공유(민법)

1. 개요

민법 제262조 (물건의 공유)
① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다.
② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.

[ 제263조~제270조 펼치기 · 접기 ]: 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.
제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.
제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
제266조(공유물의 부담)
①공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다.
②공유자가 1년 이상 전항의 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.
제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.
제268조(공유물의 분할청구)
①공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
②전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.
③전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다.
제269조(분할의 방법)
①분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.
②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.
제270조(분할로 인한 담보책임) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

공유란 물건이 지분에 의하여 여러 사람의 소유로 되는 것을 의미한다. 합유, 총유와 함께공동소유의 대표적인 형태 중 하나이다.

대표적으로 부동산에 대해서 A와 B가 각각 1/2지분씩 소유하고 있는 경우에 공유가 된다. 이 때, 1/2부분을 지분이라고 한다. 관념적으로 생각하자면, 부동산을 구성하는 나노 단위 입자 하나하나가 1/2씩 A와 B것이 되는 것이다. 등기는 공유등기를 해 놓고서 특정 부분은 A것, 나머지는 B의 것과 하는 것은 원칙적으로 공유가 아닌데, 7번 문단에서 후술한다.

2. 공유의 성립

대체로 법률행위에 의한 성립과, 법률의 규정에 의한 성립으로 나뉜다.

법률행위는 대표적인 공유관계로, 채권관계, 지분의 양도, 명의신탁 등이 여기에 속한다. 예를 들어, A와 B가 건물소유자 C를 찾아와 "우리가 각각 5억원씩 지불할테니 각각 1/2지분으로 등기해주세요!"라고 하면, 공유가 성립된다. 이 때 단순히 공유의 의사표시를 한 경우에는 성립하지 않고, 그 공유지분을 등기해야만 물권의 변동이 발생한다.

법률의 규정에 의한 공유는 법률에서 아예 공유지분으로 하라고 규정한 경우가 있다. 대표적으로 매장물을 발견했을 때에는 그 매장물의 토지 소유자와 발견자가 반반씩 나눠 갖는데, 이런 경우가 법률의 규정에 의한 공유이다. 매장물 외에도 여러사람들이 공동으로 하는 무주물의 선점(선점한 자들), 부합, 혼화(주물과 종물 소유자), 공유물의 과실(지분비율), 구분소유에서의 공용부분, 경계표, 담, 도랑, 공동상속재산 등이 여기에 속한다.

현실적으로 공유가 많이 일어나는 것은 부부사이와 위에 언급된 공동상속재산이다. 덧붙여서 대한민국 물권법은 토지소유자와 건물소유자를 다르게 할 수도 있다. 그러니 시간이 흐르다보면 공동상속으로 인해 토지는 ABC의 공유물이 되고, 그 위 건물은 BCDE의 공유물이 되는 등과 같은 골때리는 상황도 발생하게 된다.

3. 공유의 지분

제262조 (물건의 공유)
② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.

공유의 지분은 별다른 약정이 없으면 균등한 것으로 추정한다. 혹은 법률의 규정에 의해서 성립하는 경우에는 해당 법률에 따른다.

매장물의 경우에는 반드시 발견자와 토지 소유자가 반반씩 나누기로 되어 있어서 1/2씩 지분을 갖는다(민법 제254조).[1]
상속인이 여러명인 경우 상속재산은 공유로 하는데(민법 제1006조), 당연하게도 전원 균등한 것이 아니라 법정상속분에 따라 쪼개진다.

3.1. 지분의 포기

제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

지분을 포기할 수도 있다. 자신의 지분을 포기한 경우에는 다른 공유자에게 각 지분에 따른 비율로 귀속한다. 예를 들어서 A, B, C가 한 토지에 대해 5:2:3의비율로 갖고 있었다고 해보자. 이 때, A가 지분을 포기한다면 A의 지분이 2.5로 쪼개서 나가는 것이 아니라, B와 C의 지분 비율대로인 2:3으로 쪼개져서 각각에게 부여된다. 이 경우 B와 C는 각각 4:6의 지분을 갖게 될 것이다.

