| {{{#!wiki style="margin: -7px -10px;" {{{#!wiki style="margin: -6px 0px; display: inline-table;" | <tablebordercolor=#d4e1fd,#102041><tablebgcolor=#d4e1fd,#102041> | }}} {{{#!wiki style="margin: -5px -2px; display: inline-table;" | <tablebordercolor=#d4e1fd,#102041><tablebgcolor=#d4e1fd,#102041> | }}}}}} |
| {{{#fff,#ddd {{{#!wiki style="min-height: 26px; margin: 0 -10px -5px;" {{{#!folding [ 펼치기 · 접기 ] {{{#!wiki style="margin: -6px -1px -11px" | 행정기본법 行政基本法 | 조문 | <colbgcolor=#fafafa,#03202f>조문 | |
| 주요 특별법 | 행정절차법 · 행정대집행법 · 행정규제기본법 · 행정조사기본법 · 국가공무원법 · 경찰관 직무집행법 · 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 · 공공기관의 정보공개에 관한 법률 · 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 · 질서위반행위규제법 · 도로교통법 · 병역법 · 식품위생법 · 건축법 · 조세법(국세기본법 · 소득세법 · 법인세법 · 부가가치세법 · 상속세및증여세법 · 지방세법 · 조세특례제한법 · 관세법) · 지방자치법 · 환경법(환경정책기본법 · 환경영향평가법 · 대기환경보전법 · 물환경보전법 · 폐기물관리법 · 토양환경보전법 · 자연환경보전법 · 소음-진동관리법 · 환경분쟁 조정법) | |||
| 학자 | 홍정선 · 박정훈 · 김연태 · 이일세 | |||
| 행정소송법 行政訴訟法 | 내용 | 조문 · 처분등 · 행정행위(/종류, 재량하자) · 항고소송(취소소송 · 무효등확인소송 · 부작위위법확인소송) · 당사자소송 · 집행정지 ·당사자심판 | ||
| 주요 특별법 | 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 · 행정심판법 · 국가배상법 · 전자정부법 · 민원처리에 관한 법률 | |||
| 학자 | 김철용 · 박균성 · 정하중 · 홍준형 · 김성수 · 오준근 | |||
| 판례 | 경기공항리무진 한정면허 갱신거부 사건(2020두34384) · 2015년 유승준 사증발급거부처분취소 소송(2017두38874) · 광명 버스 8507 손실보전금 분쟁(2021두44548) | |||
| 육법 ｜공법 ｜ 민사법 ｜ 형사법 ｜ 현행 법률 [[틀:대한민국 헌법|{{{#!wiki style="display: inline; padding: 2px 3px; border-radius: 3px; background: #e3f7f5; font-size: .9em;" | }}}}}}}}}}}} | |||
1. 개요2. 재판
2.1. 1심, 원고 패소2.2. 항소심, 패소2.3. 상고심, 원고 승소 취지의 파기환송
3. 결과: 국내 출입 불허4. 사건 이후2.3.1. 개요2.3.2. 본 소송의 대상: 비자발급거부처분의 위법성2.3.3. 2002년 입국금지 결정이 소송의 대상이 되지 않은 이유2.3.4. 2002년 입국금지 결정의 법적성질: 항고소송의 대상인 처분인가?2.3.5. 비자 발급 심사시 판단했어야 할 부분2.3.6. 향후 전망2.3.7. 비판 견해
2.4. 파기환송심 - 원고 승소2.5. 재상고2.5.1. 비자발급 소송 최종 승소
4.1. 여론의 반응
5. 관련 문서1. 개요
유승준이 2015년 10월 주로스앤젤레스 대한민국 총영사관 총영사[1]를 상대로 사증발급거부 취소소송을 제기해 승소한 사건. 대한민국 대법원의 행정절차법에 대한 구체적인 설시를 이끌어냈다.2. 재판
2.1. 1심, 원고 패소
원고 유승준이 패소했다. 서울행정법원 2015구합77189 판결2.2. 항소심, 패소
2017년 2월 23일 서울고등법원은 원고 패소 판결을 내렸다. 관련 기사2.3. 상고심, 원고 승소 취지의 파기환송
2.3.1. 개요
그런데 2019년 7월 11일 대법원은 유승준에 대한 사증발급 거부 처분이 위법하다고 하여 사건을 서울고등법원으로 파기환송했다. 다시 말하자면 소송을 서울고등법원으로 돌려보낸 것이다. # 이날 대법원의 판결은 '파기환송' 판결이므로 대법원 판결이라 하더라도 곧바로 처분 취소가 확정되는 것은 아니다. 파기환송 판결에 따라 소송은 다시 파기환송심 법원인 서울고등법원으로 돌아가게 된다. 그리고 여기서 대법원의 판단 이유를 반영한 파기환송심 판결이 나와야 구체적인 결론이 나온다. 물론 이후 파기환송심에 원고나 피고 둘 중 어느 쪽이라도 불복인 경우에는 재차 대법원에 상고(재상고)가 제기될 가능성도 있었다.
