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1. 개요
양도담보란 물건의 소유권을 채권자에게 이전하는 방법에 의하여 채권을 담보하는 경우를 폭넓게 이르는 말이다.예를 들어, 채권자 철수가 채무자 민희에게 돈을 10억원 빌려준다고 해보자. 그런데 민희의 경제적 상황이 여의치 않아 철수는 민희에게 담보를 요구하고자 한다. 마침 민희에게는 자기 소유의 건물(시세 10억원)이 있다. 이 때 철수는 '10억원을 빌려줄테니 그 건물을 내 소유로 해달라. 그리고 10억원을 다 갚으면 건물을 다시 돌려주겠다.'라고 요구하고, 민희도 이에 동의했다. 이처럼 소유권을 이전(양도)하는 방식으로 담보를 설정하는 계약을 양도담보라고 하며, 돈을 갚지 못했을 때 소유권을 이전할 권리를 가진 철수를 양도담보권자라고 부른다.
일반적인 저당권이나 질권과 달리 채권자에게 소유권이 이전된다는 점이 가장 큰 차이점이다. 저당권은 처분권한만이 이전되고, 질권은 처분권한 및 점유권한이 이전되는 것에 비해 양도담보권은 소유권 자체가 이전되는 것이기 때문이다.
2. 의의 및 연혁
비전형 물적 담보권(비전형담보)의 한 유형이며, 동산, 부동산을 막론하고 이용할 수 있다.그런데 일단 소유권을 이전하기는 했지만 채무자의 입장에서는 계속 양도담보권이 설정된 물건을 계속 필요로 할 수 있다. 예컨대, 위의 예시에서 민희가 갖고 있는 건물이 사실 자신의 사업장이었다면, 계속 돈을 벌기 위해서는 그 건물을 사용할 필요가 있다. 따라서 채권자가 일단 목적물의 소유권은 갖게 되지만 채무자는 채권자에게 목적물을 다시 빌리는 형식을 이용하여 담보물을 계속 사용할 수 있다는 것이 이 제도의 특징이다. 즉 담보물의 점유, 사용과 자금의 유통이라는 두 목적을 이룰 수 있는 제도라는 것이다.
이를 보면 당장 현금을 융통하기 어려운 서민이나 상인 등이 매우 유용하게 사용할 수 있는 제도로 보이나 현실은 녹록지 않았다. 특히 담보권의 목적물의 가액이 피담보채권액을 훨씬 상회하는[1] 일들이 빈번했고, 주로 제1, 2금융권 등에서 신용담보대출을 받을 여력이 없는 서민들이 대부분 양도담보로 돈을 빌렸기 때문이다. 사채업자들이 이러한 법리와 서민들의 궁박한 사정을 악용하여 소액을 대여하고 그들의 농지나 주택을 가져가는 일이 비일비재해지자 입법자들은 우선 민법 제607조와 제608조[2]를 제정하여 이러한 변칙 현상을 막고자 하였다. 허나 위 두 규정과 대법원의 해석만으로도 비전형담보권설정자들의 피해를 막기 어려워지자 1984년도부터 가등기담보법이 시행되었다.
가등기담보법에 의해 적용받는 성립요건에 관해서는 가등기담보법 문서 참조. 참고로 양도담보권과 가등기담보권은 가등기담보법의 적용을 받고, 동산담보권은 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률의 적용을 받으며, 그 이외의 비전형담보는 민법의 소비대차 일반규정인 제607조와 제608조의 규정에 따른다.
3. 종류
양도담보에는 그 범위에 따라 넓은 의미의 양도담보와 좁은 의미의 양도담보로 나뉘어진다.넓은 의미의 양도담보에는 좁은 의미의 양도담보뿐만 아니라 매매담보도 함께 포함된다. 매매담보란 양도의 형식이 아닌 매매의 형식으로 소유권을 채권자에게 넘겨주는 방식을 뜻한다. 위의 예시에서 채권자인 철수가 채무자 민희에게 '너가 갖고 있는 부동산을 내가 10억원에 살게. 나중에 10억원을 갖고 오면 돌려줄거야.'하는 방식인 것이다. 사실상 매매의 형식만 가질뿐, 실질적으로는 양도담보와 같다. 반대로 좁은 의미의 양도담보는 처음의 예시처럼 양도하는 형태의 담보성격이다.