상속인 없이 사망한 때에도 그 지분은 다른 공유자에게 귀속된다. 원래 상속인 없이 사망한 사람의 재산의 경우에는 일정 기간이 지난 뒤 국고로 귀속되는데, 이러한 규정에서 예외를 둔 것이다. 다만 상속인 있이 사망한 경우에는 당연히 상속자가 그 지분을 취득한다.

이 때의 지분의 포기는 비록 법률 규정상으로 명시되어 있기는 하지만, 그 등기가 있어야 물권의 변동이 발생한다.(2015다52978판결) 즉, A가 '지분을 포기하겠다'라는 의사표시만으로는 아직 소유권이 이전된 것이 아니고, 실제로 등기소에서 등기까지 해줘야 나머지 B, C에게도 소유권이 이전된다는 것이다.

구분소유에 있어서 대지권에는 이 조항이 적용되지 않는다.^{집합건물법 제22조} 즉, 대지권을 포기하겠다고 하더라도 나머지 구분소유자들에게 대지권이 귀속되지 않는다는 것이다. 만약 대지권을 나머지 구분소유자가 갖게 되면, (대지권을 포기했던 집에) 새로운 입주자가 들어올 때 그 입주자에게 분배해줄 대지권을 또다시 마련해줘야 하기 때문이다. 즉, 새로운 입주자에게 대지권을 마련해줘야할 필요가 있으니 굳이 귀찮게 나머지 구분소유자들에게 귀속시킬 필요는 없다는 것.

4. 공유물에 관한 행위

크게 관리행위, 보존행위, 사용·수익행위, 처분행위로 나눌 수 있다. 참고로 소수지분권자와 과반수지분권자가 다르게 나오는데, 소수지분권자는 지분 비율이 50% 이하인 사람을 의미하고, 과반수지분권자는 지분비율이 50% 초과한 사람을 말한다. 과반수의 의미를 생각해보면 당연한 귀결이다. 즉, 가장 일반적인 형태로 둘이 1/2씩 지분을 갖는 경우에는 둘 모두가 소수지분권자가 된다.

4.1. 관리행위

제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

관리행위란 해당 공유물을 사용·수익하는 방법을 결정하는 것과 같이 어떻게 공유물을 쓸지를 정하는 행위를 의미한다. 대표적으로 건물을 누군가에게 임대해줘서 임대수익을 올린다거나, 토지에 건물을 지어서 사업용도로 쓰는 경우가 여기에 해당한다. 공유물 전체의 관리방법을 정하려면 공유자 지분의 과반수의 동의가 필요하다. 오해하면 안 되는 것이, 공유자의 과반수가 아니라는 것이다. 즉, 공유자 중 한 사람이 51%의 지분을 갖고 있다면 과반수의 지분이므로 그 혼자서 관리행위를 할 수 있다.

공유물 전부뿐만 아니라 소수지분권자는 어떤 지분비율에 상응하는 부분도 배타적으로 사용할 수 없다. 예를 들어, A와 B가 각각 5:5로 1000평짜리 토지를 소유하고 있었는데, A가 500평만큼의 토지에 대해서 건물을 세우겠다고 하는 경우가 있다. 언뜻 보면 말이 될 것 같지만, 공유는 구분소유적 공유가 아닌 이상 해당 토지 전체에 대한 사용권이 있기 때문에 500평에 한해서의 사용수익도 허락되지 않는다. 당연히 B의 동의가 있어야 건물을 세울 수 있다.

반대로 말하면 과반수지분권자의 경우에는 단독으로 사용·수익 방법을 결정할 수 있다. 예를 들어 위의 A가 51%의 지분을 갖고 있었다고 해보자. 이 때에는 500평뿐만이 아니라 1000평의 토지 전체에 ~~건물을 짓든~~[2], 농사를 짓든, 임차인을 불러모으든 어떤 행위든 할 수 있다.(88다카33855판결) 51%의 지분도 과반수의 지분권에 해당하기 때문이다. 그리고 이렇게 과반수지분권자가 단독으로 사용·수익하는 경우에 소수지분권자인 B는 그러한 사용·수익을 배제할 수는 없다.

