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1. 개요
無瑕疵裁量行使請求權.행정법상의 공권 중 하나. 무하자재량행사청구권이란 말 그대로 '행정행위를 하는 행정청에 하자없는 재량행위를 하도록 청구할 수 있는 권리'를 뜻한다.
법률의 기술 한계상 법문에 적혀져 있는 것만으로는 행정작용의 규율을 모두 정할 수 없다. 예컨대, A, B, C조건을 모두 만족시키면 음식점 설립을 허가한다고 법문에 적어놨다면, 다른 하자[1]가 있더라도 행정청은 음식적 설립을 허가할 수밖에 없다. 이렇게 "A, B, C조건을 만족시키면 행정청은 반드시 D를 한다."와 같은 법문형식을 기속행위라고 하며, 행정상의 유연함을 제한하는 이유로 비판을 받아왔다.
따라서 많은 행정법에서는 "~할 수 있다."와 같이 행정청에게 일정한 재량권을 부여함으로써 행정처분을 유연하게 하도록 하고 있다. 예컨대, 건축법 제11조에 제4항[2]에서는 허가권자로 하여금 건축허가를 하지 않을 수 있도록 하고 있다.
문제는 이렇게 재량행위를 폭넓게 인정해버리면 반대로 행정처분을 받는 개인 입장에서는 반박할 방법이 없다. 예컨대, 담당 공무원이 지질검사를 실수로 해서 결과지가 잘못나왔다고 해보자. 이 경우, 개인의 잘못이 아닌 행정청의 잘못임이 명백하지만 허가하지 않더라도 행정청 입장에서는 "어차피 재량행위인데 허가 안 해줘도 법적으로 문제 없다."라고 모두 반박할 수 있다. 따라서 무하자재량행사청구권이라는 개념을 도입하여 "재량행위더라도 해당 행정행위에 하자가 있더라면 행정소송을 통해 이를 구제할 수 있다."라며 공권으로 보는 것이다. 즉, 이 사례에서 허가받지 못한 개인은 행정청을 상대로 행정소송을 제기하여 하자있는 행정행위를 구제받을 수 있다.
2. 역사
논의의 시초는 '공권'의 개념이 성립된 독일에서 기속행위 영역에서 머물던 공권에 관한 논의를 재량행위의 영역으로 확장하면서 나온 것이다. (개인적) 공권은 개인이 원고적격이 될 수 있는 중요한 사항인데, 기속행위에만 인정하게 된다면 위의 사례에서와 같이 적법한 원고소송을 할 수 없기 때문이다.현재의 무하자재량행사청구권은 재량행위의 성립과정에서 이를 통제하는 절차적 권리로 이해된다. 따라서 재량의 범위를 일탈 또는 남용하는 경우가 아닌 한 구체적으로 어떠한 재량행위를 하라고 요구할 수는 없다. 다만 재량행위가 재량의 범위를 일탈 남용하지 않아도 재량의 한계가 축소되는 경우, 절차적 권리라는 형식적 영역에서 실체적 영역으로 전환되어 특정한 행위를 요구하는 의무이행소송을 통해 권리를 실현시킬 수 있다.
최초의 판결은 독일의 띠톱판결이며, 이는 행정개입청구권의 시초가 되는 판결이기도 하다.
3. 논란
현재 대한민국의 법체계상 의무이행소송의 인정여부에 대해 논란이 있지만, 판례의 입장은 부정적인 듯하다. 다만 대법원과 법무부 모두 행정소송법 개정 시 의무이행소송을 받아들이는 데에는 이견이 없으며, 학계의 입장도 동일하다.4. 기타
행정행위의 부관(행정행위의 꼬리표)와 더불어 학계의 의견이 분분하여 행정법을 공부하는 모든 고시생들을 언제든 엿먹일 수 있는 개념이지만, 부관 쪽과는 달리 법제도의 미비로 인해 상대적으로 출제 가능성은 낮다. 다만 공부를 시작한 지 얼마 안 된 뉴비 고시생들을 경악시키기엔 충분하다.[1] 예컨대, 음식점 위생이 더럽다거나, 불량식품을 이용한다거나, 혹은 그 이외의 법문으로 규정할 수 없는 수많은 사유들이 있다.[2] 제11조(건축허가) 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.