구체적으로 살펴보자면 1심과 2심은 법무부의 입국금지결정이 행정처분이기 때문에 영사관은 이 결정에 따를 의무가 있고 이에 따라 사증발급을 거부한 영사관의 처분이 적법하다고 판시했다. 하지만 대법원은 법무부의 입국금지결정은 당사자에게 알려지지 않고 내부적으로만 관리되었으므로 외부적으로 효력을 발하는 행정처분으로 볼 수 없고 따라서 영사관이 이 입국금지결정만을 사유로 하여 사증발급을 거부한 것은 위법하다고 봤다. 기사 / 판결문
2.3.2. 본 소송의 대상: 비자발급거부처분의 위법성
판결문에 본격적으로 들어가기 전 몇 가지 기본적으로 알고 들어가야 할 것들이 있다. 유승준의 입장에서 대한민국에 입국하려면 먼저 대사관 또는 영사관에서 비자가 나와야 하고[2] 그 다음 비행기를 타고 인천국제공항을 통해 입국해야 하는 2단계를 거쳐야 한다.[3] 그리고 그 두 단계에 각각 기다리고 있는 행정행위가 "비자발급거부결정"과 "입국금지결정"이다. 때문에 먼저 유승준은 2015년 비자 발급을 위해 F-4 비자 발급 신청을 LA총영사에 했는데 LA총영사는 외교부 소속이나, 출입국 관리는 법무부 소관사무에 해당한다. 그에 따라 총영사는 그 법무부의 정점인 법무부장관이 한국 입국에 관하여 한 입국금지결정이 살아 있음을 이유로 비자 발급을 거부했다. 유승준은 그 신청에 대한 거부 처분을 들고 이 재판을 했다.따라서 이 재판은 LA총영사를 피고로 하고 LA총영사의 "사증발급거부처분의 위법성"을 소송물로 상정한 소를 대상으로 하였다. 사증 발급이란 쉽게 풀이하면 비자 발급이다.[4] 흔히 유승준 병역기피 사건에서 가장 많이 언급되는 법 조항인 출입국관리법 제11조 제1항 '대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 판단되면 법무부 장관이 외국인의 입국을 금지할 수 있다'가 이 재판에서 언급되지 않은 이유는 바로 이 재판이 법무부 장관의 입국금지 결정을 대상으로 한 것이 아닌 사증발급, 즉 "비자발급거부처분"을 대상으로 한 것이기 때문이다.[5]
2.3.3. 2002년 입국금지 결정이 소송의 대상이 되지 않은 이유
1. 문제의 소재그러면 자연히 의문이 따르게 된다. 유승준의 입장에서는 아직 출입국관리법 제11조에 의거해 법무부장관 명의로 입국 금지 결정이 있고 2002년 이후 빙부상 때 외에는 단 한 번도 철회된 적 없다는 것을 잘 알고 있었을 것이다. 그런데 왜 입국 금지 결정 자체를 다투지 않은 것인가?
2. 불가쟁력
이를 이해하기 위해서는 '불가쟁력'이라는 개념을 이해해야 한다. 행정처분에 문제(하자)가 있다고 하더라도 그 처분이 원천무효가 아니라 취소할 하자만 있는 경우라면 당사자는 그 사실을 안 날로부터 90일 이내 또는 그 처분이 있은 날부터 1년 이내에 그것을 취소해달라는 소 제기를 해야 한다.[6] 그런데 그것을 하지 않았다면 결국 당사자는 이를 못 다투게 된다. 그러면 법원으로서도 그 하자에 대해서 추후에 더 이상 판단하지 못하는 효과가 발생하게 된다.
3. 제소기간
1) 뉴스 검색 기록만으로 봤을 때 유승준의 한국 입국 시도 사건 관련 소송 제기는 이 소송이 처음이다. 다시 말해 2002년 입국금지 결정이 이후 이 결정에 대한 소 제기가 없었다. '사과하면 괜찮을(용서받을) 줄 알았다'는 말을 이후 유승준이 여러 번 했는데 시간이 좀 지나면 풀리겠지 하고 생각한 것이다. 결과적으로 대한민국을 우습게 본 안이한 믿음이었지만 그렇기 때문에 소송까지 할 생각을 하지 않았던 것 같다. 하지만 10년이 넘는 세월이 흐르는데도 아무런 소식이 없고 자식들은 커 가는데 변하는 게 없자 영영 못 들어가겠구나 싶어 겁이 덜컥 났다. 그러나 행정처분은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내 또는 있은 날부터 1년 이내에 소 제기를 해야 하므로(행정소송법 제20조), 어영부영하던 사이에 제소 기간이 지났다.
2) 따라서 정확히 말하자면 유승준은 입국 금지 결정을 안 다툰 게 아니라 못 다툰 게 되어 버린 상태라는 것이다. 유승준 측은 이러한 법리들을 파악하고 이번 재판에서 입국 금지 결정 그 자체를 소송물로 상정해 소 제기를 하지 못하고, 비자 발급 신청을 해 그 거부 처분을 가지고 소송에 임했던 것으로 보인다. 비자 발급 결정을 먼저 받고 인천공항을 통해 입국하자마자 다시 법무부의 출입국 거부 결정을 받더라도 그 결정은 새로운 행정 처분이기 때문에 제소 기간 내에 그 처분을 가지고 소 제기를 하려고 했던 것으로 보인다.
