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執行停止, Suspension of Execution[1]
1. 개요
행정소송법 제23조(집행정지)
①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
취소소송과 같은 행정소송을 할 때, 침익적 행정처분의 경우라면 취소소송의 확정 전까지 원고 측에서는 그 피해를 계속 입게 된다. 이를 막기 위한 제도로, 본안 소송과 병합하거나 선결적으로 한다. 넓게 보면 가처분의 일종이다. 형벌의 집행과 관련된 형집행정지와는 완전히 구분되는 개념이다.
2. 설명
2.1. 필요성 및 운용
A식당이 구청장으로부터 영업정지 6개월 처분을 받거나, B건설회사가 국가철도공단으로부터 입찰자격참가 6개월 제한 처분을 받았다고 해보자. A와 B는 각 처분이 위법하다고 변호사를 선임해 행정소송을 제기하게 될 것이다. 그런데 소송전이 본격적으로 벌어지게 되면 6개월이 지나가는 너무나 당연한 결과이고, 항소와 상고까지 가면 몇 년을 끄는 것도 부지기수이다. 그렇게 되면 6개월은 이미 지나간 뒤가 되고, A와 B가 최종적으로 승소한다 한들 6개월 동안의 경제적 피해는 피해대로 뒤집어쓰게 되고 승소했다는 명예감 혹은 정의구현의 감정만 느끼게 될 것이다.이를 막고자 도입된 것이 집행정지제도이다. 판사가 아래와 같은 요건을 심리해, 원고에게 피해가 크다고 생각될 경우 제1심 판결시, 혹은 제1심 판결시로부터 30일 이후까지 행정청의 처분을 막아 주는 것이다. 이 중 '제1심 선고시부터 30일 후까지'가 법원의 실무례이다. 이렇게 여유를 두어 원고 청구가 기각된다면 원고가 항소하면서 다시금 집행정지를 신청할 수 있도록 배려하는 것이다. 반대로 원고의 청구가 인용(=원고 승소)된다면 피고 행정청이 항소할텐데, 그에 대응해서 다시금 원고가 재차 집행정지를 신청할 시간도 된다. 윤석열 검찰총장 정직 사건과 조민의 조민의 부산대에 대한 소송에서 이런 식의 집행정지 인용결정이 나왔다.
대응되는 용어는 '청구'가 아닌 '신청'이며, 재판의 종류는 '판결'이 아니라 '결정'이다.
2.2. 비판
하지만 집행정지제도를 악용하는 경우도 문제되고 있다. 건설사들이 별의 별 잘못을 해서 걸릴때마다 집행정지를 걸어서 영업정지나 입찰금지처분을 무력화시키는 것이다. 바짝 수주를 해 놓은 뒤 본안 사건에서 패소판결이 확정되면 그 때는 그동안 수주해 놓은 것으로 먹고 사는 것이다. 광주 화정 아이파크 붕괴 사고로 HDC가 8개월의 영업정지처분을 받자 김·장 법률사무소를 선임해 집행정지를 받았다.3. 요건
행정소송법 제23조(집행정지) 제2항
취소소송이 제기된 경우에 ②처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 ③회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 ④긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 ①본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, ⑤처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
취소소송이 제기된 경우에 ②처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 ③회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 ④긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 ①본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, ⑤처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
적극적 요건으로 ① 본안소송이 계속될 것, ② 처분이 존재할 것, ③ 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것, ④ 긴급할 필요가 있을 것을 요하고, 소극적 요건으로 ⑤ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것을 요한다.
