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1. 개요
가등기담보란 비전형담보의 한 유형으로 부동산의 소유권을 채권자에게 직접 이전시키지 않고, 채권자 명의의 가등기를 설정하여 담보로 제공하는 것을 의미한다. 가등기 담보인지 여부는 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 채권 담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의해 결정된다.[1] 가등기담보권은 가등기담보 등에 관한 법률에 의해 규제된다.예를 들어, 채권자 철수가 채무자 민희에게 돈을 10억원 빌려준다고 해보자. 그런데 민희의 경제적 상황이 여의치 않아 철수는 민희에게 담보를 요구하고자 한다. 마침 민희에게는 자기 소유의 건물(시세 10억원)이 있다. 이 때 철수는 '10억원을 빌려줄테니 만약에 돈을 못 갚으면 그 건물을 나에게 달라.'(대물변제의 예약)라고 요구하고, 민희도 이에 동의했다. 그리고 이러한 계약을 맺으면서 민희가 나중에 부동산을 몰래 처분할 가능성에 대비하여, 민희 소유의 부동산에 '나중에 민희가 돈을 못 갚으면 이 소유권을 철수에게 이전함'이라는 뜻의 철수 명의의 가등기를 등기하였다. 가등기를 등기하면 나중에 누군가가 민희의 부동산을 취득하더라도 순위보전적 효력으로 철수가 그 부동산을 취득할 수 있기 때문이다.
양도담보권과 상당히 유사하고, 실제로 양도담보권과 겹치는 경우가 매우 많다. 실제로 넓은 의미의 양도담보의 개념에는 가등기담보 역시 포함된다.
2. 의의 및 연혁
보다 자세한 내용은 양도담보권 문서를 참조. 가등기담보도 양도담보와 같이 채권자의 착취 수단으로 이용되는 경우가 많았고, 이에 1984년 가등기담보 등에 관한 법률이 시행되어 가등기담보에서 발생하는 문제를 상당 부분 해결하였다.[2]가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관해 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다. 자세한 설명은 가등기담보 등에 관한 법률 문서에 정리되어 있다. 해당 문서 참조.
3. 법적 성질
신탁권 소유권이전설에 따르면, 가등기담보권은 소유권이전형의 양도담보와 마찬가지로 신탁적으로 소유권을 이전한다.특수한 담보물권설에 따르면, 가등기담보권은 경매청구권, 우선변제권, 별제권이 인정되고, 가담법이 가등기담보권을 저당권으로 취급한다는 점에서, 특수한 담보물권이다.
가등기담보권은 경매청구권, 우선변제권, 추급력, 별제권 등이 인정되는 점에서 부동산담보물권의 통유성을 갖는다. 담보물권의 통유성에는 부종성, 수반성, 물상대위성, 불가분성이 있다.
가등기담보권은 소비대차 또는 준소비대차로 인한 차용물반환채권의 담보에만 적용된다. 가등기담보권의 피담보채권은 소비대차 또는 준소비대차로 인한 채권이다.
가등기담보권은 담보설정 당시 담보목적물의 가액이 차용액 및 이자의 합산을 초과하는 경우에만 적용된다. 담보목적물의 가액은 담보물에 선순위저당권이 설정되어 있으면 그 피담보채권을 공제한 가액을 기준으로 정한다.
가등기담보권의 담보물은 부동산, 등기 또는 등록할 수 있는 부동산소유권 외의 권리다.
4. 성립
가등기담보계약에 따라 담보가등기를 경료하면 가등기담보권이 성립한다.(1) 가등기담보권자와 가등기담보권설정자 사이의 계약이 있고, (2) 채권담보의 목적으로 담보가등기를 경료한다. 담보가등기란 대물변제의 예약 또는 매매의 예약 상의 예약완결권을 행사하여 장래 발생할 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기다. 담보가등기와 일반의 가등기는 형식상 구별되지 않으나, 등기실무에서는 대물반환의 예약을 원인으로 가등기를 신청한 경우 등기부에 담보가등기라고 기재하여 구별하고 있다. 일반의 가등기에는 순위보전의 효력이 인정되지만, 담보가등기에는 우선변제 효력이 인정된다.
5. 효력
경매, 우선변제청구, 국세기본법, 국세징수법, 지방세기본법, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 가등기담보권을 저당권으로 본다.가등기담보권에서는 저당권과 동일한 효력이 있다.
가등기담보권설정자는 담보물에 대한 사용 수익권을 갖는다.
채권자는 가등기담보권을 실행하는 방법으로 귀속정산과 경매실행 중 선택할 수 있다.
5.1. 사적 실행
담보권의 실행에는 사적 실행과 공적 실행이 있다. 사적 실행에는 귀속정산과 처분정산이 있다. 처분정산은 가등기담보권자가 본등기를 한 후 처분을 한 뒤 정산을 하는 것이다. 법은 귀속정산만을 인정하고 처분정산은 인정하지 않는다(가담법 제3조).사적실행은 실행통지, 청산, 소유권취득의 3단계로 이루어진다.