4. 사안의 경우
이에 대해 LA총영사는 비자거부사유로 다음의 논리를 제시했다. 출입국 관리는 법무부 소관인데, 법무부는 유승준을 출입국관리법 제11조에 근거해 입국금지 결정을 해놓은 상태다. 물론 비자발급사무는 총영사관 소관으로 되어 있기는 하나 LA총영사관의 상급기관인 법무부에서 스스로 입국금지결정을 철회한 적이 없으니 총영사관으로서는 이를 부인할 수 없고(구성요건적 효력), 유승준 역시 그 처분을 못 다투는 상태(불가쟁력이 발생한 상태)이니 영사관의 비자 거부 처분은 그 근거가 분명하다는 것이다. 그런데 여기서 대법원은 새로운 법리를 제시했다.
2.3.4. 2002년 입국금지 결정의 법적성질: 항고소송의 대상인 처분인가?
법률신문에 발췌된 판결문의 내용을 토대로 다음 단락에서 판결문의 구체적인 내용을 서술하겠다.먼저 재판의 전제에 대한 부분이다. 1, 2심과 대법원이 이 사건에서 기본적으로 다르게 전제한 것은 대한민국 법무부의 입국금지 결정과 LA총영사의 사증발급 행위를 어떤 성격으로 보는지의 여부다. 먼저 1, 2심은 법무부의 이 사건 입국 금지 결정은 처분이고 LA총영사의 사증발급 행위는 이에 구속된다고 보았다. 반면 대법원은 "법무부장관의 입국금지결정은 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 행정 내부 전산망에 입력·관리한 것으로 내부 지침에 불과해 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하지 않는다"고 하였다. 즉, 행정기관 내부에는 알려져 있는 지침일지 몰라도 그것이 대외적 구속력을 가지는 처분이라고까지는 볼 수 없다는 것이다. 따라서 LA총영사는 종전 입국금지결정에 구속되는 것이 아니라 헌법과 법률, 대외적 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례·평등원칙과 같은 법 일반 원칙에 적합한지에 따라 판단해야 한다고 보았다. 즉 법무부의 입국 금지 결정의 성격을 다르게 봄으로써 LA총영사의 사증발급 행위의 구속성이 없다는 판단을 이끌어 낸 것이다. 원고 유승준 측이 LA총영사를 상대로 낸 소송이기 때문에 이처럼 LA총영사에게 행위의 재량성이 있었는지의 여부가 중요했던 것이다. 이렇게 LA총영사의 사증발급 행위가 재량행위임을 판단한 뒤 대법원은 그럼에도 불구하고 LA총영사가 자기에게 있는 재량권을 행사하지 않았다고 판시했다.
- IRAC(Issue, Rule, Analysis, and Conclusion)식 서술
1. 쟁점의 정리
행정소송법 제19조는 "취소소송은 '처분등'을 대상으로 한다"고 규정하고 동법 제2조 제1항 제1호는 '처분등'이란 ① "행정청이 행하는 ② 구체적 사실에 관한 ③ 법집행으로서의 ④ 공권력행사 또는 그 거부 및 이에 준하는 행정작용" 이라고 규정한다.
본 사안에서 법무부장관의 입국금지의 처분성 인정 유무에 따라 LA총영사관의 재량권일탈남용여부의 판단요소가 되므로 쟁점이 된다. 따라서 이하에서는 법무부장관의 입국금지가 항고 소송의 대상인 '처분'에 해당하는지를 판례법리를 통해 검토한다.
본 사안에서 법무부장관의 입국금지의 처분성 인정 유무에 따라 LA총영사관의 재량권일탈남용여부의 판단요소가 되므로 쟁점이 된다. 따라서 이하에서는 법무부장관의 입국금지가 항고 소송의 대상인 '처분'에 해당하는지를 판례법리를 통해 검토한다.
2. 항고 소송의 대상인 처분
항고 소송의 대상인 '처분'은 다음 두 가지 요건을 모두 갖추어야 성립한다.
(1) 적극적인 공권력의 행사일 것.
(2) 법적 행위일 것.
① 행정청(전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청)이 행하는 행위로
② 구체적 사실(규율 대상이 구체적—시간적으로 1회적, 공간적으로 한정—이어야 한다)에 대한
③ 법집행행위(입법 행위가 아니라 법의 집행 행위어야 한다)이며
④ 공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.
② 구체적 사실(규율 대상이 구체적—시간적으로 1회적, 공간적으로 한정—이어야 한다)에 대한
③ 법집행행위(입법 행위가 아니라 법의 집행 행위어야 한다)이며
④ 공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.
(2) 법적 행위일 것.
① 법적 행위란 행정소송법의 명문의 규정은 아니지만 전통적인 견해와 판례는 법적 행위일 것을 요한다.
② 법적 행위란 외부적 행위이며, 국민의 권리나 의무에 변동을 주는 행위를 말한다.
② 법적 행위란 외부적 행위이며, 국민의 권리나 의무에 변동을 주는 행위를 말한다.
