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1. 개요
비전형담보(非典型擔保)이란 유치권, 질권, 저당권과 같은 전형담보는 아니지만 거래의 실제에서 담보적 기능을 수행하는 제도를 말한다. 원래 담보수단에 해당하지 않는 환매, 재매매의 예약, 대물변제의 예약, 가등기 등을 이용하여 이를 담보수단으로서 활용하는 것이다.비전형담보의 가장 대표적인 예시인 양도담보권을 예로 들어보자. 채권자 철수가 채무자 민희에게 돈을 10억원 빌려주려 한다. 그런데 민희의 경제적 상황이 여의치 않아 철수는 민희에게 담보를 요구하고자 한다. 마침 민희에게는 자기 소유의 건물(시세 10억원)이 있다. 이 때 철수는 저당권을 설정해줄 수 있지만 후술할 불편함 때문에 양도담보 계약을 맺는다. 양도담보를 맺기 위해서 철수는 '10억원을 빌려줄테니 그 건물을 내 소유로 해달라. 그리고 10억원을 다 갚으면 건물을 다시 돌려주겠다.'라고 요구하고, 민희도 이에 동의했다. 이렇게 되면 소유권 자체는 철수에게 넘어가게 되며 나중에 민희에게 10억원을 돌려주게 된다. 이처럼 소유권을 이전(양도)하는 방식으로 담보를 설정하는 계약을 양도담보라고 하며, 돈을 갚지 못했을 때 소유권을 이전할 권리를 가진 철수를 양도담보권자라고 부른다.
2. 장점과 단점
2.1. 장점
전형담보가 갖는 불편과 제약을 회피할 수 있다.유치권은 사실상의 최우선변제권이지만 법정담보물권이므로 당사자 간의 계약에 의해서 유치권을 확보할 수는 없다. 즉, 개인이 유치권을 담보권으로 설정할 수는 없다.
동산의 전형담보인 질권 또한 점유의 이전을 요구한다. 반면 동산의 비전형담보는 동산의 점유를 이전하지 않고 신용을 빌릴 수 있다.
대표적인 전형담보인 저당권의 경우에는 질권과 달리 점유를 이전하지 않아도 된다는 점이 있지만, 실제 담보권 실행을 통해 변제를 받기 위해서는 경매를 이용해야 한다는 점이 애로사항이다. 경매절차에도 상당한 시간이 걸릴뿐더러, 각종 경매비용에도 적지 않은 돈이 빠져나가기 때문이다. 유찰이라도 한번 일어나면 가격이 뚝뚝 떨어지므로 실제 목적물의 가격보다 더 낮은 가격을 배당받을 가능성이 크다.
이 외에도 별도로 초과이익을 누릴 수 있다는 점도 있다. 예를 들어, 1억원의 피담보채권액에 대하여 저당권 등의 전형담보만 설정했다면 딱 1억만큼만 배당받을 수 있다. 그러나 비전형담보의 경우에는 그 목적물 전체의 소유권을 획득하므로 목적물의 가치에 따라서 1억원을 초과하는 이익을 누릴 수도 있다.
따라서 비전형담보를 이용하는 채권자들은 전형담보의 번거로움을 피하고 때로는 초과이익을 누리기 위해 비전형담보를 이용한다.
2.2. 단점
비전형담보는 채권자를 지나치게 보호하는 문제가 있다.예를 들어, 채무액은 1억원에 불과하지만, 10억원짜리 건물에 양도담보를 설정했다고 해보자. 채권자 입장에서는 얼마를 빌려주든 10억원짜리 건물을 받았으므로 매우 안전한 담보를 받게 되었지만, 반대로 생각해보면 채무자 입장에서는 겨우 1억원을 빌리는데 10억원의 재산을 빼앗기는 위험에 처하게 된다.
이와 같은 채권자의 착취 문제는 실제로 1984년 가등기담보법이 시행되기 이전에 횡행했으며, 현재는 별도의 청산절차를 두어 위와 같이 비정상적인 착취는 이제 찾아볼 수 없으나, 여전히 전형담보에 비하여 채무자가 법률의 보호를 받기 어렵다는 단점이 있다.
3. 유형
괄호 안은 해당 비전형담보가 이용하는 민법 형식이다. 단어가 어려우므로 예시를 들어 설명을 보충한다.예시 : 채권자 철수가 채무자 민희에게 10억원을 빌려주려는데, 민희 소유의 부동산(시세 10억원)에 비전형담보를 설정한 경우.
- 매도담보권 (환매와 재매매의 예약)[1] : 채권자 철수는 채무자 민희에게 "일단 나에게 부동산을 10억원에 팔아. 나중에 너가 10억원을 준비해오면 부동산을 다시 팔아줄게."라고 한다.
- 양도담보권(대물변제의 예약. 소비대차) : 채권자 철수는 채무자 민희에게 "일단 나에게 부동산을 줘. 나중에 너가 10억원을 갚으면 내가 부동산을 돌려줄게"라고 한다.
- 유담보형담보 : 민희 소유의 부동산 시세가 15억원이라고 하자. 민희가 돈을 갚지 못했을 때, 철수가 15억원의 부동산을 모두 갖는다.(가등기담보법에 의해 금지된 유형이다.)
- 정산형담보 : 민희 소유의 부동산 시세가 15억원이라고 하자. 민희가 돈을 갚지 못했을 때, 철수가 15억원의 부동산에서 채무액 10억원을 제외한 5억원을 민희에게 주고 부동산을 갖는다.
- 가등기담보권(가등기) : 채권자 철수는 채무자 민희에게 "너 소유 부동산에 소유권이전가등기를 설정할래. 나중에 돈 못 갚으면 본등기해서 내가 부동산을 가질 거야."라고 한다.
- 동산담보권(동산채권담보법) : 부동산이 아닌 고급 시계(10억원)를 담보물로 설정한다. 이 경우 채권자 철수는 채무자 민희에게 "그 시계를 나한테 줘. 나중에 돈 다 갚으면 내가 돌려줄게."라고 한다.[2]
- 채권담보권 : 부동산이 아닌 제3자에 대한 채권(10억원)을 담보물로 설정한다. 이 경우 채권자 철수는 채무자 민희에게 "그 채권을 나한테 줘. 나중에 돈 다 갚으면 내가 돌려줄게."라고 한다.
[1] 그러나 매도담보권은 사실상 넓은 의미의 양도담보권에 속한다.[2] 질권과 다른 점은 대외적 소유권 자체가 채권자인 철수에게 넘어간다는 것. 질권은 대외적 소유자가 채무자인 민희이다.