최근 수정 시각 : 2022-04-24 12:47:06

초상권

1. 개요2. 분류3. 법적 구속력 여부4. 범죄자의 초상권?5. 대한민국의 판례6. 실제 사례7. 외국의 초상권8. 관련 문서

1. 개요

/ Portrait Rights

자기가 자신의 초상(肖像)에 대해 갖는 배타적 권리. 초상권은 또한 누구에게나 적용된다

2. 분류

'인격권으로서의 초상권'과 '재산권으로서의 초상권'이 있다. 재산권으로서의 초상권은 퍼블리시티권으로 부르며 따로 지칭한다. 자신이 직접 찍은 사진이라도 상대방의 동의없이 찍었을 경우, 그 사진을 사용하면 초상권 침해가 된다. 피사체가 일반인인 경우 인격권으로서의 초상권이 침해된 것이고, 연예인일 경우 퍼블리시티권이 침해된 것이다. 다만, 공인의 경우에는 자신의 사진, 성명, 가족들의 생활상이 공표되는 것을 어느 정도 수인해야 하고, 명예를 훼손하지 않는 한 사용이 가능하게끔 초상권의 제한을 받는다.

일반인이라도 공공장소에서 이루어진 집회, 시위에 참여하거나 기자회견 혹은 공개연설을 할 경우 '자신의 주장을 공중이나 언론에 홍보하기 위해 타인의 시선을 집중시키는 행위' 라고 판단한다. 따라서 명예 훼손을 하지 않는 범위 내에서 타인이 그 사람의 초상을 사용할 수 있게끔 초상권의 제한을 받는다. 쉽게 말해 시위에 참여한 사람은 참여한 사실 자체가 자신의 얼굴이 팔려도 좋다는 것을 묵인한 것이나 마찬가지이므로 이를 찍어 인터넷에 올려도 문제가 되지 않는다는 것.

방송에서 방송에 참여할 의사가 없는 일반인들의 얼굴에 모자이크 처리를 하는 것 역시 초상권을 지켜주기 위한 것이다.

3. 법적 구속력 여부

대한민국에는 초상권을 명문화한 법적 규정은 없다. 저작권법에 위탁초상화와 관련된 규정이 있긴 하지만[1], 이는 초상권 그 자체를 규정한 조항이 아니다.

다만 아래 판례[2]의 내용으로 보아 헌법 제10조[3], 민법 제750조[4]와 제751조 제1항[5]을 유추하여 초상권에 대한 사실상(de facto)의 해석을 하는 편이다. 퍼블리시티권도 마찬가지로 명문화한 규정이 없다. 물론 용어 자체는 아래 판례에서 볼 수 있듯이 구체적으로 '초상권'이라고 적고 있다. 사실 '초상권'이라는 개념 자체가 전세계적으로 희소한 개념이며 이에 민감하게 제재하는 나라도 사실상 한국을 제외하면 없다시피 하다.[6] 아래에서 제시되는 판례들도 모두 민사사건이고 형사사건은 하나도 없다. 굳이 형사로 고소하겠다면 불가능한 건 아니나[7], 처벌이 벌금형 뿐인 데다가 해당 규정이 초상권 그 자체를 규정한 게 아닌 만큼 고소의 실익은 거의 없다.

나무위키에 인물의 초상이 포함된 사진을 올릴 경우에는 그 사진이 (사진사의) 저작권을 침해했는지 여부뿐만 아니라 '인격권으로서의 초상권'이나 퍼블리시티권을 침해했는지 여부도 판단해야 한다. 참고로 아래의 판결이 나오기 이전인 1990년대 말엽까지 한국 언론계에는 초상권에 관한 기준이 세워지지 않아[8] 당대의 TV뉴스[9]나 시사 프로그램들[10]을 보면 아무리 심각한 사안이나 사건사고에 대해 다루는 거라도 모자이크 처리를 거의 안 하고 눈가리개도 대충 하는 바람에 느리게 보면 생김새가 완전히 파악됐으며 설사 모습을 가리더라도 음성변조 작업을 안 하는 등, 지금 기준으로 보았을 때 뜨악할 장면들이 많이 나왔다.

한국 방송-언론계에서 초상권에 대한 기준이 세워지고 모자이크 처리와 같은 초상권 보호가 본격적으로 이루어지기 시작한 것은 아래의 판결이 잇따라 나오면서부터이며, 이후 일반인뿐만 아니라 경범죄자에 대한 까다로운 초상권 보호와 2000년대 중반 이후에는 흉악범죄자에 대한 초상권 논의도 이루어졌다.