3. 사안의 검토
(1) 적극적인 공권력 행사인지 여부
(2) 법적 행위인지 여부
그러면 법적 행위인지 여부가 문제가 되는데 판례에 따르면 "법무부장관의 입국금지결정은 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 행정 내부 전산망에 입력·관리한 것으로 '내부 지침'에 불과해 외부적 행위라고 볼 수 없다"고 하였다. 따라서 행정기관 내부에는 알려져 있는 지침일 지 몰라도, 그것이 대외적 구속력을 가지는 법적 행위에 해당한다고 볼 수 없다.[7]
4. 사안의 결론
2.3.5. 비자 발급 심사시 판단했어야 할 부분
다음으로 대법원은 처분의 내용에 대해서도 명시적으로 판단을 내렸다. 행정소송법에서 처분의 위법성을 따질 때 판단 시점은 "처분 시"다. 즉 이 사건에서는 사증발급거부처분이 이루어진 당시를 기준으로 한 법령을 근거로 법적 판단을 내려야 한다는 뜻이다. 대법원은 이에 대해 "사증발급 거부처분 당시 재외동포법은 '대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국 국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우에도 38세가 된 때에는 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 없다'고 규정하고 있다."고 밝혔다. 그리고 유승준이 이 사건 비자 신청을 했을 때는 39세였을 때였다. 즉, 처분 당시의 법에는 특별한 사정이 없는 한 유승준에게 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 없음이 명백함에도 불구하고 당시 행정당국이 특별한 판단 없이 이를 어겨 행정처분을 내렸다는 것이다. 별도로 대법원은 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙 등도 내세워 당해 행정처분이 과도했음을 인정하였다.즉, 대법원의 이번 판단이 1, 2심과 달랐던 이유는 재판의 전제를 다르게 판단했기 때문이었다. 1, 2심은 LA총영사의 사증 발급 행위를 상급기관의 구속력 있는 처분이 있음을 전제로 영사관의 재량이 그 부분에 대해서는 있다고 보지 않았기 때문에 LA총영사를 상대로 낸 이 소송을 기각한 것이었다. 이렇게 본다면 판단 기준이 되는 법은 법무부의 입국금지조치에 관한 출입국관리법 제11조가 되고, 재외동포법에 대한 언급을 할 필요가 없게 된다. 그런데 입국금지조치가 사실은 행정법상의 처분이 아니라 내부적 지침 정도일 뿐이었다고 보면 영사관은 재외동포법상 비자 자격의 제한을 할 수 있는 근거가 있는지만을 기초로 판단하여야 한다.
또 대법원은 LA총영사가 행정절차법 제24조에서 규정한 '처분서 작성 및 교부'를 하지 않고 전화로 통보한 점에 대해서도 위법성을 지적했다. 향후 처분에는 이 부분도 보완해야 할 필요성이 제기되었다.
2.3.6. 향후 전망
한편 이 파기환송심으로 고등법원은 대법원이 판단한 내용에 대해 이와 다른 판단을 할 수 없게 되었다. 법원조직법 제8조에는 "상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다."고 되어 있으며 이때의 판단은 사실상 및 법률상의 판단을 모두 아우른다. 그렇기 때문에 파기환송심에서는 출입국관리법이 아닌 재외동포법을 근거로 비자 발급의 유효 여부를 판단하게 된다. 출입국관리법에 근거한 법무부장관의 입국금지조치가 처분이라고 보지 않았기 때문이다. 물론 반대로 보면 상급법원 재판에서 미처 판단하지 않은 부분은 하급심에서 여전히 독자적으로 판단이 가능하다.이 사건에서 대법원은 LA총영사가 비자발급에 필요한 요건으로서의 '비교형량'을 아예 하지 않았다고 보았고 그 형량의 구체적인 기준으로 재외동포법을 들었다. 그런데 재외동포법 해당 규정에서는 '대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 다른 특별한 사정이 있는 경우'에는 여전히 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 있는 것으로 되어 있기 때문에 결국 추상적인 표현인 '대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는' 경우에 유승준이 해당하는지를 LA총영사가 따져봐야 하는 것은 여전하며 대법원은 '신중하게 판단해야 한다'는 판단기준을 제시하였을 뿐 유승준이 실제로 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 자인지에 대해서 제대로 판단을 했는지 여부는 LA총영사의 판단 자체가 존재하지 않으니 따져 볼 수 없게 되었다.