사용, 수익의 방법만을 결정할 뿐, 그 전체에 대한 수익권을 인정하는 것은 아님에 주의. 예를 들어, A가 70%, B가 30%의 지분을 갖고 있는 건물에 A의 단독 결정으로 임차인을 들여 월 200만원의 수익을 얻고 있다고 해보자. 이 200만원의 수익은 A가 독차지 하는 것이 아니라, A와 B가 7:3으로 나눠갖는다. 만약, A가 공실로 수익기회를 잃어버린다거나, 200만원을 독차지한다면, B는 부당이득으로 월 60만원 분의 임료를 돌려받을 수 있다.

4.2. 보존행위

제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

공유물의 보존행위는 소수지분권자라도 각자할 수 있다. 보존행위란 흔히 물권적 청구권이라고 부르는 것인데, 외부의 제3자에 대해서 권리를 주장하는 것이다. 예를 들어, A, B, C가 7:2:1의 지분을 갖고 있는 상가건물이 있다고 해보자. 그런데 이 상가건물 중 빈 방에 누군가가 무단으로 점유하고 있었다. 이 때, A는 물론 소수지분권자인 B와 C도 소유권에 기한 방해제거청구권으로 해당 침입자에 대한 퇴거를 요청할 수 있다.

4.2.1. 방해배제청구

그리고 방해제거청구권의 일환으로도 손해배상을 청구할 수도 있는데, 이 경우에는 지분한도로 한해서만 청구가 가능하다. 예를 들어, 침입자의 무단점유로 100만원의 손해가 발생했다면 B와 C는 각각 20만원과 10만원씩만 청구할 수 있다.(70다171판결)

4.2.2. 공유물의 인도

제3자에 대하여(원고 공유지분권자 vs 피고 제3자)

공유자가 아닌 D가 토지를 가지고 있다면, 각 공유자는 공유물 전부에 대하여 인도청구할 수 있다.

공유지분권자 사이에서(원고 공유지분권자 B vs. 피고 공유지분권자 A)

소수지분권자가 공유물을 점유하고 있다면, 다수지분권자는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부에 대해 인도를 청구할 수 있다. 공유물의 관리방법에 따른 것이다. P가 3/4지분권자라고 하면 '3/4 지분비율을 인도'가 아니라 전부이다.

그러나 소수지분권자가 다른 소수지분권자에게 보존행위로서의 공유물의 인도청구는 불가능하다. 종전에는 가능하다고 보았으나, 2018다287522판결로 판례를 변경한 것이다. 예를 들어, A와 B가 50:50으로 공유하고 있는 X토지에 A가 몰래 건물(Y건물[3])을 지었다고 해보자. 원래 건물을 짓는 행위는 관리행위가 아닌 공유물의 처분 내지 변경으로 공유자 전원의 동의가 필요하다.[4] 그런데 A의 경우에는 소수지분권자임에도 건물을 짓었으므로 B의 사용·수익권을 침해한 것이다. 이 때에는 B가 A에게 보존행위로서 "Y건물이 점유하고 있는 토지 부분을 내놓으라"는 인도청구는 할 수 없다. 그러한 인도청구는 보존행위를 넘어서서 Y건물이 점유하는 토지 부분을 꿀꺽해버리겠다는 소리와 마찬가지이기 때문이다. 그러나 "건물을 철거하라"와 같이 방해상태를 제거하거나 공동점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수는 있다.

4.2.3. 퇴거청구

예를 들어, A, B, C가 7:2:1의 지분을 갖고 있는 X토지가 있다고 해 보자. C에게만 허락을 받은 D가 무단으로 Y건물을 신축하였고, 거기에 임차인 R이 살고 있다. 이 때 A는 R에게 "X토지 중 Y건물이 점유하고 있는 부분"의 인도를 구하면 안 되고 퇴거청구를 해야 한다. "X토지 중 Y건물이 점유하고 있는 부분"을 점유하고 있는 사람은 R이 아닌 D이기 때문이다. 이후 D에게 철거 청구 및 토지 인도청구를 하면 된다.

