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| 행정작용의 위임구조 | ||||
| 헌법 | 법률 | 법규명령1 | 행정행위 | 권력적 사실행위 |
| 왼쪽으로 갈수록 상위법, 오른쪽으로 갈수록 하위법이다.2 1. 법령보충규칙(행정규칙 형식의 법규명령) 포함 2. 켈젠의 법단계설 | ||||
1. 의의
행정청이 법집행을 하는 행정작용이다. 인허가, 영업정지, 과태료 부과 등이 행정행위의 대표적인 예가 된다. 집행행위라고도 한다.원래 프랑스에서 행정행위란 말을 처음 사용할 때에는 사실행위와 대비되는 개념(넓은 개념)이었으나, 19세기 중엽 이 말이 독일에 도입되면서 행정소송의 대상이 되는 개념(좁은 개념)으로 재정립되었다. 독일의 경우에는 실정법에 규정이 되어 있지만, 한국에서는 강학상[2]에서만 논의되고 있다. 행정소송법 등 실무에서는 행정행위 대신 '처분'이라는 용어를 사용하고 있다.(행정행위와 처분이 어떤 차이가 있는지에 대해서는 행정행위와 처분과의 관계 참조.)
행정법학에서 행정행위는 매우 큰 중요성을 가진다. 거의 모든 단원이 행정행위와 직간접적으로 연관되어 있고, 행정소송과 함께 최고의 분량을 자랑한다.[3] 헌법에서 시작되어 사실행위까지 이어지는 행정작용의 위임구조에서, 행정작용에 대한 사법심사는 거의 전적으로 행정행위 단계에서 이루어지기 때문이다. 다시 말해, 행정행위가 있어야 사실행위가 가능하고 사실행위를 다투려면 행정행위를 다투어야 한다. 예를 들어, 무허가건물이 강제철거(권력적 사실행위)당할 위기에 놓인다면 국민은 먼저 허가를 신청하고 그 거부 및 부작위[4]에 대한 사법심사[5]를 요구할 수 있다. 사법심사의 결과 당해[6] 처분이 위법하다는 점이 타당하다면 항소소송의 결과 행정청은 더 이상 강제철거를 할 수 없게 된다. 그래서 어떤 행위가 '행정행위'인지 파악하는 것이 중요하며 이를 위해 여러가지 개념적 징표를 기준으로 이를 모두 갖추었는지 잘 살펴보아야 한다.
1.1. 행정행위의 개념
행정행위란 ①행정청이 ②구체적인 사실에 대한 법집행으로서 ③직접 법적 효과를 발생시키는 ④권력적 단독행위로서의 ⑤공법행위를 말한다. 이하에서 각 개념적 징표에 대해서 살펴본다.- 행정청의 행위
- 구체적인 사실에 대한 법집행행위
- 직접 법적 효과를 발생시키는 행위
- 권력적 단독행위
- 공법행위
1.2. 행정행위와 처분과의 관계
대한민국 행정소송법 제2조 제1항 "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
독일 행정절차법 제35조 "행정행위"라 함은 행정청이 공법의 영역에서 개별사안의 규율을 위하여 행하고 외부로의 직접적인 법효과를 지향하는 모든 처분, 결정 또는 그 밖의 고권적 조치를 말한다. [12]
일본 행정절차법 제2조 제2항 "처분"이라 함은 행정청의 처분, 그 밖에 공권력의 행사에 해당하는 행위를 말한다.[13]
독일 행정절차법 제35조 "행정행위"라 함은 행정청이 공법의 영역에서 개별사안의 규율을 위하여 행하고 외부로의 직접적인 법효과를 지향하는 모든 처분, 결정 또는 그 밖의 고권적 조치를 말한다. [12]
일본 행정절차법 제2조 제2항 "처분"이라 함은 행정청의 처분, 그 밖에 공권력의 행사에 해당하는 행위를 말한다.[13]
행정소송법 중 가장 많이 이루어지는 항고소송의 주요 대상은 처분이다. 그런데 한국의 행정소송법상에는 처분을 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 공권력의 행사' 외에 '그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이라고만 정의하고 있을 뿐, 행정행위에 대한 내용은 없다. 따라서 행정행위와 처분이 동일한지에 대해 학설대립이 존재한다.
원래 대륙법계의 기원이 되는 독일에서는 처분이라는 용어를 사용하지 않고, 행정행위라는 용어를 그대로 사용하면서 학설대립이 없었다. 그러나 일본 행정법에서 "처분"이라는 용어를 도입하고, 한국에서 일본 법체계를 수입하면서 처분과 행정행위의 관계에 대한 논란이 발생한 것이다.
