, 위험부담주의
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1. 개요
대상청구권(代償請求權)이란 채무자가 채무이행을 불능[1]하게 하는 사정의 결과로 이행해야 할 목적물에 갈음하는 이익을 채무자가 취득하는 경우, 채권자가 채무자에 대하여 이익의 양도를 청구할 수 있는 권리를 뜻한다. 대상청구권은 채무자가 취득한 대가를 채권자에게 귀속시키고자 하는 것에 그 의의가 있다. 예를 들어, 집을 사려고 매매계약을 맺었으나 집이 불에 탄 경우, 매도자는 화재보험 등에서 보험금을 받게 되는데 이 보험금을 매수자가 가져갈 수 있다는 것이다.독일이나 프랑스의 민법에는 명문의 규정이 존재하나, 우리나라의 민법에는 명문의 규정이 없고 오직 판례로만 확립되어 있다. 명문의 규정이 없음에도 이를 흠결[2]로 보고 보충한다. 이러한 흠결보충의 근거로는 조리[3], 일반적 법원칙, 채무불이행과 신의성실의 원칙, 물상대위의 취지[4] 등에서 대상청구권의 근거를 찾는다. 비록 민법이 형법만큼 엄격한 해석을 적용하는 것은 아니지만, 판결을 내릴 때에는 법조문에 근거해야 하기 때문에 학자들이 근거를 규명하기 위한 노력을 하고 있는 것이다.
대상청구권은 1992년 처음 인정된 판례(92다4581판결) 이후로 지금까지 쭉 이어지고 있다.
2. 요건
① 급부청구권의 존재, ② 후발적 급부의 불능, ③ 대상의 취득, ④ 동일성의 유지를 요구한다. 쌍무계약[5]의 경우에는 ⑤ 반대급부의무의 존재까지 요구한다.이해의 편의를 위해 예시를 들어보자.
매도자 A와 매수자 B가 건물을 3억원에 매매하는 계약을 맺었는데, 건물을 인도하기 전에 A 소유의 건물이 불에 타 버렸다. 이후 A는 화재보험으로 5억원을 받았다.
2.1. 급부청구권의 존재
대상청구를 하는 사람에게 급부청구권이 있어야 한다. 예시에서 매수자인 B는 소유권이전등기청구권이 있으므로 급부청구권이 인정된다. 이러한 급부청구권은 물건이나 권리의 이전을 목적으로 해야 하며, 작위나 부작위를 목적으로 하는 청구권은 인정되지 않는다. 예를 들어 강사와 학생이 교육 계약을 맺었으나, 강사가 해외로 출장을 떠나 이행불능이 된 경우, 학생은 강사가 해외에서 벌어들인 수익에 대해서 청구할 수는 없다. 물론 이행불능에 따른 손해배상청구는 가능하다또한 급부의 목적물은 특정물이여야 하며, 종류물은 특정된 뒤에 대상청구권을 행사할 수 있다. 부동산의 경우에는 모두 특정물이 되므로 위의 예시에서 매수자 B는 대상청구권을 행사할 수 있다. 이 외에 계약, 사무관리, 부당이득, 불법행위 등 채권관계에서 발생하는 급부청구권은 당연히 인정되지만, 물권적 청구권에 대해서는 견해가 나뉜다.[6] 위의 예시에서 급부청구권은 매매계약에 따른 것이므로 대상청구권이 인정된다.
2.2. 후발적 급부의 불능
후발적으로 급부가 불능이 되어야 한다. 원시적·객관적 불능일 때에는 성립하지 않으며, 이 때는 그냥 계약 자체가 무효가 된다. 만약 위의 예시에서 A와 B가 계약하기 전에 건물이 불타버렸다면 둘 사이의 계약은 무효가 되고, 대상청구권은 발생하지 않는다.또한 불능이 된 사유가 채무자의 귀책사유인지 아닌지는 묻지 않는다.(95다6601판결) 채무자의 귀책사유가 있다면 이행불능이 되고, 이 때에는 채권자가 전보배상청구권이나 대상청구권 중 아무거나 선택해서 이행할 수 있다. 위의 예시에서 건물 화재에 매도자 A의 귀책사유가 있다면, 매수자 B는 전보배상청구권으로 이행이익[7]인 3억원을 받거나, 대상청구권으로 화재보험금인 5억원을 받을 수 있다.