임차인에게는 퇴거 청구를 할 수 있지만, 건물에 공유자가 건물에 거주하고 있을 경우에는 퇴거청구를 할 수 없다. 예컨대, 위의 예시에서 C가 무단으로 Y건물을 신축하였고, 본인이 거기에 살고 있다고 해보자. 이 경우, Y건물의 철거와 대지 부분 인도청구만 가능할 뿐, 이를 넘어서 C를 직접 퇴거하도록 할 수 없다.2021다276256 판례에서는 크게 3가지 이유를 든다. (1) 공유자가 독점적으로 사용·수익하더라도 이를 타인의 점유와 동일하다고 볼 수 없다. (2) 토지 소유자의 방해배제청구권은 기본적으로 건물의 철거와 토지부분 인도청구에 한정된다. 건물에 대해서 사용·수익관계를 정할 권리는 없다. (3) 지분비율의 철거명령을 받아서 실제 철거를 못했다면[5] 건물 전체의 철거를 받을 수 있을 것이다.

4.3. 공유물의 사용·수익행위

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.
제266조(공유물의 부담)
①공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다.
②공유자가 1년 이상 전항의 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.

공유자는 지분 비율 만큼 부동산에서 나오는 수익도 챙길 수 있다. 예를 들어, 상가건물을 A와 B가 각각 7:3의 비율로 갖고 있는데 월 1,000만원씩 수익이 나온다면 A와 B는 각각 700만원과 300만원의 수익을 얻게 되는 것이다. 그 대신 공유물에서 나오는 관리비용도 각 지분대로 부담해야 한다. 예를 들어 전기·수도 등 공과금이 월 100만원이라면 A가 70만원, B가 30만원씩 부담해야 한다.

물론 법률 상으로는 이렇게 되어있지만, 실제 현실에서는 대부분의 공유자들이 사용·수익에 대해서 합의를 하기 때문에 그에 따르는 경우가 많다. 민법 제263조는 어디까지나 임의규정에 불과하기 때문이다.

사용·수익행위는 위의 관리방법과는 구분지어야 한다. 관리방법은 사용·수익행위의 방법을 정하는 것이라면, 이 사용·수익행위는 실제로 수익을 획득하는 행위인 것이다. 만약 소수지분권자가 다른 지분권자의 권리를 무시하고 독단적으로 관리방법을 정하여 사용·수익했다고 해보자. 예를 들어, A와 B가 각각 5:5의 지분을 갖는 상태에서 A만이 건물을 지어서 월 1,000만원의 수익을 누리고 있었다. 이 경우 B는 자신의 사용·수익권인 월 500만원에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수 있다.

다만, 예외적으로 구분소유에 있어서 구분소유자가 아닌 대지공유자는 부당이득반환을 청구할 수 없다.(2017다257067판결) 이는 구분소유의 대지권은 전유부분과 함께 일체화되어 있기 때문에, 일반 공유의 논리를 적용하게 되면 구분소유자들이 대지공유자에게 매번 부당이득을 돌려줘야하기 때문이다. 이 때문에 이 경우에는 부당이득반환을 청구할 수 없도록 하였다.

4.4. 처분행위

제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

공유물 처분을 위해서는 모든 공유자들의 동의가 필요하다. 예를 들어, A, B, C가 7:2:1씩 소유하고 있는 토지는 A와 B 모두가 동의하더라도 C가 반대하면 그 토지 전체를 남에게 팔아버린다거나, 저당권을 설정하게 할 수는 없다. 이는 다른 행위와 달리 C의 재산권을 직접 침해하는 행위이기 때문이다.

다만, 공유물의 처분이 아닌 공유지분의 처분은 자유롭게 할 수 있다. 위의 예시에서 A가 70%의 지분을 다른 사람에게 팔아버리는 것은 B와 C의 동의 없이도 자기가 팔 수 있다. 애초에 70%의 지분은 B와 C와는 아무 상관도 없는 부분이기 때문이다. 지분 범위 내에서 저당권과 같은 담보물권을 설정하는 것도 가능하다.

처분행위와 관련하여 몇 가지 특약을 설정할 수도 있다. 대표적으로 공유물을 분할하지 않겠다는 특약이나, 공유지분의 양도금지의 특약도 여기에 속한다. 공유물을 분할하지 않겠다는 특약은 등기가 가능하지만, 양도금지의 특약은 등기할 수 없는 형태의 특약이다.

