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取消訴訟
1. 의의
행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 행정작용 중 행정행위가 가장 중요하고 행정행위의 하자는 통상적으로 취소사유에 해당하므로[1] 우리나라의 행정소송제도는 취소소송을 중심으로 운용되고 있다. 취소소송은 문제가 되는 처분을 취소, 변경하여 그 법률관계를 소멸시킨다는 점에서 형성소송이다.
2. 취소소송의 소송물
소송물은 심판대상 또는 심판대상이 되는 단위로 소의 병합, 변경 및 기판력의 범위에 있어 문제가 된다. 취소소송의 소송물을 두고 학설대립이 있는데, 처분의 위법성 일반(처분의 위법성 그 자체)을 소송물로 보는 관점이 일반적이고 판례의 입장이다.3. 취소소송의 요건
3.1. 관할법원
행정법원이 1심 관할법원이 된다. 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 그 관할법원이 되나 행정법원이 서울에만 있으므로, 지방의 경우 지방법원 본원이 관할법원이 된다. 예외적으로 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장이 피고인 경우 대법원소재지를 관할하는 행정법원[2]에도 소를 제기할 수 있으며 부동산 등과 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 부동산 등을 관할하는 행정법원에도 제기가 가능하다.[근거]3.2. 대상적격
행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
취소소송을 제기하기 위해서는 처분등이 존재해야 한다. 처분등은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판의 재결'을 말한다.
처분의 개념을 행정행위와 동일하게 볼 수 있는지에 대해서는 이원론(쟁송법적 처분개념설)과 일원론(실체법적 처분개념설)이 나뉜다. 이에 대한 자세한 내용은 해당 문단 참조.
3.2.1. 적극적 처분
'행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사' 부분이다.- 행정청
행정주체의 의사를 외부적으로 결정, 표시할 수 있는 권한을 가진 기관
- 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사
개별적, 구체적 규율로서 강학상 행정행위를 의미하며, 외부에 대한 법적 행위로 국민의 권리의무에 직접적 영향을 미친다는 점에서 사실행위와, 공권력의 행사라는 점에서 공법상 계약이나 공법상 합동행위 및 사법상의 행위와 구분된다.
3.2.2. 소극적 처분(거부처분)
'공권력 행사의 거부' 부분이다. 일정한 처분의 신청이 있는 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다. 판례는 다음을 충족하여야 거부처분이 행정소송의 대상인 처분에 해당한다고 판시하고 있다. [4]- 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용
- 거부행위를 통해 신청인의 법률관계가 변동(법적 행위일 것)
- 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 존재
3.2.3. 공권력의 행사 또는 그 거부에 준하는 행정작용
이 문구의 의미가 무엇인지에 대해 학설대립이 있다. 이는 행정행위와 처분 사이의 관계에 대한 학설대립으로 환원되는데, 쟁송법상 처분의 개념이 강학상 행정행위의 개념보다 넓다는 쟁송법적 처분 개념설(이원설)과 양자의 개념이 동일하다는 실체법적 처분 개념설(일원설)이 대립된다. 자세한 내용은 행정행위 항목을 참고할 것.3.2.4. 재결
3.2.4.1. 의의
재결의 정의에 대해서는 행정소송법에 규정이 없는데, 행정심판법 제2조 제3호[5]를 참고할 만하다. 그러나 행정소송법에서 행정소송의 대상으로 규정한 재결은 행정심판법상의 재결 외에도, 개별법에 따라 설치된 특별행정심판위원회[6]의 재결까지도 포함하는 개념이다.3.2.4.2. 원처분주의
이처럼 행정소송법은 원처분과 재결 모두 소송대상이 될 수 있으므로 소송에 앞서 심판을 거친 경우 소송의 대상을 무엇으로 삼아야 하는지가 문제된다. 원처분주의란 원처분과 재결을 모두 소송대상으로 하되, 원칙적으로 원처분에 대해서만 소송을 제기할 수 있고, 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한해 소송을 제기할 수 있는 것을 말한다.[7] 이때 고유한 위법은 주체, 형식, 절차, 내용상의 위법 모두 포함된다. 행정소송법은 제19조 단서에서 알 수 있듯, 원처분주의를 택하고 있다.[8]3.3. 원고적격
소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격. 행정소송법 제12조에서는 '취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'로 규정하고 있다. 다만 행정처분에 있어서 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다(직접상대방이론). 사안에서 법률상이익이 문제가 되는 것은 제3자효 행정행위에서 제3자가 소송을 제기하는 경우이다.참고로, 어떤 개인에게 개인적 공권이 인정되면 취소소송에서의 원고적격이 인정된다. 그리고 어떤 개인에게 원고적격이 인정되면 이는 그 개인에게 공권이 있다는 의미이다.