1.2.1. 일원론: 실체법적 개념설
항고소송의 대상이 되는 처분 = 실체법상 행정행위일원론에서는 취소소송을 행정행위의 공정력을 깨기 위한 전심절차로 보기 때문에, 취소소송의 대상을 공정력을 가지는 행정행위에 한정한다. 즉, 항고소송을 제기할 수 있는 처분과 실체법상의 행정행위를 같게 본다. 실체법상의 행정행위는 위의 ①~⑤의 요건을 모두 만족하는 행정행위를 의미한다.
처분의 개념을 넓게 보는 이원론에 비하여 항고소송의 대상이 되는 범위가 좁아, 권리구제에 도움이 되지 못한다는 비판을 받기도 한다. 그러나 일원론의 입장에서는 처분 행정행위가 아닌 다른 행위형식에 대해서는 취소소송 외의 별개의 소송을 청구하면 된다고 본다. 예컨대, 비권력적 행정작용은 공법상 당사자소송이나 국가배상소송을 통해 처리하면 된다는 것이다.
1.2.2. 이원론: 쟁송법적 개념설
항고소송의 대상이 되는 처분 = 실체법상 행정행위 + 형식적 행정행위형식적 행정행위란 위의 행정행위의 요건 ①~⑤ 중에 ③ 또는 ④의 요건을 결여하여 '공정력[14]이 없는 행위'를 의미한다. 대표적으로 급부결정, 보조금지급결정, 행정지도, 공공시설 설치 등이 여기에 포함된다.
쟁송법적 개념설은 취소소송의 목적이 권익구제이므로 처분을 실체법상 행정행위뿐만 아니라 형식적 행정행위도 처분에 포함되어야 한다고 주장한다. 더구나 현행법상 다양한 행위형식에 대응되는 소송유형이 인정되지 않는데, 일원론과 같이 처분을 실체법상 행정행위에 한정하는 것은 국민의 권리를 축소하는 것이 되기 때문에 처분개념의 확대가 필요하다고 주장한다.
1.2.3. 판례의 입장
판례는 기존에는 실체법적 개념설에 가까웠으나, 최근에는 쟁송법적 개념설을 추가적으로 인정하는 등의 변화가 나타나있다.실체법적 개념설을 인정하는 판례로는 아래가 있다.
항고소송의 행정처분이란 ... 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다.
2016두41729판결
2016두41729판결
위의 판례 취지에 따르면 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 원칙적으로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 반대로 쟁송법적 개념설을 인정하는 판례로는 아래가 있다.
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제 ... 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
2010두7321판결
2010두7321판결
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 ... 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다
93누12619판결
93누12619판결
위 판례의 문구를 해석하면 단순히 법률적 변동 여부만을 기계적으로 판단해서 처분을 인정하는 것이 아니라, 정황적 요소를 고려하여 처분성을 인정한다. 특히 최근에는 중대한 이해관계를 가지는 행정처분의 상대방이 갖는 '인식가능성'과 '예측가능성'을 중요하게 고려한다.(2020두50324판결)[15] 참고로 위의 판례는 각각 '행정청의 착공신고에 대한 반려행위'를 처분으로 인정한 사례, '요양기관 지정취소에 갈음하는 금전대체부담금 납부안내'를 처분으로 부정한 사례에 해당한다. 이 외에도 쟁송법적 개념설에 따라 공정력 없는 행위에 해당하더라도 처분성을 인정한 사례로는 다음이 있다.
- 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개 (2018두49130판결) : 이 경우 공정력 없는 사실행위를 처분성을 인정하였다.
- 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치 (2015두52395판결) : 사법상 계약에 따른 거래정지 조치이지만 처분성을 인정하였다.
만약 의무이행소송이 도입될 경우에는 기타 행정상 급부이행정구소송을 당사자소송으로 명문화하여 사실행위에 대한 별도의 권리구제제도를 도입하려 하고 있어, 이 개정안이 통과된다면 실체법적 개념설이 인정될 수도 있다. 실제로도 2013년 행정소송법 개정안이 의무이행소송을 도입하는 취지로서 입법예고가 되었으나, 수년이 지나도록 법무부가 다른 부처의 반발을 이유로 발의조차 하지 않고 있어 실상 의무이행소송은 폐기된 것으로 보여 위의 판례의 취지는 계속 유지될 것으로 보인다.[16]
2. 행정행위의 종류
3. 행정행위의 성립 및 효력발생
3.1. 성립요건
행정행위가 성립되기 위해서는 주체, 내용, 절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에 행정처분이 존재한다고 할 수 있다(2019두45944)3.2. 효력발생요건
내부적으로 성립된 행정행위는 외부적으로 상대방에게 통지됨으로써 효력을 발생한다. 원칙적으로 송달을 통하여 상대방이 알 수 있는 상태에 도달하여 효력을 발생하는 경우가 일반적이다.3.3. 적법요건
- 주체
행정행위는 적법한 권한을 가진자에 의해 행해져야 한다.
