을 내렸을 때, '후임 정식이사가 선임될 때까지'라는 부분은 행정부관이 아니라, 법령해석에서 당연히 도출되는 법정부관에 해당한다. 따라서 후술할 부관의 한계에도 저촉되지 않는다.
3. 부관의 성립
행정기본법 제17조(부관)
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
부관은 주된 행정행위가 재량행위 일 때 부관을 붙일 수 있으며, 기속행위일 땐 법률에 근거가 있어야 한다. 만일 기속행위에 부관을 붙였는데 법률에 근거가 없다면 이는 무효이다. 대표적으로 건축법에 따르는 소규모 건물의 건축허가는 기속행위[2]인데, 이러한 건축허가에 있어서 토지를 기부채납하도록 하는 처분은 기속행위에 부관을 붙인 경우로서 무효에 해당한다.(94다56883판결)
부관이 붙는 주된 행정행위의 종류는 가리지 않는다. 대표적으로 수익적 행위는 물론 침익적 행위에도 붙일 수 있다. 법률행위의 경우에는 당연히 부관을 붙일 수 있으나, 준법률행위(확인, 공증 등)의 경우에는 부관을 붙일 수 없다는 것이 종래의 견해였다. 그러나 현재 다수설은 확인이나 공증 등에 대해서는 기한에 한해 붙일 수 있다고 보고 있다.
4. 부관의 종류
행정기본법 제17조(부관)
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
행정기본법 상으로는 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등이라고 하고 있다. 즉, 이 외의 부관 개념도 존재할 수 있다. 일단, 이 4가지가 가장 대표적이고, 판례상으로는 법률효과의 일부배제도 부관의 일종으로 인정되고 있다.
4.1. 조건
예시 : 1,000제곱미터 이상의 주차장을 확보하면 여객운수사업면허를 허가한다.
법학에서의 정의는 '행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 발생이 불확실한 장래의 사실에 의존하게 하는 부관'이다. 조건의 성취로 당연히[3] 효력이 발생하는 정지조건과 소멸하는 해제조건이 있다.4.2. 기한
예시 : 유흥주점의 운영을 허가한다. 2025년 12월 31일자로 본 허가의 효력은 소멸한다.
행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래 도래할 것이 확실한 사실에 의존하게 하는 부관이다. 효력이 발생하는 날(조건의 정지조건성취일에 대비) 을 시기, 효력이 종료되는 날(조건의 해제조건성취일에 대비)을 종기라고 한다.4.3. 부담
작위 : 여객운수사업의 면허를 허가한다. 이 경우, 사업주는 1,000제곱미터 이상의 주차장을 확보하여야 한다.
부작위 : 유흥주점의 운영을 허가한다. 이 경우, 사업주는 미성년자의 출입을 허용해서는 안 된다.
주된 행정행위에 부수하여 행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 의무를 부과하는 부관이다. 의무를 부과한다는 점에서 그 자체로 행정행위의 성격이 있다.부작위 : 유흥주점의 운영을 허가한다. 이 경우, 사업주는 미성년자의 출입을 허용해서는 안 된다.
조건과는 다르게 부담의 이행이 없어도 일단 행정행위 성립시 바로 효력이 발생하고 부담의 의무는 병존할 뿐이다. 대표적으로 위 예시를 보면, 조건의 예시는 "(조건)을 이행하면 (허가)를 해준다."라고 되어있으나, 부담의 예시는 "(허가)를 해준다. 대신 (부담)을 이행하라."라고 하는 것이다. 특히, 부관의무의 불이행에서의 효과가 차이가 난다. 즉, 정지조건을 달성하지 못하면 행정행위의 효력 자체가 발생하지 않지만, 부담은 부담을 불이행하더라도 주된 행정행위의 효력 자체는 유지된다. 다만, 부담의 불이행에 따르는 불이익(처분의 철회, 부관에 규정된 비용 부과 등)만 받으면 된다.
법률기술상의 문제가 있어 부담과 조건을 구분하기가 쉽지 않은 경우가 많다. 예를 들어, 다음의 예시를 들어보자.
A사업체에게 사업시행을 인가한다. / 부관 : 착공신고 전까지 사업지토지 5,000제곱미터를 매입하여야 한다.
이를 보고, 정지조건으로 볼 수도 있으나, 사업지토지를 부담으로 하는 사업시행인가로 보는 경우도 있다. 판례는 행정청의 객관적인 의사를 따르도록 하며, 어떤 부관이 정지조건인지, 부담인지 알 수 없는 경우에는 최소침해의 원칙 상 신청인 입장에서 유리하게 보는[4] 부담으로 추정된다고 하고 있다.(2007두24289판결)
부담불이행시 행정청이 행정행위의 철회가 가능한가에 관해서는 견해가 대립되는데, 판례는 긍정한다. 이는 철회권유보와는 다른 문제이다.
4.4. 철회권의 유보
예시 : 해당 어린이집에게 매년 1,000만원의 보조금을 지급한다. 부정한 방법으로 보조금이 사용된 경우 보조금 지급을 중단한다.
일단 행정행위의 효력을 발생시키고, 장래에 특정한 사정이 발생하면 행정청이 그 행정행위의 철회를 할 수 있게 하는 부관이다. 예를 들어 어린이집에서 국가보조금을 받고 있었는데, 부정한 방법으로 보조금을 사용하는 경우가 적발되면 보조금을 중단하겠다는 부관을 넣게 되면 철회권의 유보이다.4.5. 법률효과의 일부배제
예시 : OO하천의 매립을 허가한다. 매립한 토지 중 10분의 1은 OO도청의 소유로 한다.