5. 공유의 대외적 효력

각 공유자가 다른 공유자나 제3자를 상대로 제기하는 소송은 단독으로도 제기할 수 있다. 예를 들어, A, B, C가 7:2:1로 공유하는 지분에서 A가 공유물 전체를 단독으로 처분하려 한다고 해보자. 처분행위는 공유자 전원의 동의를 얻어야 하기 때문에 해당 처분행위는 B와 C의 권리를 해친다. 이 때, C는 B의 도움없이 단독으로 A를 상대로 소송을 제기할 수 있다. 만약 B, C가 A를 상대로 소송을 제기한다면 이는 통상공동소송의 형태로 제기된다.

마찬가지로 제3자를 상대로 하는 소송도 단독으로 가능하다. 이와 관련된 예시는 앞선 보존행위의 예시와 같다. 외부에서 침입한 제3자에 대하여 소수지분권자 C만이 방해제거를 청구할 수 있다.

그러나 전체로서의 공유관계를 주장하여 확인을 구하거나 등기를 청구하는 경우에는 공유자 전체가 공동으로 소를 제기하거나 신청해야 한다. 예컨대, A와 B가 토지를 1:1로 분할하기로 합의하였는데, 아직 등기가 되진 않은 경우에는 A와 B 둘다 참여하여 공동으로 등기를 해야 한다.

6. 공유물의 분할

제268조(공유물의 분할청구)
①공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
②전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.
③전2항의 규정은 제215조[6], 제239조[7]의 공유물에는 적용하지 아니한다.
제269조(분할의 방법)
①분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.
②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

더 이상 공유물을 공유하고 싶지 않을 때 공유자 전원의 합의 하에 각자의 지분만큼 부동산을 쪼개 갖는 공유물 분할을 청구할 수 있으며, 이를 협의분할이라고 한다. 이 때의 공유물 분할 청구권은 형성권에 해당한다. 만약 전원합의가 되지 않는다면 법원에 공유물 분할을 신청할 수 있으며, 이를 재판상 분할이라고 한다. 재판상 분할은 형성의 소에 해당하며 대표적인 고유필수적 공동소송이다. 따라서 전체 공유자를 대상으로 소를 제기하지 않으면 부적법 각하된다.

이러한 공유물에 대한 분할은 제268조 제1항의 단서에 의해 분할금지의 특약을 맺을 수 있으며, 만약 분할금지 특약이 있다면 그 기간이 모두 지나야 신청이 가능하다.분할신청이 가능하다.

공유물 분할은 현물 분할이 원칙이나 대법원에서 현물 분할을 하지 않는 예외 사유를 정해 놓고 있다.

그 예외 사유를 보면

공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 현물 분할이 곤란하거나 부적절한 경우
현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감소할 염려가 있는 경우
공유자의 한 사람이라도 현물 분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전 소유지분의 가액보다 현저하게 감소할 염려가 있는 경우

그러니깐 아무런 건축물도 없는 나대지의 경우에는 현물로 분할해도 아무런 문제가 없지만, 자동차와 같은 동산의 경우 자동차를 쪼개게 되면(...) 더 이상 그 기능을 유지하기 어려우므로 현물로 분할하지 못하도록 하는 것이다.

이러한 사례에 해당하면 법원은 공유물을 경매에 부치도록 하고 공유자들은 경매 매각대금을 지분 비율대로 나눠 가지면 된다. 이러한 방법을 대금분할이라고 한다.