5.1.1. 실행통지
채권의 변제기 후 채권자는 채무자 등에게 청산금의 평가액을 통지해야 한다[3]. 통지 당시 목적부동산의 평가액과 피담보채권액을 명시해야 한다(제3조 제2항). 목적부동산의 평가액에서 피담보채권액을 공제한 것이 청산금이다[4][5]. 청산금이 없다고 인정되더라도 실행통지는 해야 한다[6]. 채권자는 채무자 등에 통지해야 한다. 채무자 등은 채무자, 담보가등기 목적의 부동산의 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자를 말한다[7]. 채무자 등의 일부에게 통지를 하지 않은 경우 청산기간이 진행되지 않고 통지의 효력이 없어, 채권자가 청산금을 지급하고 본등기를 해도 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.5.1.2. 청산기간의 경과
실행통지가 도달한 후 2달이 경과되어야 한다[8] 청산기간은 강행규정으로서, 이를 단축하는 등의 채무자에게 불리한 특약은 무효가 된다.5.1.3. 청산
채권자는 실행통지 당시 목적부동산 가액에서 통지 당시 피담보채권액을 공제한 금액(즉 청산금)을 채무자 등에게 지급해야 한다[9].목적부동산에 선순위담보권 등이 있을 경우피담보채권액에 포함시켜 함께 공제해야 한다[10].
선순위담보권 뿐 아니라 동일한 선순위의 대항력있는 임대차, 전세권의 채권액도 공제해야 한다. 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 가등기담보채권자의 채권액에 포함된다. 선순위의 대항력 있는 임대차의 보증금도 포함된다.
청산절차를 거치지 않고 가등기에 기해 본등기가 이뤄진 경우 본등기는 무효다. 본등기가 행하여 진 후 가등기권리자가 통지절차를 거치고 청산금을 지급하거나, 청산금이 없더라도 통지 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면, 무효인 본등기는 실체적 법관계에 부합하는 유효한 등기가 된다.
가등기담보권에 대해 제11조[11]의 규정이 없다.
제11조는 양도담보를 예정한 규정이다. 가등기담보권에도 제11조의 유추적용을 인정할 것인가?
판례는 제11조 본문의 유추적용을 인정한다. 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 채무액을 채권자에게 지급하고 채권담보 목적으로 마친 가등기의 말소를 청구할 수 있다.
제11조 단서는 유추적용할 수 있는가? 전부유추적용설과 일부유추적용설이 대립한다. 판례는 전부유추적용설이다. 가등기에 기하여 본등기가 있은 날로부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우 본등기의 말소를 청구하지 못한다.
5.1.4. 소유권의 취득
청산금이 없으면 청산기간이 경과한 후 소유권을 취득한다[12]청산금이 있으면 청산금을 지급하거나[13], 공탁한 후[14], 본등기를 경료하여 소유권을 취득한다.
소유권이전등기, 목적물인도청구와 청산금의 지급은 동시이행 관계에 있다[15].
5.2. 경매 실행
담보가등기권리자는 경매를 청구할 수 있다[16]. 경매의 절차는 담보권실행경매와 동일하다. 담보가등기권리는 저당권으로 본다[17].5.3. 경매절차에의 배당참가
담보목적물에 대해 다른 채권자에 의해 강제경매가 실행되는 경우, 저당권자, 전세권자에 의해 담보권실행경매가 실행되는 경우, 가등기담보권자는 다른 채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.[18] 가등기담보권의 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 가등기가 행하여진 때 저당권설정등기가 행하여진 것으로 본다[19]담보가등기가 경료된 부동산에 대해 경매개시결정이 있는 경우 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때에는 담보가등기권리자는 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다[20]. 가등기담보권은 부동산의 매각으로 소멸한다[21]. 가등기담보권이 경매로 소멸되었음에도 가등기에 기해 본등기가 행해지더라도 무효다.
5.4. 후순위권리자의 보호
담보가등기 후에 등기된 저당권자, 전세권자, 담보가등기권리자가 후순위권리자다.[22]담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자도 후순위권리자에 준하여 보호받는다.[23]
5.4.1. 실행의 통지
채권자는 실행통지가 채무자 등에게 도달하면 후순위권리자에게도 지체없이 채무자 등에 한 통지의 사실, 내용, 및 그 도달일을 통지해야 한다.[24]제3조 제1항에 의한 통지가 채무자 등에 도달한 때에는, 담보가등기 후에 등기한 제3자가 있는 경우에는 채권자는 지체 없이 그 제3자에 대하여 제3조 제1항의 규정에 의한 통지를 한 사실과 그 채권액을 통지해야 한다.[25]
채권자가 청산기간의 경과 전 또는 제6조 제1항의 규정에 의한 통지를 하지 아니하고 청산금을 지급한 경우 후순위권리자에 대항하지 못한다.[26]
후순위권리자에게 채무자 등에 대한 통지사실을 통지하지 아니하고 채무자에게 청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항할 수 없다. 후순위권리자에게만 주장할 수 없는 상대적인 것이다. 후순위권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사하거나 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자는 청산금을 이중지급할 책임을 면할 수 없다[27]
[1] 형식적 기재에 의해 결정되는 것이 아니다(대판 96다 39387, 39394)[2] 약칭 "가담법"[3] 제3조 제1항[4] 제4조 제1항 제1문[5] 이때 청산금의 평가는 채권자의 주관적인 평가여도 충분하다.[6] 제3조 제1항 제2문[7] 제2조 제2호, 제3조 제1항[8] 제3조 제1항[9] 제4조 제1항 제1문[10] 제4조 제1항 제2문[11] 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.[12] 제4조 제2항[13] 제4조 제1항[14] 제8조[15] 제4조 제2항[16] 제12조 제1항[17] 제12조 제2항[18] 제13조 제1문[19] 제13조 제2문[20] 제14조[21] 제15조[22] 제2조 제5호[23] 제6조 제2항[24] 제6조 제1항[25] 제6조 제2항[26] 제7조 제2항[27] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결