채무자의 귀책사유가 없다면 위험부담주의가 적용된다. 이 경우 계약을 해제하거나 대상청구권을 요구할 수 있다.
2.3. 대상의 취득
대상(代償)이란 불능이 된 급부에 '대신하는 이득'(대체이익)이라는 뜻이다. 위의 예시에서는 A가 수령한 화재보험금 5억원이 대체이익이 된다. 위의 사례처럼 실제 돈을 수령하지 않더라도 보험금청구권(2013다7769판결), 수용보상금(99다23901판결), 손해배상청구권 등의 권리 형태도 포함되며, 제3자에게 판매한 경우 매매대금청구권, 배당금청구권(2010다71431판결) 등도 모두 포함된다.2.4. 동일성의 유지
급부의 불능과 대체이익 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다.(2003다35482판결) 예시에서는 건물을 인도할 수 없는 것과 화재보험금 사이에 상당한 인과관계가 있기 때문에 동일성이 인정된다.상당인과관계가 인정되지 않을 경우에는 대상청구권을 행사할 수 없다. 예시의 상황을 조금 바꾸어 A가 임대인이고, B가 임차인이라고 해보자. 이 때 A의 건물에 화재가 났더라도 B는 A에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다. 불능이 된 급부는 '건물' 자체가 아닌, '건물의 사용·수익권'에 불과하기 때문이다. 사용·수익권과 화재보험금에는 상당한 인과관계가 없기 때문에 동일성도 상실한다.
2.5. (쌍무계약의 경우) 반대급부의 존재
쌍무계약에만 한정하여, 반대급부가 존재하고 이를 이행할 수 있어야 대상청구권이 발생한다. 참고로 매매계약도 쌍무계약이므로 위의 예시에서 B가 화재보험금 5억원을 대상청구하려면, 자신도 원래 계약에 있었던 3억원의 매매대금을 A에게 지급해야 한다. 만약 B가 3억원을 지급할 수 없다면[8] 대상청구권은 부정된다. 대상청구권의 의의를 생각하면 반대급부를 지급을 강제하는 이유를 알 수 있다. 대상청구권은 채무자가 취득한 대가를 채권자에게 귀속시키고자 하는 것에 그 의의가 있기 때문에, 채권자의 반대급부도 채무자에게 지급하게 하려는 것이다.3. 효과
대상청구권은 말 그대로 청구권에 불과하기 때문에 이를 직접 행사해야 상대방으로부터 권리를 취득할 수 있다. 따라서 위의 요건이 갖추어졌다고 해서 안심할 것이 아니라, 직접 상대방에게 이를 행사해야 한다.(95다56910판결)대상청구권을 행사할 경우, 대상물 뿐만 아니라 대상물에 대한 권리를 획득할 수도 있다. 예를 들어, 매도자 A가 아직 화재보험금을 수령하지 않은 상태고, 보험사에 대한 화재보험금청구권만 있는 상태라면 B가 이 청구권을 획득하는 것이다. 만약 급부 청구권 형태로 획득하였을 경우 원채무에 붙어있는 항변권도 그대로 이전된다.
이행불능의 경우, 대상청구권과 함께 별도로 손해배상청구권을 행사할 수도 있는데, 이를 함께 행사할 경우, 손해배상 받은 만큼 대상청구권의 범위는 축소된다. 예를 들어, 시세 3억원짜리 건물의 매매계약을 맺었다가, 건물이 전소되어 매도자가 5억원의 화재보험금을 받은 경우, 매수자 B가 손해배상으로 3억원을 받은 경우 대상청구권은 2억원으로 줄어든다. 만약 대상청구권을 5억원을 모두 받을 수 있다고 한다면, 매수자 B는 총 8억원을 받게 되어 초과이익을 누릴 수 있기 때문에 대상청구권을 제한한 것이다. 일종의 손익상계의 법리를 적용한 것이다.
또한 이행불능의 전보배상과 마찬가지로 기존의 채무와 동일성이 그대로 유지된다. 따라서 기존의 항변권과 담보도 그대로 존속하게 된다.
3.1. 청구 범위
청구범위에 대해서는 학설의 의견이 나뉜다. 위의 예시를 다시 들고와보자.예시 : 매도자 A와 매수자 B가 건물을 3억원에 매매하는 계약을 맺었는데, 건물을 인도하기 전에 A 소유의 건물이 불에 타 버렸다. 이후 A는 화재보험으로 5억원을 받았다.
