민법총칙

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부칙 附則	확정일자
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1. 개요

2. 구성 및 내용

2.1. 민법의 의의

• 사법으로서의 민법
  실정법 가운데서 민법과 상법은 사법에 속하는 법으로, 널리 받아들여지고 있는 주체설[2]에 따라 사법이라 함은, 개인 상호 간의 관계를 규율하는 법을 의미한다. 그러나 주체설만으로는 사법의 정의를 명확하게 규정하기 힘들다고 할 수 있다. 이에 따라, 다른 학설인 이익설(사익의 이익을 보호하는 법은 사법)과 종속설(수평관계를 규율하는 법은 사법)의 의견을 받아들여, 사법이라 함은 원칙적으로 수평관계 또는 평등관계를 정하는 법이지만 이러한 정의에 따라 특정한 법을 구분하기 어려운 경우 보호하려는 이익을 따져서 이것이 1차적으로 개인의 이익을 보호하려는 것이면 이 규정은 사법적 규정이라고 할 수 있다.[3]

• 일반사법으로서의 민법
  민법은 사법관계[4]를 규율하는 사법(私法)의 일반법[5]이라고 할 수 있다. 따라서 민법은 사람·사항·장소에 관계없이 널리 적용된다. 만약 민법에 우선하는 특별사법[6]이 존재할 경우 특별법 우선의 원칙에 따라 특별사법인 상법 등이 민법에 우선하게 된다. 일반사법인 민법에 대하여 많은 특별사법이 있는데 그중 가장 중요한 것이 상법이다. 상법은 상기업에 관한 특별사법이다.

• 실체법으로서의 민법
  민법은 '권리'와 '의무'의 발생, 변경, 소멸 등을 규정해놓은 실체법이다. 국가가 개개인의 생활 규범을 규정했다고 볼 수 있는 행위규범임과 동시에 법원이 판결을 내리기 위한 기준으로, 법관에게 향해진 재판규범[7]이라고도 할 수 있다. 민사에 관한 절차법의 대표적인 계로는 민사소송법·민사집행법·가사소송법을 들 수 있다.

2.2. 1장 통칙

2.2.1. 민법 일반

2.2.1.1. 법원[8]

• 관습법은 관습이 법이 된 건데 일정 지역에서 계속되어 온 오래된 관행(늘상 그래왔던 규범들)이 일반인에 의해 법적 확신(법적으로도 아마 옳을 것이라는 확고한 믿음)을 받은 사회생활 규범을 말한다.
  
  이러한 관습법의 경우 아무 관습이나 되는 것은 아니고 일반 대중으로부터 법적 확신이 있어야 가능하고 최종적으로 법원(여기서의 법원은 위의 법원과 다른 우리가 아는 대법원, 지방법원 할 때 그 법원 맞다)에서의 판결에 의해 존재를 확인시켜준다. 플러스로 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체의 법질서에 반하지 않아야 한다.
  
