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1. 기속행위와 재량행위
1.1. 구분
당해 행정행위가 근거법령에 기속되는지 여부에 따라 나뉜다.1) 기속행위는 행정청이 단순히 기계적으로 법령을 집행하는 데 그치는 경우이다.[1]
2) 재량행위는 법령상 요건충족 여부의 판단이나 법효과의 선택에 관하여 행정청에게 독자적인 판단권(재량권)이 부여되어 있는 경우이다. 재량은 법령상의 행위를 할 것인지를 판단하는 결정재량과 법령상 허용되는 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인지를 판단하는 선택재량으로 구분된다.[2]
3) 기속재량행위는 기속행위와 재량행위의 중간적인 영역이다. 학설은 기속재량행위의 개념을 부정하는 것이 일반적인 견해이지만(부정설), 판례는 일부 판결에서 기속재량행위의 법리를 인정하고 있다(긍정설). 기속재량행위는 원칙적으로 기속행위지만, 예외적으로 "중대한 공익상 필요가 있는 경우" 거부할 수 있다.(98두7근거학설
1.2. 근거학설
- 요건재량설
근거법규가 요건에 관하여 일의(一意)적이고 확정적으로 규정하고 있다면 기속행위로, 요건에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않거나(공백규정) 불확정 개념으로 행정의 종국 목적만을 규정하고 있는 경우는 재량행위로 본다. 효과 측면에서의 재량을 전적으로 부인하여 합목적성의 고려가 배제된다는 한계가 있다.
- 효과재량설
근거법규가 효과에 관하여 '~하여야 한다', '~한다'라고 규정하고 있다면 기속행위로, 효과에 관하여 '~할 수 있다'라고 규정하고 있는 경우는 재량행위로 본다. 요건 측면에서의 재량을 전적으로 부인하여 합목적성의 고려가 배제된다는 한계가 있다.
- 성질설
당해 행정행위의 성질이 침익적 행정행위이면 기속행위로, 수익적 행정행위이면 재량행위로 구분할 수 있다는 주장이다. 수익적 행정행위를 기속행위로 보거나 침익적 행정행위라도 재량행위로 보는 것이, 개인의 이익보호를 위해 바람직한 경우가 있다는 점에서 한계가 있다.
- 종합설 (통설.판례)
1차적으로 "당해 행위의 근거가 된 법규의 체제.형식과 그 문언"에 따라 판단하되, 보충적으로 "당해 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다"고 본다.(98두17593) 예를 들어, 원래 허용된 기본권을 회복시키는 '강학상 허가'는 기속행위, 새로운 권리를 설정해주는 '강학상 특허'는 재량행위로 본다.
1.3. 구별실익
1) 사법심사의 범위기속행위는 법원의 전면적인 심사를 받기 때문에, 판단을 그르치면 위법행위가 되어 사법심사를 받는다. 재량행위는 판단을 그르치더라도 원칙적으로 부당행위가 될 뿐이라서 사법심사를 받지 않는다.[3] 예외적으로 "재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는" 위법행위가 되어 사법심사를 받는다.(행정소송법 제27조) 재량행위에 대한 사법심사는 재량권의 일탈.남용이 있는지 여부만을 심사한다.
2) 공권의 성립
기속행위의 경우에는 실체적 공권이 인정되고, 재량행위의 경우에는 형식적 공권인 무하자재량행사청구권만이 인정될 수 있다. 다만, 재량권이 0으로 수축되는 경우에 한해 실체적 공권인 행정개입청구권이 인정될 수 있다.
3) 부관(附款)의 가능성
원칙적으로 재량행위에만 부관이 가능하고, 기속행위는 행정청의 의사가 개입될 여지가 없으므로 부관을 붙일 수 없다. 최근에는 기속행위에도 특별한 규정이 있을 경우에는 부관이 가능하다고 본다.[4]
4) 취소판결의 기속력
거부처분이 판결에 의해 취소되는 경우, 처분청은 이전 신청에 대한 처분을 해야 한다(행정소송법 제30조 제2항). 신청된 행위가 기속행위인 때에는 행정청은 신청대로의 처분을 하여야 하지만, 신청된 행위가 재량행위인 때에는 행정청은 판결의 취지에 따라 다른 이유를 들어 다시 거부처분을 할 수도 있다. 다만, 재량권이 0으로 수축된 경우라면 신청대로의 처분을 하여야 한다. [5]
2. 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위
행정행위의 내용에 따라 구분한다.주의할 것은, 행정 실제(實際)에서 사용되는 용어와 행정법을 공부할 때 해당 행정행위를 가리키는 용어가 다른 경우가 꽤 많다. 가령 '버스노선 인가'의 경우 행정 실제에서는 '인가'란 용어를 사용하지만, 행정법을 공부할 때에는 '인가'가 아닌 '특허'에 해당된다. '특허'도 마찬가지.
행정 실제에서의 해당 행정행위가 행정법을 공부할 때 어떤 행정행위에 해당되는지를 판단할 때 '강학상 OO'이란 말을 쓴다(예: '버스노선 인가행위는 강학상 특허이다.').
2.1. 법률행위적 행정행위
명령적 행정행위와 형성적 행정행위로 구분한다.1. 명령적 행정행위는 자연적으로 보장하고 있는 기본권을 제한하거나 제한을 해제하는 행정행위.
하명, 허가, 면제
2. 형성적 행정행위는 새로운 권리를 설정, 변경, 소멸하는 행위이다.
특허, 인가, 대리
2.2. 준법률행위적 행정행위
준법률행위적 행정행위로는 공증, 통지, 수리[6], 확인이 이에 속한다.[1] 예를 들어 행정청이 노동조합 설립신고증을 교부하는 행위는 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 제2항 전단 및 제3항에 해당하지 않는 한 신고증을 교부하여야 하는 기속행위이다.[2] 판례는 재량행위를 기속재량행위와 구분하기 위해 자유재량행위라고도 한다.[3] 다만 이 경우에도 행정심판의 대상은 된다.[4] 영업허가에 부관을 붙일 수 있게 해주는 식품위생법 37 ② (식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.) 등.[5] 예를 들어 사법부가 "행정부의 처분은 전부 잘못됬다"라고 판단했다든지.[6] 예를들어 노동조합 설립신고에 대한 행정관청의 수리