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1. 개요
特許. 특정인에 대하여 새로운 권리, 능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위이다. 형성적 행정행위에 속하며, 일반적인 의미의 특허와는 다르다.[1] 개인의 기본권을 회복시켜주는 의미의 허가와는 구별되나 점차 그 구분기준이 상대화되고 있다.(양면성설)법령 및 실제 행정에서는 "특허"라고 표현하는 경우는 드물고, "허가", "인가"로 표현하는 게 대부분이므로 해석상 주의를 요한다.[2]
2. 법적 성질
2.1. 형성적 행위
상대방에게 권리를 설정하거나 포괄적 법률관계를 설정하여 주는 행위이다. 전자에는 특허기업의 특허나 공물사용권의 특허 등이 해당되고, 후자에는 귀화허가나 공무원 임명행위[3]등이 해당된다.2.2. 재량행위
특허는 수익적인 행위이며 공익과의 관련성이 높으므로 일반적으로 재량행위에 해당한다. 그러나 법규상 기속행위로 규정된 경우, 행위의 성질상 특징에도 불구하고 기속행위일 수도 있다. 재량과 기속의 자세한 구분 기준은 행정행위 항목을 참조할 것.3. 행정법상 특허의 예
| 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제28조(매립면허) ① 공유수면을 매립하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립목적을 구체적으로 밝혀 다음 각 호의 구분에 따라 해양수산부장관, 시·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "매립면허관청"이라 한다)로부터 공유수면 매립면허(이하 "매립면허"라 한다)를 받아야 한다. |
| 공유재산 및 물품 관리법(약칭: 공유재산법) 제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. |
| 국유재산법 제30조(사용허가) ① 중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를[4] 할 수 있다. 1. 공용·공공용·기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위 |
| 출입국관리법 제24조(체류자격 변경허가) ① 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다. |
| 하천법 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축·개축·변경 4. 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석·모래·자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 |
[1] 일반적인 의미의 특허인 특허청이 어떤 발명에 대해 특허결정을 하는 행위는 강학상 확인행위에 해당한다.[2] 예를 들어 귀화허가는 본 문서에서 말하는 특허가 맞지만, 발명특허는 특허가 아니라 확인이다.[3] 계약직공무원의 임명은 공법상 계약이다.[4] 여기서 "사용허가"란 행정재산을 국가 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용·수익할 수 있도록 허용하는 것을 말한다(국유재산법 제2조 제7호). 즉, 수익의 허가도 포함한다.