  이렇게 관습법이 되면 다른 법률에 대해 보충적 효력이 인정된다. 즉 어디까지나 법률과 동등하지는 않고, 다른 법률에서 모자란 부분이 있을 때에 한해서만 보충적으로 관습법을 끌어와 적용시키는 것이 가능하단 소리이다. 또한 관습법은 설령 당사자가 원용하지 않더라도(써먹지 않더라도) 당연히 법원에서 미리 이를 고려해야 한다. (이를 직권조사사항이라고 한다.) 근데 만약 법원(지방법원, 대법원)에서 관습법의 존재를 알지 못했다면 흔히 법에서 말하는 '해당사실을 주장하는 당사자'가 입증해야 할 필요도 생기긴 한다. 어디까지나 원칙이 그렇다는 얘기.
• 조리('부조리하다' 할 때 그 '조리')는 신의성실의 원칙, 줄여서 '신의칙'이라고도 하는 자연의 기본 섭리, 사물의 근본이치, 정의를 말한다. 한마디로 상식! 이성적인 일반적인 사람이 생각했을 때 이게 맞겠구나 하는 거다. 위에서 얘기했던 민법 제1조와 관련 판례에서 조리도 법원성이 있다는 것을 인정함으로써 민법 재판 시 충분히 사용할 수 있는 요소가 된다. 위의 관습법과 동일하게 법률에서 발생한 흠결을 보충(갖고와서 메꿈)할 수 있다. 재판의 준칙이면서 법의 해석 및 계약 해석의 기준이 되기도 한다. 조리의 대표적인 예가 남녀차별적인 계약이 있다고 하면 이것은 조리상 어긋나는 계약이다.
• 판례는 위의 관습법, 조리와는 달리 법원성이 부정된다. 아까 위의 민법 제1조 조문에 보듯이 판례가 법원성이 있느냐에 대해선 아무런 언급이 없기 때문인데 아마 추정하기로는 판례에 법원성이 인정되어 버리면 재판하다가 피고인이 "어? 이번 사건과 유사한 다른 판례에선 피고 배상 판결이 뜬 적이 있는데 판사님 왜 나는 아니죠? 다른 판례를 근거로 이 재판 무효야 썅!" 이렇게 우기는 것을 막기 위한 방책으로 여겨진다. 또 다른 이유론 한국처럼 성문법(문서화된 법률)주의를 따르는 국가에서 판례의 법원성을 인정하면 삼권분립 원칙에 위반되기 때문이라 한다. 관련한 법 조문으로는 법원조직법 제8조가 있는데 여기에선 "재판에 있어서 상급법원의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다"라고 적혀 있다. 해석하면 오직 당해 사건에 관하여만 하급심을 구속할 뿐이고, 일반적으로는 구속적 효력이 없다는 것을 의미한다.
  
  그럼에도 불구하고 실제로는 상급 법원(특히 대법원)의 판례가 사실상의 구속력을 갖고, 법관들 역시 이를 되도록 따라가는 경향이 있다. 이는 무엇보다도 법의 안정성의 영향이 큰데, 위의 예시처럼 판례의 법원성이 인정되지 않더라도 일반 국민들에겐 같은 상황에서 다른 판결이 나오게 되면 이를 납득하기 힘들 수밖에 없다. 또한, 어차피 하급심에서 기존의 판례와 어긋나는 판결을 내린다 할지라도 항소를 거듭해 상급법원에 가면 상급법원은 당연히 이전에 자신들이 내린 판례를 답습하게 될 수밖에 없다. 여러 가지 이유로 상급법원의 판례는 사실상의 구속력을 갖고 있는 셈이다. 꼬우면 대법관이 되자

2.2.1.2. 민법의 기본원리

• 수정된 근대 민법의 3대 원리

2.2.1.3. 민법의 해석과 효력

2.2.2. 법률관계

2.2.2.1. 민법상 권리와 의무

2.2.2.1.1. 내용에 따른 분류

2.2.2.1.2. 작용에 따른 분류

• 형성권이 무엇인고 하니 의사를 표시하는 표의자가 혼자 일방적으로 떠드는 의사표시만 가지고 법률효과가 발생하는 권리로 민법상 단독행위의 대다수가 이에 속한다. 분류를 또 해본다면 권리자의 의사표시만으로 효과가 발생하는 취소권, 추인권(법률효과를 인정하겠다는 의사표시), 해제권, 해지권, 상계권, 동의권, 철회권, 일방예약완결권 그리고 법원의 판결로만 효과가 발생하는 채권자취소권, 친생부인권, 혼인취소권, 재판상의 이혼권 마지막으로 부르기는 청구권이라고 하는데 실질적으로는 형성권인 것으로 매수청구권, 공유물분할청구권, 소멸청구권, 증감청구권이 있다.

• 지배권은 어떠한 객체를 직접적이고 배타적으로 권리행사를 하며 거기에서 나오는 이익을 누릴 수 있는 권리로 대표적인 사례가 물권이다. 물론 물권만 있는 것은 아니고 저 위에서 얘기한 저작권과 비슷하다고 얘기한 지식재산권(무체재산권이라고도 함), 인격권, 친권, 배우자권도 해당된다.