이 판결로 유승준의 입국 가능성이 올라갔다고 생각할 수도 있지만 사실 전혀 상관없다. 다만 LA 총영사의 재처분은 불가피하게 되었다.[9] 대법원의 판단은 하급심을 기속하는데, 적어도 절차적 위반에 대해서는 행정절차법 위반임이 명백하므로 그 때문에라도 취소사유가 있다고 고등법원이 판단할 수밖에 없기 때문이다. 유승준에게 최악의 경우는 장기간의 소송[10]이 끝나 승소하더라도 LA 총영사관이 '대한민국의 이익을 해칠 우려'가 있다고 구체적인 판단 근거를 제시하며 다시 비자 발급 거부 처분할 경우 그 처분은 새롭게 한 다른 처분[11]에 해당하므로 결국 다시 후속 처분에 대해 소송을 제기하는 무한루프에 빠지는 것이다.[12] 다만 이 재판에서 대법원은 구 재외동포법을 언급하면서 "외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상 형을 선고받아 강제 퇴거된 경우에도 5년간 입국금지된다"고 언급했고 대법원 관계자는 비례의 원칙을 근거로 위법함을 판시한 것이라고 설명했으므로 종전처럼 묻지도 따지지도 않고 유승준의 사례처럼 무기한 입국 금지를 허용해 줄 가능성은 낮아 보인다. 그렇기 때문에 이 사건 판결을 두고 많은 전문가들은 유승준이 장기간의 소송을 불사하고 계속 비자 발급을 신청한다면 언젠가는 입국 금지가 풀릴 가능성이 높다고 전망했다.[13]
하지만 유승준에 대한 여론, 나아가 이 대법원 판결에 대한 여론은 여전히 좋지 않았고 만일 이 사건으로 인해 국론분열이 극심화되고 그로 인하여 유승준이 입국할 경우 유혈사태 등이 우려될 경우라면 결국은 '대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는' 경우라고 판단할 수밖에 없게 될 것이며 이 문서에서 반복해서 설명했듯이 유승준이 선거권 외에는 모든 권리 행사가 가능한, 다시 말해 경제 활동(돈벌이)이 가능한 F-4 비자를 신청한 것 때문에 법무부에서 섣불리 입국을 받아들이기는 어려울 것이다.[14]
이 판결이 지니는 의의를 다른 각도에서 살펴본다면 출입국 정책이나 비자 발급도 행정행위이며[15][16][17] 행정 행위인 이상 행정법상의 대원칙에서 벗어날 수 없다는 점을 확인해 준 판결이라고 하겠다. 이 부분은 유승준보다도 한국에 연고가 있는 외국인들에게 그 의미가 더 크게 다가갈 것이다.
2.3.7. 비판 견해
학계에서의 다수 입장은 대법원 판례가 옳게 판단했다고 봤다. # 일부에선 이 대법원의 판결의 전제가 잘못되었다는 이견을 제시했다.[18]1. 묵시적 의사표시설
대법원이 영사의 재량이 축소되지 않았다고 판단한 근거가 법무부장관의 입국금지의 처분성이 없기 때문이라는 것인데, 김중권 중앙대 교수는 대법원의 이러한 판결이 행정청의 의사는 묵시적인 방법으로도 외부에 표출될 수 있다는 행정법상 원칙을 간과했다고 지적한다. 입국거부 사실이 유승준에게 통보되지 않은 것은 행정의사의 외부표출이 아니라는 판단은 별론으로 하더라도 입국을 시도하려는 유승준의 입국을 막은 행위를 행한 것 자체가 행정의사의 묵시적인 외부표출이라는 것이다.[19] 비슷한 사례로 대법원은 2018년 6월에 국립대학 총장 제청에서 제외된 교수가 낸 행정소송에서도 대학이 다른 후보자를 제청한 행위가 묵시적 행정처분에 해당한다고 판단한 바 있다.[20](김중권 중앙대). #[21]
2. 권력적 사실행위설
이 견해는 법무부장관의 입국금지는 처분성을 부정하지만 법무부가 공항에서 유승준의 입국을 제재한 행위는 법무부 공무원이 행하는 '권력적 사실행위' 라는 주장이다. 입국금지 결정과 무관하게 비자 없이 들어오려는 외국인을 공권력을 행사해 물리적으로 막은 것으로 볼 수 있다는 견해다.
(1) 법무부 장관의 입국금지의 처분성 유무
입국금지의 처분성을 부정하는 이유에 대해서는 "입국금지자 명단 목록이 전산으로 전달된 정도는 지시의 성격을 갖는 것이고(내부적 행위), 내부적으로 행정청이 판단 기준을 갖고 있었으며, 외국인의 입출국 금지 결정은 비자발급 거부 행위와 입국금지결정이라는 2개 행위가 존재하기 때문"이라고 보았다. 따라서 입국금지의 처분성을 부정한 판례와 견해를 같이한다.
(2) 법무부 공무원의 입국저지행위의 처분성 유무
그러나 법무부 공무원은 물리적으로 유승준에 대해 입국저지행위를 하였고, 이 행위는 '권력적 사실행위'이며 견해의 대립이 있으나 행정행위는 아님에도 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 '처분등'으로 인정하는 것이 다수설과 판례이며 구성요건적 효력으로 인해 LA 총영사관은 유승준의 입국을 물리적으로 막은 법무부 공무원의 권력적 사실행위의 효력을 부정할 수 없다는 것이다.