여기서 B가 대상청구할 수 있는 금액은 화재보험금 전체인 5억원이냐, 아니면 자신이 손해본 금액인 3억원이냐는 의견이 나뉜다.
화재보험금 전체를 청구할 수 있다는 견해는 무제한설의 입장으로, 판례의 입장도 이와 가깝다.(2005두5956판결) 이에 따르면, 원래 건물은 채권자인 B에게 귀속될 것이기 때문에 전체를 대상청구할 수 있다는 것이다. 반대로 손해본 금액인 3억원만 청구할 수 있다는 견해는 제한설이라고 부른다. 대상청구권은 부당이득에 근거하고 있기 때문에 채권자에게 특별히 유리할 이유가 없다는 것이다. 대법원의 주류 판례는 아니고, 일부 고등법원에서 제한설의 채택한 경우가 소수 존재하였다.(91나26555판결) 대상청구권이 대법원에 의해 인정되는 시점인 1992년 이전의 판례였기 때문에 소수설의 판례가 나온 것이다.[9]
판례가 기본적으로 무제한설에 가까운 입장이지만 완전히 동일한 것은 아니다.(2013다7769판결) 예를 들어, 위 예시에서 보험금 전체는 5억원이지만 화재로 인해 실제 손해본 금액은 4억원이라면 B는 4억원의 한도 내에서만 대상청구할 수 있다. 그 이유는 '보험자가 보상할 손해액은 당사자 간 다른 약정이 없는 이상 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 산정하기'상법 제676조 제1항 때문이다. 즉, 실손해액까지 고려하여 보상금이 축소되기 때문에 100% 무제한설이라고 부를 수는 없는 것이다.
제한설에 해당하더라도 청구할 수 있는 금액은 매매대금이 아닌 불능 당시의 시가이다. 예컨대, 위의 예시에서 매매 당시에는 3억원에 매매하기로 했지만, 건물이 불에 탈 당시에 시가가 4억원으로 상승했을 경우, 제한설에 따르더라도 4억원을 청구할 수 있다.
4. 판례
- A 명의로 등기되어 있는 토지가 있었으나, B가 해당 토지를 20년간 평온하게 점유하여 취득시효가 완성되었다. 취득시효의 완성으로 B는 A에게 소유권이전등기를 청구할 수 있게 되었다. 그러나 이 토지가 국가에 의해 수용되면서 A의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다. 이 경우, 이행불능 전(국가에 의해 수용되기 전)에 B가 소유권이전등기청구권을 주장하지 않았다면 B의 A에 대한 대상청구권은 인정되지 않는다.(94다43825판결)
5. 취득시효에서의 대상청구권
기본적으로 대상청구권은 계약이 전제되어야 하나, 취득시효의 완성으로 소유권이전등기청구권[10]이 발생한 경우에도 대상청구권을 행사할 수 있다.취득시효 완성자는 토지의 소유자로부터 소유권이전을 청구할 수 있는데, 해당 토지가 국가에 의해 수용되어버린 경우가 있다. 이 경우에도 취득시효 완성자는 별도의 대상청구권을 행사하여 수용보상금을 획득할 수 있다.
[1] 이행불능과 위험부담주의[2] 법의 부족함을 의미한다. 대상청구권을 민법에서 규정해야 하는데 그렇지 못했다는 것[3] 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.[4] 경제관계상 속하면 안되는 사람에게 귀속된 재산은 마땅히 속한 사람에게 돌려줘야 한다는 취지이다.[5] 양 당사자가 모두 의무를 부담하는 계약을 말한다[6] 이행불능시에 물권적 청구권을 기반으로 하는 전보배상청구가 소유권을 상실한 상대방을 대상으로는 허용되지 않기 때문에 대상청구권도 안되는 견해가 있다. 반대로 전보배상청구권과는 별개로 대상청구권 자체를 인정할 수 있다는 견해도 존재한다.[7] 계약이 유효할 때 얻었을 이익을 말한다. 예시에서는 건물의 시가다.[8] 사실 금전채무는 이행불능이 될 수 없지만, 이해의 편의를 위해 대금지급이 불능이라고 해보자.[9] 참고로 이 고등법원 판결로부터 대상청구권이 처음 인정되는 판결이 등장했다.[10] 계약이 아님에도 채권적 청구권이다!