3.3.1. 법률상 이익
법률상 이익의 범위를 놓고 아래와 같이 학설이 대립하고 있다. 판례는 법률상 보호이익 구제설을 따르고 있다.- 권리회복설
- 법률상 보호이익 구제설
- 보호가치 있는 이익 구제설
- 적법성 보장설
3.3.2. 제3자의 원고적격
- 인인소송[10](隣人訴訟, 행정청이 어떠한 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 인근주민이 다투는 소송. '이웃소송'이라고도 함)
- 경업자소송(競業者訴訟, 새로운 경쟁자에게 신규허가를 발급한 경우, 기존업자가 제기하는 소송)
- 경원자소송(競願者訴訟, 경쟁관계에 있는 수인이 신청하여 일부만이 인허가를 받는 경우, 인허가를 받지 못한 상대방이 인허가에 대하여 제기하는 소송)
3.4. 협의의 소의 이익
소송에서 본안판단을 구할 정당한 이익 내지 필요. 바로 위의 '원고적격'과 혼동할 수 있는데, 원고적격이 '소송을 제기할 수 있는 자격이 되는가'를 보는 것이라면 협의의 소익은 '그래서 소송을 제기하면 구제될 수 있는가(회복될 수 있는 침해된 이익이 있는가)'를 보는 것이다. 학계에서는 원고적격의 법률상 이익보다 넓은 개념으로 부수적 이익을 포함한다고 보고 있으나, 판례는 법률상 이익과 동일한 것으로 파악한다.[11] 구체적으로 처분의 효력이 소멸되거나, 원상회복이 불가능하거나 혹은 사정변경에 의해 이익침해가 해소된 경우 협의의 소익이 인정되지 않으며, 불이익처분이 가중처분의 요건이 되거나 원상회복이 불가능해도 부수적 이익[12]이 구제되는 경우 협의의 소익이 인정된다.3.5. 피고적격
처분 등을 행한 행정청이 피고가 된다. 대부분 행정청이 명확하므로 문제가 되지 않으나, 몇 가지 사안에서 문제가 될 수 있다.- 지방의회 의결
지방의회가 피고
- 처분적 조례
지자체장[14]이 피고
- 권한의 위임
수임청이 피고
- 내부위임
원칙적으로 위임청이 피고, 하지만 수임청의 명의로 처분 시 수임청이 피고
- 대리
역시 피대리관청이 피고, 하지만 대리관청 명의로 처분 시 대리관청이 피고
- 승계
승계한 행정청이 피고
- 처분청과 통지한 자가 다른 경우
처분청이 피고
- 개별법에 특별한 규정 존재
처분 행정청이 대통령인 경우 피고는 원칙적으로 대통령이지만 공무원에 대한 불이익 처분의 경우 피고는 소속장관이며 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장인 경우, 각각 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장이 피고가 된다.
- 공공단체 및 공무수탁사인
권한을 위탁받은 공사(공단) 또는 공무수탁사인이 피고
3.6. 제소기간
행정소송법 제20조(제소기간)
①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(第1項 但書의 경우는 裁決이 있은 날부터 1年)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
소송의 제기가 허용되는 기간. 민사소송과 달리 제소기간이 존재한다. 다음 기한 중 어느 하나가 도달되면 제소기간은 경과된 것이 된다. 헷갈리지 말자.
- 처분 등이 있음을 안 날 또는 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내
- 처분 등이 있은 날[15]로부터 또는 재결이 있는 날로부터 1년
보통은 처분 등이 있음을 안 날이 소송법상의 쟁점이 된다. 기본적으로 판례는 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 그 행정처분의 위법 여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니라고 한다.(90누6521판결) 예를 들어, 처분을 받은 날로부터 4개월 뒤에 변호사와 이야기하면서 그 처분이 위법하다는 것을 알았다고 하더라도, 처분이 있음을 안 날은 위법 여부를 알아차린 시기가 아니다.
특정인에게 시행하는 행정처분의 제소기간은 처분서가 처분 상대방에게 도달했을 때가 기준이 된다. 일단 적법하게 처분서가 처분상대방에게 송달되었다면 특별한 반증이 없는 한 수취인이 그 처분을 알았음이 추정된다.(2016두60577판결)
고시 또는 공고와 같이 불특정 다수인을 상대로 한 처분의 경우에는 고시의 효력이 발생한 날이 기준이 된다. 처분의 대상이 고시를 현실적으로 인식하였는지는 제소기간에 영향을 주지 않는다.(2004두619판결) 일반적으로 고시의 효력이 발생하는 시기란 각 고시서에 적어주지만, 만약 고시의 효력에 대해 별다른 말이 없으면 공고나 고시가 있은 날로부터 5일이 고시의 효력 발생 시점이다.(행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정 제6조 제3항) 반대로 특정인에 대한 고시는 현실적으로 안 날이 기준이 된다.
단서 조항에 의하여 행정심판에 의한 재결[16]이 있는 경우에는 재결서의 송달로부터 90일을 기산한다. 만약 이러한 단서가 없다면 행정심판을 거치게 된 경우 행정소송을 적법하게 제기하기 매우 어려워질 가능성이 높기 때문. 그러나 행정심판을 제기할 기간 역시 90일을 초과한 경우에는 애초에 행정심판청구 자체가 부적법하다고 하여, 재결서 송달 이후 90일 이내에 행정소송을 제기해도 제소기간을 준수한 것으로 보지 않는다.(2011두18786판결)
민사소송과 행정소송의 관할을 헷갈려서 민사소송이 행정소송으로 소의 변경이 이루어졌을 경우에는 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 한다.(2021두44425판결) 예컨대, 2015년 3월 1일에 행정처분이 있음을 알았고, 같은 해 5월 1일날 민사소송을 제기했다고 해보자. 이후 7월 1일날 행정소송으로 소의 변경이 이루어졌다. 이 때 소의 변경이 이루어진 기준은 첫 민사소송을 제기한 5월 1일이 되기 때문에 이 소송은 제소기간이 준수된 경우에 해당한다.