만약 공유물 분할이 성사되어 공유물 일부만 따로 떼어내 매각하려고 해도 현실적으로 거래 성사 자체가 쉽지 않은 경우가 있다. 예를 들어, 토지의 경우에는 거래 순환율이 낮아 따로따로 거래하면 오히려 시간만 많이 지체될 수도 있다. 이 때에는 공유자들과 협의해 한 공유자가 현물 분할이나 지분을 넘기는 대가로 그 가액만큼 배상받는 방식을 사용할 수도 있다. 이를 가격배상이라고 하며, 현물분할의 일종에 해당한다.(2004다30583판결)

명의수탁자들은 공유물분할을 신청할 수 없다.(92다37482판결) 보통 명의신탁이라고 하면 명의신탁자 1인, 명의수탁자 1인인 경우가 대세이지만, 명의수탁자가 여러명인 경우, 명의수탁자는 각각 공유관계에 있게 된다. 당연하지만 대내적인 소유권은 신탁자에게 있으므로 명의수탁자는 소유권이나 지분권을 주장할 수 없다. 그리고 그들에게는 대내적인 소유권이 전혀 없기 때문에 공유물 분할도 안되는 것이다.

6.1. 공유물 분할의 효과

제270조(분할로 인한 담보책임) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

공유물 분할을 통해 분할된 때로부터 1개의 독립된 물건이 된다. 다만, 소급효가 발생하지는 않는다.

만일 분할된 물건에 하자가 있을 경우에는 다른 공유자에 대하여 하자담보책임 등을 물을 수 있다. 물론 대금분할이나 가격배상 등의 경우에는 어차피 금전으로 지급받으므로 해당사항이 없다.

분할 전 지분에 담보물권이 있었던 경우에는 공유물 전부 위에 지분의 비율로 존속한다.(88다카24868판결) 예컨대, A와 B의 지분이 각각 70%와 30%인 상태에서 A를 위한 저당권을 1억원을 토지 전체에 대해 설정해주었다고 해보자. 이 경우 이 토지를 그대로 분할해버리면 A토지에 1억원의 저당권이 전체 가버리는 것이 아니라, A소유 토지에 7천만원, B소유 토지에 3천만원으로 존속한다. B입장에서는 좀 억울할 수 있겠지만, 이런 경우를 대처하려면 B가 공유물 분할 시에 관련 특약을 설정하여 담보물권을 전부 다 A 소유의 토지에게 존속하도록 했었어야 한다.

7. 구분소유적 공유

원래 공유란 그 물건의 전체에 대해서 지분만큼의 비율을 갖는다는 것이다. 예컨대, A와 B가 40%와 60%의 지분을 1000평짜리 토지에 갖게 되면, A가 400평만큼의 땅을 쓰고, B가 600평만큼의 땅을 쓰는 것이 아니라, A와 B가 동시에 1000평만큼의 땅을 사용하면서 그에 속한 권리들만 40%와 60%로 나눠갖는 것일뿐이다.

그런데 이러한 형태의 공유는 실제로 이용할 때에는 불편할 수 있다. 왜냐하면 공유하는 목적 중에서는 서로 대지를 분리해서 이용하도록 하는 경우가 있을 수 있기 때문이다. 예컨대, 위의 토지에서 A는 400평만큼의 농작물을 경작하고, B는 600평에 건물을 지어서 사업을 하도록 하려는 경우이다. 그리고 A와 B는 서로 침범하지 않으면서 잘 살 수 있는데, 위의 민법 개념에 의하면 이러한 공유는 어렵다. 공유자 중 한명이 딴맘을 먹고 위 합의를 없앤다면 위의 보존행위에 의한 방해제거청구권으로 점유자는 아무말없이 나가야하기 때문이다.

따라서 이러한 경우를 막기 위해 실제 400평과 600평의 땅을 배타적으로 분리하여 사용·수익할 수 있게 한다. 이를 구분소유적 공유라고 한다. 민법상에는 없는 개념이다. 즉, 상호명의신탁이라는 개념을 이용하여 구분소유적 공유를 실현한다. 위에서 A가 배타적으로 쓰고 있는 400평 중 B가 갖고 있는 60%의 지분은 A가 쓰도록 하고, B가 배타적으로 쓰고 있는 600평 중 A가 갖고 있는 40%의 지분은 B가 쓰도록 하는 상호명의신탁이다. 이러한 명의신탁을 구분소유명의신탁이라고 하며, 구분소유를 유지하게 하는 법리 중 하나이다.(79다634판결)