• 청구권을 살펴보면 청구권 역시 말 그대로 상대방에게 일정한 행위, 의무를 요구할 수 있는 권리로서 이렇게 말하면 어? 그럼 채권 아니야? 라고 되물을 수가 있는데 채권하고는 비슷하긴 하나 채권과 동일하진 않다. 채권과는 다르다! 채권과는! 청구권에는 채권자가 행사하는 채권에 기한 채권적 청구권 외에도 물권자가 행사하는 물권에 기한 물권적 청구권, 가족법상 청구권 등이 있기 때문이다. 청구권이 채권의 본질적 요소를 이루고 있긴 하나 그 자체가 채권은 아니라는 소리. 청구권의 경우는 그 권리만을 따로 분리해서 청구권을 양도한다거나 다른 권리의 종속된 목적으로 쓸 수 없다는 것에 유의하자. [19]

• 항변권의 경우 앞서 본 상대방의 청구권 존재를 인정하면서 동시에 상대방이 나에게 청구권(너 이렇게 해!)라고 행사하면 (나 안 해!)라고 청구권의 효력이 발생하는 것을 저지할 수 있는 권리이다(문자 그대로 항변) 항변권의 경우는 행사자가 적극적으로 원용(사용함)해야지만 그 효력이 인정된다. 종류로는 크게 연기적 항변권과 영구적 항변권 두 가지로 나누어 볼 수 있는데 연기적 항변권에는 동시이행의 항변권(너가 하면 나도 해! 이런 거), 최고 또는 검색의 항변권이 있으며(보증인이 채권자에게 자신이 보증을 서준 쓰레기 사람을 찾아가 채권을 행사하라고 항변하는[20] 경우) 영구적 항변권에는 한정 상속 승인, 소멸시효 완성으로 인한 항변권이 있다.

2.2.2.1.3. 민법상 권리의 경합

2.2.2.2. 신의성실의 원칙

2.2.2.3. 권리남용금지의 원칙

2.3. 2장 인(人)

2.3.1. 1절 능력

• 한국인이라면 대한민국에서 누구나 평등하게 권리능력이 있다.
• 사람이나 법인이 아니면 권리와 의무의 주체가 될 수 없다. 가령, 내가 내 애완견을 너무나 사랑한 나머지 애완견에게 내 재산을 유증(...)하는 것은 불가능하다. 굳이 하려면 애완견을 위한 재단을 유언으로 설립하여야 한다. 뭔가 개그스러운 예시이지만, 민법총칙 수업시간에 흔히 드는 예시이다(...). 비슷한 예로 베르길리우스의 파리가 있다.
• 태아는 아직 태어나지 않았으므로 권리능력이 없다. 다만, 몇 가지 예외가 있다. 태아의 권리능력에 관해서는 해당 문서 참조.
• 사망한 사람 역시 권리능력이 없다. 다만, 실종선고나 부재선고를 받은 사람의 경우, 법적으로 사망한 셈치고 법률관계를 처리하는 것이지, 그 사람이 살아있는데도 권리능력을 박탈하는 것은 아니다.

2.3.2. 2절 주소

2.3.3. 3절 부재와 실종

• 제1단계에서는 그를 아직 살아 있는 것으로 추측하여 그의 재산을 관리해 주면서 돌아오기를 기다린다.
• 만약 생사불분명 상태가 장기간 계속되면 제2단계로 넘어가 그를 사망한 것으로 보고 그에 관한 법률관계를 확정짓는다.

2.3.3.1. 부재자의 재산관리

• 재산목록의 작성 명령
• 권한초과행위의 허가
• 담보제공명령

2.3.3.2. 실종선고

2.4. 3장 법인

2.5. 4장 물건

2.6. 5장 법률행위

2.6.1. 1절 총칙

2.6.2. 2절 의사표시

2.6.2.1. 흠 있는 의사표시

2.6.2.2. 의사표시의 효력발생

2.6.3. 3절 대리

2.6.4. 4절 무효와 취소

2.6.5. 5절 조건과 기한

2.7. 제6장 기간

2.7.1. 적용범위

2.7.2. 기간의 기산점

2.7.3. 기간의 만료점

2.7.4. 제6장에 따른 기간의 계산

• 기간을 시, 분, 초로 정한 때: 기간을 시간, 분, 초로 표시하는 경우가 여기에 해당된다. 기간의 시작과 종료는 표시된 바로 그 때가 기준이 된다. 5일 10시부터 5시[49]는 5일 15시가 된다.