좁은 의미의 양도담보는 '신탁적 소유권이전설'에 따라 명의신탁과 유사하게 대외적 소유권은 채권자가 갖고, 대내적 소유권은 채무자가 보유한다. 그러나 매도담보의 경우 대내외적 소유권이 모두 채권자에게 있다는 점이 차이점이다. 즉, 좁은 의미의 양도담보의 경우 변제기 이전의 채무자는 소유권이전등기를 청구할 수 있는 물권적 지위를 갖게 된다. 그러나 매도담보는 변제기 전후 상관 없이 단순히 채무완제를 조건으로 하여 소유명의를 환원할 것을 청구할 채권적 지위만을 가진다(이 점에서는 신탁법상의 신탁과 유사하다). 다만, 가등기담보법이 적용되는 경우에는 어떠한 형태이건 정산의무이행 이전까지 채권자는 소유권을 취득하지 못하므로 둘의 구별실익은 없다.
정산의 유무에 따라, 담보물을 그대로 원리금에 충당하는 유담보형 양도담보(강한 의미의 양도담보)와 담보물의 가액에서 피담보채권을 공제하여 정산할 의무가 있는 정산형 양도담보(약한 의미의 양도담보)로 나뉘기도 한다. 예컨대, 담보물이 10억원이고, 채권액이 7억원이라고 하자. 유담보형 양도담보에서는 채권자에게 청산의무가 없으므로 채권자가 10억원의 담보물을 모두 갖게 된다. 그러나 정산형 양도담보에서는 청산의무가 있으므로 담보물의 소유권에서 채권액을 정산하고 남은 3억원에 대해서는 채무자에게 다시 지급해줘야 한다. 가등기담보법에 의하여 정산형 양도담보만이 인정되며, 가등기담보법 제정 이전의 판례도 같은 뜻의 판결을 내린 적이 있다.(81다254판결)
양도담보권설정자(채무자)와 양도담보권자(채권자) 중 누가 담보물을 점유하느냐에 따라, 사용수익권(용익권)을 양도담보권설정자가 갖는 '양도저당'과 사용수익권을 양도담보권자가 갖는 '양도질'로도 나뉜다.
4. 법적 성질
4.1. 학설의 대립
크게 신탁적 양도설, 담보물권설, 무효설로 나뉜다.- 신탁적 양도설 : 가등기담보법의 적용을 받지 않는 부동산양도담보권과 동산양도담보권을 담보목적의 신탁적 양도로 보는 학설이다. 신탁적 소유권이전설에 의하면 담보권자(채권자)와 담보권설정자(채무자) 사이의 대내적 관계에 있어선 담보권설정자(채무자)가 소유권을 지니나, 대외적으로는 담보권자(채권자)가 소유권을 지닌다.
- 담보물권설(양도담보설) : 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우라 하더라도 가등기담보법을 유추적용하여, 양도담보권을 특수한 담보물권으로 해석해야 한다고 한다.
- 무효설 : 양도담보계약 자체를 무효로 본다. 그 이유는 다음과 같다. 민법은 질권설정자가 질물을 점유하는 점유질을 금지한다.민법 제332조 양도담보권은 질권설정자가 질물을 점유하는 점유질이나 다름없다.[3] 이는 민법이 예정하지 않은 형태의 물권을 창설하는 것으로 물권법정주의의 내용강제에 반한다.민법 제185조 또한 양도담보권설정자와 양도담보권자는 양도담보권을 설정했으면서 마치 권리를 이전한 것처럼 허위표시를 하는 셈이라고 볼 수 있다. 그러나 통설 및 판례가 양도담보 자체를 무효로 하진 않고, 또 판례는 양도담보를 물권에 포섭하지 않으므로, 그러한 주장이 있다는 것 이상의 의미는 없다.
4.2. 통설 및 판례
가등기담보법 제정 이전의 통설 및 판례는 양도담보권의 법적 성질을 신탁적양도설로 해석하였다. 즉, 대외적 관계에서 양도담보권자의 소유권을 주장할 수 있다는 것이다.그리고 가등기담보법 이후 판례태도는 요약하면 다음과 같다.