(3) 소결
따라서 LA총영관은 사증발급여부를 심사하지 않고 거부한 것이 재량권을 일탈, 남용했다고 볼 수 없다(신봉기 경북대). #
2.4. 파기환송심 - 원고 승소
2019년 11월 15일 서울고등법원에서 열린 파기환송심에서 유승준이 승소했다. 관련 기사 서울고법은 대법원의 법리를 그대로 따라 재외동포법을 적용하여 재외동포법에 따라 국적상실자의 입국거부 기한은 최대 5년인 만큼 LA총영사가 유승준에 대한 비자 발급을 거부할 수 없다고 봤다.사증발급을 신청해서 정식으로 검토받을 수 있게 되었다지만 그게 전부다. 어디까지나 이론적인 얘기일 뿐이고 해당 입국 금지 결정의 근거법은 출입국관리법에 여전히 남아 있으며 사회 분위기도 바뀌지 않았기 때문에 실질적으로 사증이 발급되어도 입국 가능성은 매우 희박하다. 만약 입국을 거부당할 경우 유승준은 괜히 비행기 왕복 티켓 값만 날리게 된다.[22] 그래서인지 판결 후에도 당장 한국에 오려고 하지는 않았다. 입국 금지가 풀릴 수 있을지 상황을 지켜본 듯. 변호사에게 '언제 한국 갈 수 있느냐'고 물었다는 기사도 있다.
달리 말한다면 출입국 정책이나 비자 발급도 행정행위이므로 행정법의 대원칙에서 결코 예외가 될 수 없다는 것을 판결로서 확인했다는 데에 그 의의가 있다. 이 판결은 한국에 연고가 있는 외국인들에게 의미가 더욱 크게 다가갈 것이다. 출입국/비자 정책은 공관 재량이 크게 작용하는 부분인데 공관이 행정법상의 절차를 제대로 지키지 않았다 하더라도 달리 불복할 방도가 없었다. 대법원의 이 판결은 이 부분을 지적했다고 보아도 무방하다. 향후 LA 영사관이 제대로 된 절차를 밟아 비자발급 거부 조치를 한다면 그때는 대법원도 거부할 명분이 없을 것이다.
2.5. 재상고
2019년 12월 5일 이 판결에 대해서 LA 총영사관은 대법원에 재상고를 신청했다. 일단 대법원에서 한 번 파기환송 결과가 나온 사안이니 만큼 재상고하더라도 영사관측의 승소 가능성은 낮게 점쳐졌다. 이와 별개로 재판 결과와 무관하게 영사관에서는 다른 사유[23][24][25]를 대면서 다시 비자 발급을 거부할 수는 있다. 이 경우 행정소송법 제30조 제2항에 위반되지 않는다(관련 기사).2.5.1. 비자발급 소송 최종 승소
2020년 3월 13일 대법원 판결에서 비자발급 소송에서 최종 승소했다. 관련 기사 및 판결문 따라서 이제 유승준은 다시 비자발급 신청을 낼 수 있게 되었다.3. 결과: 국내 출입 불허
LA 총영사관은 비자발급에 대해 재거부처분을 할 경우 종전 거부사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 사유로 거부를 해야한다. 하지만 LA 총영사관이 비자발급을 했다 하더라도 이에 법무부가 무조건 입국을 허가해야 할 의무를 부담하지 않기 때문에 유승준은 비자 발급에도 불구하고 입국 거부를 당할 수 있다. 이 경우 유승준은 법무부를 피고로 하여 입국 거부 처분에 대해 또 다투어야 한다. 만약 비자가 발급된다면 법무부에서 출입 불허를 하기 위해서는 아래 조항중 하나에 유승준이 해당하여야 한다.하지만 결과는 결국 비자 발급 거부였다. #
| 출입국관리법 제11조(입국의 금지 등) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다. 1. 감염병환자, 마약류중독자, 그 밖에 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다고 인정되는 사람 2. 「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」에서 정하는 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등을 위법하게 가지고 입국하려는 사람 3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 4. 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 5. 사리 분별력이 없고 국내에서 체류활동을 보조할 사람이 없는 정신장애인, 국내체류비용을 부담할 능력이 없는 사람, 그 밖에 구호(救護)가 필요한 사람 6. 강제퇴거명령을 받고 출국한 후 5년이 지나지 아니한 사람 7. 1910년 8월 29일부터 1945년 8월 15일까지 사이에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 정부의 지시를 받거나 그 정부와 연계하여 인종, 민족, 종교, 국적, 정치적 견해 등을 이유로 사람을 학살ㆍ학대하는 일에 관여한 사람 가. 일본 정부 나. 일본 정부와 동맹 관계에 있던 정부 다. 일본 정부의 우월한 힘이 미치던 정부 8. 제1호부터 제7호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람 ② 법무부장관은 입국하려는 외국인의 본국(本國)이 제1항 각 호 외의 사유로 국민의 입국을 거부할 때에는 그와 동일한 사유로 그 외국인의 입국을 거부할 수 있다. |
애초에 이러한 결과는 당연한 것이었다. 이유는 "외국인에 대한 비자발급 및 영주권발급은 행정청의 재량"이라는 법조문이 명시되어 있고, 만약 이렇게 들어온 외국인들에 의해서 대한민국 국민의 "재산 및 생명에 몹시 급하게 위험한 상황에 처하게 되면 재량권은 0으로 수렴하는 무하자재량권으로 되며, 이렇게 되면 국가에 손해배상을 청구할 수 있다."라는 법조문 또한 명시되어 있다. 또 한 재량권이란 것에서 "국민의 공익과 비교형량 해야 한다."라는 것 또한 명시되어 있어서 스티브 유가 비자[26]를 발급해달라고 하더라도 "국민의 공익을 해침"[27] 및 "스티브 유 본인의 안전"[28]의 이유로 무한거부 해버리면 그만이다. 그리고 대법원이서 승소하기 전에는 입국심사 조차도 안해버려서 승소한 이후론입국심사는 할 수는 있게는 해줄 게로만 바뀐 거라서 바뀐 것은 없다.