공유수면매립준공인가처분 중 매립지 일부에 대하여 한 국가 및 지방자치단체에의 귀속처분은 '법률효과의 일부배제'로서 부관에 해당한다.피고가 그 토지에 대하여 한 국가 또는 인천직할시 귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것으로 볼 것이고, 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 위 법리와 같이 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없는 것이다.#
5. 사후부관
행정기본법 제17조(부관)
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
부관은 처분에 대한 종된 규율이기 때문에 처분이 발령될 때 동시에 발령되는 것이 원칙이다. 하지만 구체적 상황에 따라 사후에 부관이 부가되거나 그 내용이 변경되어야 하는 경우가 존재하기도 한다. 이를 사후부관이라고 한다.
사후부관은 당사자의 신뢰를 저해하는 행정작용이므로 행정기본법상 그 요건을 엄격하게 두고 해석하고 있다. 그 요건으로는 1. 법률의 근거가 있을 것, 2. 당사자의 동의가 있을 것, 3.처분의 목적을 달성하기 위해 필수적일 것이 있다.
6. 부관의 내용적 한계
행정기본법 제17조(부관)
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
부관의 내용적 한계에 대해서는 행정기본법 제17조 제4항에서 규정하고 있다. 행정법의 기본원칙에 대해서 다시 한번 설명하는 것으로, 이 내용적 한계에 위배되면 위법한 부관에 해당한다.
부관의 내용적 한계는 다음의 3가지로 구분된다.
- 목적상 요건 : 행정행위의 목적에 위배되어야 하지 않는다. 예를 들어, 공장부지로 이용하는 허가를 하면서 '주거용으로만 사용하여야 한다.(?)'와 같이 달성할 수 없는 부관을 붙여서는 안 된다.
- 실질적 관련성 요건 : 행정행위의 목적과 실질적으로 관련이 있어야 한다. 예를 들어, 식당영업허가를 내면서 식품위생법 상 위생을 위한 부관은 허용되지만(2년마다 위생검사를 받아야 한다 등), 위생과는 관련이 없는 내용(주차장을 1,000제곱미터 이상 확보해야 한다, 시청에게 100만원을 내야 한다 등)과 같은 부관은 위법하다. 특히, 실질적 관련성 요건을 우회하기 위해 사법상 계약을 맺는 경우도 있다. 예를 들어, 골프장업체가 충청남도지사에 협력기금을 지급하면서 골프장사업허가를 받으려는 경우, 실질적 관련성이 없어 부관으로 맺을 수 없다. 이럴 때, 사법상 계약으로 우회하여 협력기금을 지급하는 행위는 법치행정의 원리에 반하는 것으로 위법하다.(2007다63966판결)
- 비례원칙 요건 : 최소한의 범위 내에서만 부관이 부여되어야 한다. 예를 들어, 연 매출 3~4억 가량의 공장사업을 허가하면서, 환경부담금으로 2억원을 내라고 하는 부관은 비례원칙에 위배된다.
7. 부관의 독립쟁송가능성
앞서 언급했듯, 부관은 종된행위에 불과하여 주된 행정행위의 무효/소멸 여부를 따라간다. 그러나 종속 행정행위만을 취소하는 행위가 가능한지에 대해서는 논란이 있다. 특히, 행정소송을 통해 처분을 취소하는 과정에서 부관만 따로 떼어서 소송을 할 수 있는지가 문제되는데, 이를 부관의 독립쟁송가능성이라고 한다.예를 들어, "A에게 보조금으로 1,000만원을 지급한다. 그 대신 00복지센터에서 1년간 근무하지 않으면 해당 보조금을 반납해야 한다."라는 처분이 있다고 해보자. 주된 행정행위는 "보조금을 지급받는 행위"이고, 부관은 "00복지센터에서 근무하지 않으면 보조금을 반납해야 하는 것"이다. 보조금 신청인인 A가 부관 부분이 너무 가혹하다고 생각하지만, 만약 전체 행위에 소송을 걸게 된다면 자신이 이득을 보는 "보조금을 지급받는 행위" 역시 취소될 수 있다. 따라서 A입장에서는 부관에 대해서만 취소하는 행위를 원하게 될 것이다.
이이 관해서 불가능하다는 견해, 부담의 경우만 따로 쟁송이 가능하다는 견해(다수설), 부관의 성격상 주된 행정행위와 분리가능하면 쟁송이 가능하다는 견해, 반드시 부관의 취소를 구할 필요는 없고 위법확인은 모든 부관에 대해서도 가능하므로 모든 부관이 따로 쟁송가능하다는 견해가 있다.
판례의 입장은 두번째 입장으로, 부관 중 부담은 따로 떼어서 행정소송이 가능하다고 한다. 예를 들어 도로점용허가에서 점용기한을 따로 다투는 것을 말한다. 다만 다른 부관에 대해서도 행정청에 부관변경신청/무부관부허가신청을 한 후 거부처분이 내려지면 그 처분에 대한 항고쟁송이 가능하다고 한다. 위의 A씨의 예시의 경우, 예시의 부관은 부담에 해당하므로, A씨는 부관만을 대상으로 행정소송을 제기하는 것도 가능하다고 볼 것이다.
[1] 참고로 법률행위의 부관은 민법에서 따로 언급하고 있다.[2] 해당 판례에서 적용되었던 건축법에서는 원칙적으로 건축허가제로 운영하나, 바닥면적이 50제곱미터 이하인 증축, 수선 등에 대해서는 신고로 허가를 갈음한다고 규정되었다.[3] '마땅히 그렇게'라는 뜻이 아니라, '당연무효'라는 용어에서처럼 '관련 규정에 의해, 소송과 같은 다른 법적 절차 없이'라는 의미로 해석하는 것이 정확하다.[4] 정지조건은 수익적 처분을 받을 수는 없지만, 부담은 일단 주된 행정행위의 효력이 발생한 상태이므로 더 유리하기 때문.