3.1. 적극적 요건
3.1.1. 본안소송의 계속
적법한 본안소송이 계속되어 있어야 한다. 행정소송법 23조 2항이 "취소소송이 제기된 경우"라거나 "본안이 계속되고 있는 법원"이라고 규정하고 있는 것은 곧 집행정지의 요건으로 본안소송의 계속을 요구하는 것이다. 이 점에서 본안소송 제기전에 신청이 가능한 민사소송의 가처분과 차이가 있다.3.1.2. 처분의 존재
처분 등이 존재해야 하는 바, 부작위인 경우, 처분 등이 효력 발생 전 또는 처분이 그 목적을 달성하여 소멸된 경우에는 집행정지의 대상이 될 처분이 존재하지 않게 된다. 이에 대해 무효인 처분에 있어서는 처분으로서의 외관이 존재하고 또한 행정소송법 38조 1항이 집행정지에 관한 규정을 무효등 확인소송의 경우에 준용시키고 있는 점에 비추어, 집행정지결정과 관련해서는 처분이 존재하는 것으로 보아야 한다. 거부처분, 제3자효 행정행위, 행정행위의 부관 등이 집행정지의 대상과 관련하여 문제된다.3.1.3. 회복하기 어려운 손해예방의 필요
판례에 따르면 사회통념상 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말한다. 이는 금전보상이 불능인 경우는 무론, 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받은 당사자가 수인할 수 없거나 수인하는 것이 현저히 곤란한 경우의 유무형적 손해도 의미한다. 판례는 처분의 성질/태양/내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질/내용/정도(사업계속불능 또는 경영상 위기 초래할 정도인지), 원상회복 및 금전배상의 방법의 어려움 과 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합 고려하여 구체적, 개별적으로 판단한다. 최근에는 과세처분, 과징금납부명령 등 재산상 손해에 대해서도 집행정지결정이 나오고 있다.3.1.4. 긴급한 필요의 존재
'긴급한 필요'는 회복이 곤란한 손해발생이 시간적으로 임박했거나 이미 시작됨으로써 판결을 기다릴 시간적 여유가 없는 경우를 말한다. 따라서 회복하기 어려운 손해발생의 가능성과 연계하여 합일적으로 판단해야 한다.3.1.4.1. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 인정례
시내버스 운송사업계획변경인가처분에 대한 기존 운송업자의 집행정지신청 인용례(2004무6), 과징금부과처분에 대한 사업자의 집행정지신청 인용례(2001무29), 약제 및 치료재료의 산정기준 등에 관한 보건복지부 고시에 대한 제약회사의 집행정지신청 인용례(2003무41)3.1.4.2. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 부정례
영업허가취소처분에 대한 집행정지신청을 기각(95두53), 건설업면허취소처분에 대한 집행정지신청을 기각(94두57), 과세처분에 대한 집행정지신청을 기각(99무15)3.2. 집행정지의 소극적 요건
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것과 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것이 요구된다.4. 집행정지에 대한 불복
제23조(집행정지) ⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
즉시항고 할 수 있다. 사건부호는 '루'가 된다. 예컨대, 2021루1116가 된다.
즉시항고로 인한 항고심에 대한 불복은 재항고이다. 재항고심의 사건부호는 '무'가 된다. 2005무13
5. 집행정지가 문제된 사례
- 윤석열 검찰총장 정직 사건
- 방역패스: 서울행정법원의 집행정지가 일부 있었다.
- 정순신 아들 학교폭력 가해 사건: 정순신 당시 검사의 아들 측이 강제전학을 피하기 위해 집행정지로 1년 가까이 시간을 끌었다. 다행히 이 집행정지신청은 기각되었다.
- 2022학년도 수능 생명과학Ⅱ 출제 오류 사태
- 윤석열 정부 의과대학 정원 대폭 확대 지침과 2024년 의료정책 추진 반대 집단행동/전개
6. 민사소송법상의 집행정지
| 제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) ①재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다. ②담보없이 하는 강제집행의 정지는 그 집행으로 말미암아 보상할 수 없는 손해가 생기는 것을 소명한 때에만 한다. ③제1항 및 제2항의 재판은 변론없이 할 수 있으며, 이 재판에 대하여는 불복할 수 없다. ④상소의 추후보완신청의 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 제1항 및 제2항의 재판을 한다. |
| 제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지) 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조의 규정을 준용한다. |
7. 여담
- 주문에서는 '효력을 정지한다'라고 표현하기 때문에 '효력 정지' 혹은 붙여 쓴 '효력정지'라는 표현으로도 알려져 있다. 따라서 앞서 말한 '가처분'이라는 표현과 결합해 '효력 정지 가처분'과 같은 표현도 언론에서 사용한다.
- 사건번호는 '아'이다. 예컨대 윤석열 징계 2개월 처분에 대한 집행정지사건의 사건번호는 '서울행정법원 2020아13601 결정'이다.
- 회사 관련 소송에서 문제되는 '직무집행정지', '직무집행정지가처분'과는 구분된다. 용어가 '가처분'으로 끝나는 데에서 알 수 있듯이 민사집행법상 가처분의 일종이며 근거 조항은 상법 제406조이다. 사건번호도 '카합'이다.
[1] 한국법제연구원이 채택한 번역어.