만약에 스티브유가 대법원에서 승소해서 한국에 들어올 수 있는 가능성이라면 강학상특허에서 재량권 없는 허가나 자기완결적 성격의 신고로 바뀌어야 한다. 재량권 없는 허가제인 경우 요건에 맞게 신청만 하면 행정청은 강제로 허가를 해 줘야 하고, 자기완결적 신고는 행정청이 거부를 하던 말던 상관없이 효력이 발생하기 때문이다. 이러면
4. 사건 이후
2020년 제38회 법원행정고등고시 2차 행정법 제1문으로 이 사건이 출제되었으며 지방법무사회 판례[29]와 함께 2021~2022년 각종 행정법 관련 시험에 단골 출제 판례로 올랐다.변호사시험 모의고사에도 출제되었는데 아버지에게 전화로 알린 것을 본인에게 직접 알린 것으로 각색했다.
4.1. 여론의 반응
당연히 대법원 판결 선고 이후 여론 반응은 비판 그 자체였다. 청와대 국민청원에 판결을 비난하는 청원이 제출되었는데 참여자 수는 259,864명을 찍었다.5. 관련 문서
[1] 행정소송법상 피고가 이렇게 잡힌다.[2] 이 경우는 LA총영사관이 대상이다.[3] 사실 관광을 위해 대한민국에 입국하려면 1단계는 생략이 가능하다. 그렇다고는 해도 1단계(비자 발급)와 2단계(입국금지 처분)는 서로 다른 처분이기 때문에 1단계를 통과했다고 해서 반드시 2단계를 통과할 수 있다는 말은 아니다.[4] 한국어로 사증이고 영어로 비자(VISA)다. 즉, 똑같은 말이다.[5] 즉, 이 사안은 어디까지나 처분에 대한 절차적 사항에 대해 따지는 행정소송이다.[6] 둘 중 하나라도 먼저 경과하면 이후에는 소 제가 자체가 불가능하다.[7] 이를 행정법상 개념인 행정규칙이라고 하는데 쉽게 풀어서 설명하자면 유승준에 대한 법무부장관의 입국금지결정은 '유승준이 입국을 시도하면 내가 금지해 놓았으니 불허해라' 라는 법무부장관이 법무부 직원들에게 내린 일종의 업무 가이드라인인 셈이다. 상급자가 내린 업무 가이드라인을 따르지 않으면 직원들은 징계를 먹는 등 내부적인 불이익을 받을 수 있기 때문에 대내적 구속력은 있으나 법무부 직원도 아닌 유승준이 이 업무 가이드라인에 따라야 할 의무는 당연히 없으므로 대외적 구속력은 없다는 것이다.[8] 알기 쉽게 말하면 법무부 장관의 입국금지 자체는 처분이 맞다. 하지만 애시당초 유승준은 출국한 다음에 입국을 하거나 하려 든 적은 없으며 법무부에서는 만약 유승준이 입국을 시도하면 내부적으로 금지한다는 방침만 세워놨을 뿐이다. 그렇기 때문에 이 내부 방침 자체는 법무부 내의 훈령이나 지침에 불과하므로 처분이라고 볼 수는 없다는 말이다. 그리고 사실 법적으로는 틀린 말이 아니긴 하다. 일단 처분이 되려면 권리 의무 관계가 발생하고 이를 외부에 나타내야 하기 때문.[9] 행정소송법 제30조 제2항에 따라 기속력의 재처분의무가 발생한다.[10] 이미 대법원의 최초 판결이 나오기 위해 4년의 시간이 걸렸다.[11] 당초 처분 사유와 기본적 사실 관계의 동일성이 인정되지 않아 판결의 기속력에 영향을 받지 않는다.[12] 이 경우 전번과 달리 합법적인 처분이 되기 때문에 행정 소송을 한다고 해도 인용이 될 가능성이 낮다고 봐야 한다. 절차상 하자가 치유되었기 때문이다. 또한 일사부재리의 원칙은 형사소송 사건에만 적용되기 때문에 행정소송에는 해당이 없다.[13] 다만 이건 맞다고 할 수 없다. 어디까지나 강제 퇴거된 후 5년 동안은 무조건 입국이 금지되지만 그 이후로는 입국을 허가해야 한다는 말이 아니라 여전히 법무부는 외국인에 대해 입국을 허가할 지 여부를 심사할 수 있으며 합격해야 입국을 허가한다는 말이기 때문이다. 즉, 5년 후에도 여전히 법무부는 입국을 금지시킬 수 있다. 이는 법무부의 재량사항인 동시에 대한민국 정부의 고유 권한이기도 하다.[14] 사실 실제로는 그럴 가능성은 그리 높지 않다. 입국 금지가 풀린 것은 아니기 때문.[15] 정작 입국 금지는 처분성이 부정되었다. 