- 절차
올바른 절차(ex : 행정행위를 함에 있어서 사전통지, 이유제시, 의견청취절차, 다른 기관과의 협의 등)
- 형식
행정청이 '처분'을 하는 때에는 '문서'로(행정절차법 제24조 제2항) 발하여야 한다
- 내용
내용에 있어서 적법하여야 한다
4. 행정행위의 효력
5. 행정행위의 하자
6. 부관
7. 행정행위의 취소와 철회
처분시에 객관적으로 하자가 있었으나 이미 처분이 성립하였을 때, 원시적 하자를 사유로 처분의 효력을 소멸시키는 것을 처분의 '취소'라 한다. 이때 처분의 효력은 처분이 있던 때로 소급하여 소멸한다. 반면, 처분시에는 적법하였으나 후발적 사정으로 인해 처분의 효력을 소멸시키는 것을 처분의 '철회'라고 한다. 따라서 철회의 효력은 장래를 향하여 발하여지게 된다.8. 행정행위의 실효
행정청의 의사행위에 의하지 않고 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 그 효력이 소멸되는 것.[17]행정행위는 행위의 대상이 소멸하거나 해제조건의 성취 및 종기의 도래, 행위의 목적이 달성되는 경우 실효하게 된다. 행정행위가 실효하면 행정청의 특별한 의사행위를 필요로 함이 없이 장래를 향하여 당연히 효력이 소멸한다.
9. 관련 문서
[1] 학습서에서는 줄여서 V.A.라는 표기를 많이 사용한다.[2] 법학에서, 이론상, 학문상이라는 의미로 쓰인다.[3] 행정소송의 '대상적격(소송의 대상이 될 수 있는 자격)'은 '처분성', 즉 소송대상이 된 행위가 행정행위인지로 판단하기 때문에, 행정행위는 행정소송과도 밀접한 관련이 있다.[4] 행정행위 또는 처분[5] 소송을 제기하는 일. 거부처분취소소송, 부작위위법확인소송 등[6] 법학 특유의 표현으로, '해당'과 거의 같은 뜻이다.[7] 행정청의 의미는 행정주체의 의사를 대외적으로 표시할 수 있는 권한과 그 의사를 결정하는 권한을 가진 주체를 이야기한다.[8] 의사를 결정을 하고 그 의사에 구속력을 부여하는 기관으로 행정각부의 '징계위원회'가 있으나 이는 행정청이 아니다[9] 행정작용의 위임구조에서, 행정입법은 행정작용을 매개로 현실화된다.[10] 다만, 내부 구성원의 권리.의무 등 법적 지위에 영향을 미치는 행위는 행정쟁송의 대상인 처분에 해당한다. 예를 들어 공무원에 대한 파면처분, 국공립학교학생에 대한 퇴학처분 등이 있다. 예전에는 이러한 경우에도 특별권력관계 내에서의 행위라는 이유로 처분성을 부정했지만, 이제는 그러하지 않는다.[11] 상대방의 신청이나 동의 등 협력이 요구되는 '쌍방적 행정행위'라고 해도 행정행위로 본다.[12] Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.[13] 処分 行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいう。[14] 행정행위가 하자가 있는 경우라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효가 아닌 한, 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지 상대방 또는 이해관계인들이 그의 효력을 부인할 수 없는 힘[15] 쉽게 말해, 행정행위의 대상자가 '처분에 해당함을 쉽게 알거나, 나중에 행정소송을 걸 수 있다고 예상할 수 있다'면 처분성을 인정하고, '처분에 해당한지 잘 모르거나, 나중에 행정소송으로 구제할 수 있다고 예상하기 어렵다'면 처분성을 부정하는 것이다.[16] 사실 의무이행소송은 삼권분립에 위반될 염려가 있기 때문에(이렇게 되면 사법부가 행정부 위에 서서 이래라저래라 하는 것이 가능해진다.) 아무래도 쉽게 통과할 가능성이 적은 편이다. 행정심판에는 의무이행심판이 존재하지만 행정소송에는 의무이행소송이 없고 부작위위법확인소송만 존재하는 가장 큰 이유.[17] 법학저서에서는 행정행위의 철회 혹은 쟁송취소 등을 중요하게 다루지만 현실의 행정행위는 실효로서 그 효력이 소멸되는 경우가 대부분이다. 자판기업을 시작하면 보건소 위생과에 영업신고를 하여 수리를 받지만, 자판기를 철수하면 자연스럽게 그 수리처분이 실효되는 것.