• 기간을 일로 정한 때: 기간을 일로 표시하는 경우가 여기에 해당된다.
• 기간이 오전 0시부터 시작하는 경우: 기간의 초일을 산입한다[51]. 오늘(1일)부터 ‘7일이 지난 시점’이라고 한다면 초일을 포함하여 7일이 그 시점이 된다. 2일부터 7일 동안의 기간은 8일이 다 지나고[52] 9일이 되어야 만료된다.
• 기간이 오전 0시부터 시작하지 않는 경우: 기간의 초일을 산입하지 않는다. 이것이 초일불산입의 원칙이다. 오늘(1일)부터 ‘7일이 지난 시점’이라고 한다면 초일인 1일은 제외하고 계산해야하므로 8일이 그 시점이 된다. 2일부터 7일 동안의 기간은 9일이 다 지나고 10일이 되어야 끝난다.
• 연령계산: 초일을 산입한다. 초일이 기산일[53]이 되며, 오전 0시에 기간이 시작하는 것처럼 계산한다. 어떻게 연령을 표시하는가에 따라 기간을 일, 주, 연, 월로 정한 때와 같은 방법으로 연령을 계산한다.

• 기간을 주로 정한 때: 기간을 주로 표시하는 경우가 여기에 해당된다. 역에 의한 계산이라는 계산법으로 기간을 계산한다. 기산일에 해당하는 날의 전날이 기간의 만료일이다. 여기서 기산일에 해당하는 날은 기산일과 요일이 같은 날을 말한다. 예를 들어 5일 수요일부터 1주 간의 기간은 오전 0시부터 기간이 시작하는 경우 11일 화요일에 끝난다.

• 기간을 연, 월로 정한 때: 기간을 연(해), 월로 표시하는 경우에 해당된다. 역시 역에 의한 계산이라는 계산법을 적용한다. 초일을 산입하느냐에 여부와 무관하게[?], 기산을 언제부터 하는지에 따라 기간의 계산 방식이 달라진다.
• 월 또는 연의 처음부터 기산하는 경우: 월과 연의 1일[55]부터 계산하는 경우다. 1일을 처음으로 보기 때문이다. 이 경우 말일[56]이 기간이 끝나는 날이다. 예를 들어 2020년 1월 1일부터 1년의 기간은 2020년 12월 31일에 끝난다.
• 월 또는 연의 처음부터 기산하지 않는 경우: 월과 연의 1일이 아닌 날부터 계산하는 경우다. '최후의 주, 월[57] 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.'는 규정을 적용한다. 기산일에 해당하는 날은 월, 연 모두 일이 같은 날이다. 최후의 주, 월 또는 연이란 기간을 포함하는 주, 월 또는 연 중 가장 나중의 주, 월 또는 연이다. 여기서 해당하는 날의 전날이 기간의 말일이다.
• 예를 들자면 2020년 1월 20일부터 1월[58]은 2020년 2월 19일이다.
• 대여인 甲과 차용인 乙이 2020년 2월 20일 14시, 원금 1억 원, 이자율 연 10%로 정하면서 '1년뒤에 갚겠다'라고 하는 금전소비대차계약을 체결했다. 그리고 그 즉시 甲이 1억원을 현실로 인도해 주었다. 그렇다면 변제기는 초일불산입하여[59] 2021년 2월 20일 24시까지이다. 2021년 2월 20일 乙이 甲에게 만나서든 계좌이체로든 1억 1,000만 원을 지급하면 아무 문제가 발생하지 않는다. 이 때 이자계산은 민법 600조에 따라 초일을 산입하므로 2020. 2. 20. ~ 2021. 2. 19. 1년 치로 1,000만 원을 주는 것이다.[60]
• 기간의 최종월에 해당일이 없는 경우: 2020년 1월 31일부터 1월에 해당하는 날이 없다. 2월 31일이 없기 때문이다. 이 경우 말일이 기간의 만료일이다. 그러나 그렇다고 2020년 2월 28일이 기간의 만료일이라고 생각하면 오산. 2020년은 윤년이기 때문이다. 따라서 2020년 2월 29일이다.

• 기간이 공휴일이나 토요일에 끝나는 경우: 처음 끝나는 날의 다음날이 기간의 말일이다. 이는 위에서 언급한 일을 고려하는 모든 경우에 적용된다. 참고로 시작하는 날은 공휴일이나 토요일이여도 무관하다.

2.7.5. 판례

2.8. 제7장 소멸시효