이 판단에 대해 학계에선 대체로 모순점이 없다는 의견이다. 대법원의 전제에 대해서 이견이 없는 건 아니지만 이견에 따르더라도 결론이 달라지진 않는다. 자세한 내용은 후술.[16] 다만 어디까지나 입국 금지가 처분이 아니라는 말이 아니라 이번 경우에는 절차적인 합법성을 갖추지 못했기 때문에 처분성이 부정된 것이다.[17] 더 정확히 말하자면 유승준에게 행정청의 공식적인 통지가 가지 않았고 그 상태에서 입국 금지 처분을 했기 때문에 절차적인 문제에서 위법성이 발견되어 입국 금지 처분이 그 처분성을 인정받지 못하게 된 것이다. 만약 정상적인 절차를 거쳤다면 아무 문제도 없고 당연히 처분성도 인정된다.[18] 묵시적 의사표시설의 경우에는 처분성을 긍정하지만 철회형식의 재심을 구해서 구제받아야 한다고 보고 있으며 권력적 사실행위설은 법무부장관의 입국금지는 처분성을 부정하나 법무부 공무원의 물리적 사실행위의 처분성을 인정해야 한다는 견해이다.[19] 다만 이 견해가 학계의 통설은 아니다. 학계의 통설은 '행정청의 의사표시가 상대방에게 통지되거나 공고 등을 통해 상대방이 알 수 있는 상태에 도달하여야 한다'는 것까지이지 묵시적 의사표시만으로도 무조건 처분이 성립한다고는 보지 않는 학자가 더 많다. 따라서 다수 입장은 대법원 판결의 입장에 모순이 없다고 보는 쪽에 가깝다.[20] 이 경우는 대학총장 자리가 1명뿐이므로 특정 후보자에 대한 제청행위는 반드시 다른 후보자에 대한 제청거부행위로 귀결될 수밖에 없는 상황이다. 그렇기 때문에 제외된 후보자에게 직접 통보하지 않아도 당연히 임용제청을 거부한 것으로 볼 수 있는 것이다. 오직 본인이 입국거부당하냐 마냐가 문제인 유승준 사건과는 다소 다른 상황이다. 좀 더 쉽게 말하자면 묵시적 행정행위설이 나온 판결은 적어도 그 특정 후보자에 대해서는 정상적으로 행정절차를 거쳤기 때문에 설령 다른 후보자들이 이를 행정절차 위반이라고 해도 묵시적 행정행위라고 주장할 근거가 있는 반면에 유승준에게 한 행위는 정상적인 행정절차가 아니었기 때문에 문제의 소지가 충분히 있었던 것이다.[21] 다만 김중권 교수는 2002년 입국거부 결정이 너무 가혹한 처사였다고 보고 행정법적으로는 2002년 입국금지결정에 대해 철회 형식의 재심을 구한 다음에 후속절차를 진행하여 구제를 받았어야 한다고 지적했다.[22] 이렇게 보면 오히려 사증 발급은 국민 정서상 허용되는 게 나을지도...[23] 판결의 기속력이 미치지 않는 사유.[24] 사실 엄밀히 말하면 같은 사유로 불허하더라도 별로 상관없다. 왜냐하면 어디까지나 절차나 형식에 대해 미흡한 부분을 지적받은 것이므로 적법한 법적 절차를 거치면 이전과 같은 사유로 거부하더라도 위법이 아니다. 그러나 대법원은 재외동포법을 들어 같은 사유로 인한 비자 거부의 시효는 5년이라고 명시(즉 비자 발급을 하고 입국심사에서 걸러라)했기에 똑같은 사유로 비자발급을 거부하면 소송에서 패소할 확률이 비약적으로 높아진다. 유승준에 대한 비자 발급 거부는 5년 시효를 한참 초과한 18년이나 됐기 때문에 단순히 한국에 위험한 인물이라며 지속적으로 비자 발급을 거부할 상황은 못 된다는 점이 중요하다.[25] 물론 비자 발급과 입국 거부는 별개의 처분이므로 유승준이 한국에 입국하려면 다시 한 번 커다란 산을 넘어야 한다.[26] F4비자는 외국인이 한국에서 경제활동을 할 수 있는 비자라서 이러한 비자에만 집착을 하는 이유가 "조세포탈"때문이라고 해석하는 사람들이 많다.[27] 국방의 의무를 하지 않고 도망간 것으로 인해 이미 국방의 의무를 수행했거나 수행을 하기 전의 국민들의 이익 vs 스티브 유 개인의 이익을 비교형량 하는 것이라 뭐가 큰지 작은지는 생각만 하면 알 수 있다.[28] 2003년 조부모상으로 잠시 한국에 들렸을 때 계란을 맞은 뻔한 적이 있다.[29] "지방법무사회의 법무사 사무원 승인취소는 행정처분".