3.7. 행정심판전치주의
행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.
법원에 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 거치도록 하는 제도. 98년 행정소송법 개정 전까지 반드시 행정소송을 거치기 전 행정심판을 거쳐야 했으나, 지금은 개별법에서 규정한 경우 외에는 거칠 필요가 없다. 공무원에 대한 불이익처분에 대한 불복(파면, 해임 등 공무원의 인사 등과 관련된 처분), 국세부과처분에 대한 불복, 도로교통법상의 처분에 대한 불복(운전면허 정지, 취소 등), 특허법상 처분에 대한 불복은 행정심판전치주의를 개별법에서 규정하고 있으므로 행정심판을 거쳐야 한다.
자세한 내용은 행정심판전치주의 참조.
4. 취소소송의 유형
행정기관의 거부나 취소 그 자체가 취소소송의 대상이 되는지 쟁점이 되곤 한다. 이 경우 각각 '거부처분취소소송', '취소처분취소소송'이라고 불리게 된다. 조국 사태/재판에서 조민이 제기한 것이 취소처분취소소송이다.5. 취소소송의 임시적 구제
'가구제'라고도 한다. 집행정지, 가처분이 여기에 해당하나 현행 행정소송법 상에는 집행정지만이 규정되어 있다. 기본적으로 취소소송은 집행부정지가 원칙이기 때문에 별도의 가구제에 대한 신청이 없다면 기존 행정처분의 효력은 여전히 지속된다.5.1. 집행정지제도
5.2. 가처분 도입 논의
현재 행정소송법상에서는 집행정지를 규정하고 있으나(행정소송법 제23조) 가처분을 따로 규정하고 있지는 않다. 이에 대해서 학계에서는 민사소송법의 규정을 유추적용한다면(행정소송법 제8조 제2항), 가처분 역시 인정될 수 있다고 본다. 특히 행정청의 거부처분은 집행정지만으로는 국민의 권리가 구제되기 어렵기 때문에[17], 가처분을 도입해야한다는 논의가 쭉 이어져 왔었다. 실제로 독일에서는 가명령이라는 제도로서 가처분과 유사한 제도가 운용되어 왔다. 실제로 행정소송법 2013년 개정안에는 가처분에 관한 규정을 도입하려고 하였다가 폐기되었다.그러나 판례는 기본적으로 "민사소송법의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다.고 본다.(92마54판결) 결국 추가적인 입법절차 없이는 가처분을 한국 행정법 체계에 들여오기는 어려워 보인다.
취소소송 이외의 당사자소송에서는 가처분이 인정된다.(2015무26판결) 당사자소송에서는 집행정지가 인정되지 않기 때문에 대신할 가구제 수단으로서 가처분을 인정하는 것이다.
[1] 우리나라에서는 무효의 요건으로 중대명백설, 즉 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에만 무효로 인정하고 있다.[2] 당연히 서울행정법원이다.[근거] 행정소송법 제9조 제2~3항[4] 판례와 달리, 학계에서는 행정소송법이 거부처분 취소의 요건으로 신청권을 별도로 규정하지 않았다는 점에서 원고적격에서 신청권을 검토했어야 한다는 견해가 다수설이다.[5] 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다.[6] 가장 대표적인 예시로, 조세부과처분에 대한 행정심판청구에 대해 심판하는 조세심판원을 들 수 있다[7] 이와 대립되는 개념으로 재결주의가 있다. 재결주의에서는 원처분이 아닌 재결만이 항고소송의 대상이 된다.[8] 그러나 이에 대한 예외로 노동위원회법, 감사원법 등 개별법에서 재결주의를 취하는 경우도 있다.[9] 이른바 병마개제조업자사건, 97헌마141[10] 첫글자가 이웃 린인데 두음법칙을 적용받았다.[11] 단, 최근에 위법한 처분이 반복될 가능성이 있어 그 불명확성을 제거할 필요가 있는 사안이나 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되고 있어 미리 선행처분의 위법성을 밝힐 필요가 있는 사안에서 협의의 소익을 긍정하고 있다.[12] 이 경우에도 법률상 이익이 인정됨이 전제[13] 예외적으로 중앙노동위원회의 경우 중앙노동위원회 위원장이 피고[14] 교육·학예에 관한 조례의 경우 교육감이 피고[15] 판례는 처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날로 판시하고 있다.[16] 행정심판위원회에서 내리는 판결이라고 이해하면 편하다.[17] 거부처분을 정지한다고 해서 당사자의 신청을 인용하지는 않기 때문.