구분소유적 공유는 대내적 관계에 있어서 각 지분에 상응하는 넓이만큼 배타적으로 사용·수익할 수 있는 권한이 있다. 즉, A는 400평의 땅에서 마음대로 농사를 지어도 되고, B 역시 600평의 땅에서 원하는 만큼 건물을 지을 수 있다. 다만, 대외적 관계에 있어서는 일반공유와 똑같게 취급한다. 즉, 제3자의 방해에 대한 보존행위는 배타적 점유자가 아니어도 할 수 있다. 예를 들어, B의 건물에 무단침입자가 들어와 점유하고 있다고 해보자. 이 경우, A는 비록 구분소유적 공유이지만, B의 건물에 침입한 무단침입자를 쫓아낼 수 있다.

7.1. 구분소유적 공유와 관련한 판례들

구분소유적 공유에서는 위의 일반 공유와 달리 취득시효가 가능하다. 즉, 정당한 권원이 있다면 타인 부분의 토지에 대한 배타적 점유도 자주점유에 해당하기 때문이다. 이와는 반대로 일반 공유에서는 어느 부분을 점유하든 타인의 지분 내에서는 타주점유에 해당하므로 취득시효가 불가능하다.(2012다68750판결)

공유물분할 역시 청구가 가능하지만 일부의 경우에는 할 수 없는 경우도 있다. 대표적으로 집합건물의 구분소유가 여기에 해당한다. 만약 아파트 301호만 전체 아파트 중에 분리하여 공유물 분할을 하게 된다면 해당 아파트의 구분건물 자체의 특성이 사라지기 때문이다.(2006다84171판결) 구분건물이 아닌 토지의 경우에는 당연히 공유물 분할이 가능하다.

구분소유적 공유에서 공유자 1인이 갖고 있는 토지를 떼어내어 제3자에게 처분할 수도 있는데, 이런 경우에도 제3자가 유효하게 전체 공유지분에 대해서 취득한다.(92다18634판결) 앞서 말했듯이 구분소유적 공유는 상호명의신탁의 일종이다. 즉, 공유자 1인이 그 토지를 떼어내어 판 것은 수탁자가 물건을 처분한 행위와 같은데, 이러한 처분행위는 유효하여 제3자가 그 물건을 유효하게 취득한다. 그런데 새롭게 취득한 제3자의 경우에는 구분소유명의신탁과 관련이 없으므로 원칙대로 돌아가 전체 공유를 획득하는 것이다.

국가가 구분소유적 공유의 당사자로서 그 토지를 수용했다면, 국가 역시 공유의 대내적 관계에 있기 때문에 수용당사자가 갖고 있던 특정 부분에 대한 소유권을 취득하는 것이다. 즉, 이 경우 국가가 외부에 있는 사람이 아니므로 전체 지분에 대해서 취득한 것이 아니라 특정 부분을 취득하는 것. 마찬가지로 환매의 경우에도 구분소유적 공유의 당사자에 해당하므로 1필지에 대한 소유권만을 반환하는 것이 된다.(2010다6611판결)

8. 준공유

제278조(준공동소유) 본절의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다.

소유권 이외의 재산권도 공유관계에 있을 수 있는데, 이를 준공유라고 한다. 근저당권을 예시로 들어보자. 근저당권을 준공유자 A와 B가 각각 40%와 60%씩 나누게 된다면, 나중에 경매 절차에서 해당 목적물을 매각하였을 때 나오는 매각대금의 40%, 60%만큼의 금액을 우선변제 받을 수 있게 된다.

[1] 다만 1년 이상 소유자가 권리를 주장하지 않으면 발견자 100%로 귀속된다.[2] 토지 위에 건물을 건설하는 행위는 공유물의 변경으로서 관리행위가 아니다. 따라서 다수지분권자 단독으로 할 수 없고, 공유자 전원의 동의가 있어야 한다.[3] Y건물은 공유물이 아니다. Y건물이 점유하고 있는 토지 부분이 밑줄 친 공유물.[4] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638,33645 판결에서 "예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다."라고 함.[5] 예컨대, 위의 예시에서는 90%의 비율만큼 철거하라.(A+B의 지분)는 판결을 받았을 것이다.[6] 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.
공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.[7] 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다.

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