1) 동산양도담보에 대해서는 가담법의 적용이 없으므로 종전의 태도가 유지되고,
2) 가등기담보법의 적용이 없는 양도담보도 여전히 신탁적소유권이전설에 따른다. 따라서, 정산절차 없이 임의처분하더라도 형법상 배임죄는 불성립한다.(2019도9756판결)
3) 가등기담보법의 적용이 있는 부동산 양도담보는 사실상 담보권설에 따라 채권자는 가담법상의 '양도담보권'만을 가지는 것으로 해석한다 따라서, 정산절차 없이 임의처분하는 경우에는 형사상 배임죄가 성립한다. (2005도7559판결).[4]
4.3. 기타
양도담보권은 존속상의 부종성(수반성)이 인정된다. 그래서 피담보채권이 양도되면 양도담보권도 함께 양도된다.5. 효력
동산양도담보의 경우와, 부동산양도담보의 경우로 나누어 판단하여야 하며, 부동산의 경우는 다시 가등기담보법이 적용되는 경우와 적용되지 않는 경우를 나뉜다.동산양도담보의 경우 판례(93다44739판결)와 다수설은 신탁적소유권이전설에 따르므로 대내적으로 소유권은 양도담보권설정자에게 있으나, 대외적으로는 양도담보권자에게 있게 된다. 동산양도담보에서 담보권설정자(채무자)가 계속 그 동산을 이용해서 점유해야할 때가 있다. 이 때에는 점유개정의 방식을 통해 담보권설정자가 계속 점유하는 대신에 '인도한 것으로 간주해서' 양도담보계약을 맺게 된다. 자세한 내용은 점유개정 문서 참조.
한편 부동산양도담보의 경우 판례는 양도담보설정자가 여전히 소유권을 가지는 담보물권설을 취한 것과, 양도담보권자가 대외적인 소유권을 가지는 신탁적소유권이전설을 취한 것 등 일관되지 않고 있는바,
이에 대하여 학설은 (1)가등기담보법이 적용되는 경우와 적용되지 않는 경우로 나누어 전자는 다시 신탁적소유권이전설(가담법 시행전) 및 담보물권설(가담법 시행후)로 구분하고, 후자는 신탁적소유권이전설로 이해하는 견해(윤동환)가 있는 반면, (2)부동산양도담보의 경우 전부 담보물권설에 따른것으로 이해하는 견해(신정훈)도 있다.
5.1. 대내적 효력
대내적으로 소유권이 양도담보권설정자에게 있고, 그에게 담보물의 사용 수익권이 있다.[5] 과실에 대해서도 양도담보권이 미치지 않는다. 천연과실은 양도담보권설정자의 소유다.[6] 양도질의 경우에도 양도담보권자는 점유를 할 뿐 사용수익권을 갖지는 못한다. 목적물의 임차권도 양도담보권설정자에게 있다.[7]양도담보권자에게 사용수익할 권한이 없기 때문에, 양도담보권자는 사용수익 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 권한을 승계한 자에게 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다.[8] 양도담보권자의 목적물인도청구권도 인정되지 않는다.[9]
양도담보권설정자의 사용수익권의 법적 성질은 무엇인가? 대외적 소유권은 양도담보권자에게 있기에 양도담보권설정자는 임대차 또는 사용대차를 하는 것이다.
5.2. 대외적 효력
양도담보권자의 처분행위는 유효한가? 신탁적 소유권이전설에 따르면 소유권은 양도담보권자에게 있다. 양수인은 선의 악의를 불문하고 부동산, 동산의 소유권을 취득한다. 담보물권설에 따르면 소유권은 양도담보권설정자에게 있다. 양도담보권자의 처분행위는 원칙적으로 무효다. 그러나 부동산의 선의의 양수인은 보호를 받을 수 있고, 동산의 선의의 양수인은 선의취득을 할 수 있다. 판례는 신탁적 소유권이전설을 따라, 동산 부동산 불문하고, 양수인의 선의 악의를 불문하고, 양수인의 소유권취득을 인정한다.양도담보권설정자의 처분행위는 유효한가? 신탁적 소유권이전설에 따르면 양도담보권설정자의 처분행위는 무효일 것이다. 담보물권설에 따르면 유효일 것이다. 판례는 신탁적 소유권이전설에 따라 양도담보권설정자의 처분행위의 경우 양수인의 소유권취득을 인정하지 않는다. 다만 동산의 경우 선의취득으로 보호받을 수 있다.
양도담보권설정자가 이중으로 양도담보권을 설정하는 경우, 소유권이 없는 제2양수인은 양도담보권을 취득하지 못한다. 다만 동산의 경우 동산의 양수인은 선의취득의 보호를 받을 수 있다. 그러나 점유개정에 의한 선의취득을 인정하지 않아 제2양수인은 양도담보권의 선의취득도 인정받지 못한다.[10]
부동산의 경우 양도담보권자 명의의 등기가 있기에 양도담보권자는 처분할 수 없으나 동산의 경우 무권리자의 처분이더라도 선의취득이 인정될 수 있다. 제2양수인이 양도담보의 목적물을 처분하여 원래의 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 수 없게 하는 행위는 이중양도담보설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는 지 불문, 제2양도담보권자가 이중양도담보설정행위에 적극 가담했는지 불문, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위다.[11]
결국 소유권은 양도담보권자에게 있다. 그래서 양도담보권설정자의 일반채권자가 담보목적물을 압류하는 경우 양도담보권자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 있지만, 양도담보권자의 일반채권자가 담보목적물을 압류하는 경우 양도담보권설정자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.
6. 실행
양도담보권자는 사적 실행을 할 수 있다.양도담보는 원칙적으로, 특약이 없다면, 약한 의미의 양도담보(정산형 양도담보)다.[12] 정산이 이루어져야 한다. 채권자는 처분정산과 귀속정산 중 선택할 수 있다.[13]
처분정산의 경우 목적물을 처분한 환가금으로 채권의 변제에 충당하고 잔액을 양도담보권설정자에게 반환한다.
귀속정산의 경우 담보물을 채권자에게 귀속하고 잔액을 양도담보권설정자에게 반환한다. 담보물의 가액이 피담보채권액에 미달하는 경우(청산금이 없는 경우)라도, 채무자에 대해 담보권의 실행으로 부동산이 확정적으로 채권자의 소유에 귀속된다는 통지를 내용으로 하는 청산절차를 거쳐야 한다.
양도담보권설정자는 피담보채무의 변제기가 도래한 후라고 하더라도 정산이 있기 전까지 채무를 변제하여 양도담보권을 소멸시킬 수 있다.
양도담보권자가 부당하게 목적물을 처분하여 채무자에게 손해가 발생하면 손해배상책임을 부담한다.
강한 의미의 양도담보(유담보형의 양도담보)의 경우 정산이 이뤄질 필요가 없다. 양도담보권자는 피담보채무에 갈음하여 담보물에 대한 권리를 취득한다.
피담보채권을 변제하면 양도담보권은 소멸한다.
양도담보권자는 목적물을 반환하여야 한다.
피담보채권의 변제와 양도담보권자의 원상회복의무가 동시이행관계에 있지는 않다.
양도담보권설정자의 원상회복청구권은 물권적 청구권이라 소멸시효에 걸리지 않는다.
7. 유동집합물의 양도담보
증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 하여 설정되는 양도담보를 유동집합물의 양도담보라고 한다.유동집합물의 동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 종류, 장소, 수량 지정 등의 방법에 의해 특정이 되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 유효한 담보권의 설정이 되었다고 볼 수 있다.[14]
집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이뤄지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 않는다고 취급된다. 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것이다. 양도담보권자가 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 점유개정의 방법으로 취득하면, 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다고 해서, 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 해야 하는 것은 아니다.[15]
출처: 남효순 로스쿨 민법 : 권리의 보전과 담보
[1] 예를 들어 1천만원 대여하는데 4억짜리 아파트에 양도담보권 설정하는 경우[2] 민법 제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다. 민법 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.[3] 다만, 양도담보 중에서도 양도담보권설정자가 사용수익하는 양도저당도 있는데, 이 경우에는 해당되지 않기는 하다.[4] 다만, 이러한 판례의 결정에 대해 가담법의 적용에 따라 소유권이전이 존재하지 않는 경우라면, 채무자에 대한 관계에서 부동산은 타인 소유의 재물에 해당하므로 형법상 횡령죄가 성립하여야 한다는 반론이 있다. (임웅, 형법각론(제7개정판), 법문사(2016),487 참조)[5] 대법원 1998. 11. 22. 선고 87다카2555[6] 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463[7] 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213[8] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394,37400[9] 대법원 1996. 6.28. 선고 96다9218[10] 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37437 판결, 대버원 2007. 2. 22. 선고 2006도6686 판결[11] 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결[12] 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결[13] 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다15661 판결[14] 대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카 20224 판결[15] 대법원 1990. 12. 27. 선거 88다카20224 판결