이와 유사하게 음성권 또한 명문화된 법적 규정은 없으나 비밀녹음으로 침해받은 경우 손해배상을 청구할 수 있다.

4. 범죄자의 초상권?

범죄자의 초상권을 존중해야 하는지는 아직 논쟁이 있다. 주로 범죄자의 초상권이냐, 국민의 알 권리냐 사이에서 논쟁이 있다. 80년대까지만 해도 범죄자의 얼굴을 언론에서 공개했고 90년대 초반까지도 이어졌다.[11] 그러나 90년대 중반부터 위협감을 이유로 범죄자나 사망자의 사진을 싣는 걸 자제하는 분위기가 생겨났고, 이후 여러 판결이 있으면서 현재는 대부분 흉악범의 얼굴도 가리려고 하고 있다.

5. 대한민국의 판례

  • 서울지방법원 1994. 10. 20. 선고 94가합36754 판결
    통상의 사람으로서는 자신의 얼굴이나 행동이 자신의 의사에 반하여 촬영되고 공표되면 수치심, 곤혹감 등의 불쾌한 감정을 강하게 느껴 정신적 평온이 침해받게 된다는 것은 경험칙상 충분히 예상할 수 있는 바이고, 개인이 이러한 정신적 고통을 받지 아니하고 평온한 생활을 영위할 이익은 인간의 존엄성 및 개인의 사생활의 자유와 비밀을 보장하고 있는 헌법의 정신에 비추어 볼 때 법적으로 보호받아야 할 개인의 인격에 관한 권리의 일부가 되는 것(이러한 권리를 일단 '초상권'이라고 표현하기로 한다)이므로, 피고가 원고들의 동의를 받지 아니한 채 이 사건 사진을 찍고 이를 이 사건 잡지에 게재하여 전국의 서점에 배포한 행위는 원고들의 초상권을 침해한 것으로서 불법행위를 구성한다 할 것이다.
  • 서울지방법원 1995. 6. 23. 선고 94카합9230 판결
    "소설 이휘소"에서 핵물리학자인 이휘소 유족의 동의 없이 가족 사진을 무단으로 게재한 행위는 유족들의 초상권을 침해한 것이나, 이휘소가 우리 사회의 공인이 되었고, 또한 그가 사망한 지 이미 18년이 경과하였으므로, 그를 모델로 하여 이휘소라는 실명을 사용하여 창작된 소설에서 이휘소의 개인 사진을 사용하는 것은 그 소설이 이휘소에 대한 명예를 훼손시키는 내용이 아닌 한 허용되어야 한다.
  • 서울지방법원 1997. 8. 7. 선고 97가합8022 판결
    초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적·재산적 이익, 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있고, 이러한 초상권에 대하여 현행 법령상 명문의 규정은 없으나, 헌법 제10조가 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있는바, 여기서 국가가 보장하여야 할 인간으로서의 존엄과 가치는 생명권, 명예권, 성명권 등을 포괄하는 일반적 인격권을 의미하고, 이 일반적 인격권에는 개별적인 인격권으로서의 초상권이 포함된다고 보아야 하며, 한편, 민법 제750조 제1항이 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상의 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있으므로 이러한 규정들이 초상권 인정의 근거가 될 수 있으며, 또한, 초상권은 첫째, 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리(촬영·작성 거절권), 둘째, 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표·복제되지 아니할 권리(공표거절권), 셋째, 초상이 함부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리(초상영리권)를 포함한다고 할 것인데, 초상권의 한 내용인 위 공표거절권과 관련하여 보면 승낙에 의하여 촬영된 사진이라도 이를 함부로 공표하는 행위, 일단 공표된 사진이라도 다른 목적에 사용하는 행위는 모두 초상권의 침해에 해당한다.
  • 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결
    사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다.
    초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 아니한다.
    초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려지는바, 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.
  • 서울중앙지법 2006. 11. 29. 선고 2006가합36290 판결 : 항소
    모든 국민은 인격권으로서의 초상권을 침해받지 아니할 권리가 있고, 언론매체에 대하여 자신의 초상에 관한 방송을 동의한 경우에도 당시 예정한 방법과 달리 방송된 경우에는 초상권의 침해가 있다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면 원고들은 피고 김종학 프로덕션에게 얼굴을 식별할 수 없도록 촬영할 것을 조건으로 이 사건 연주장면에 대한 촬영을 승낙한 것인바, 피고 김종학 프로덕션은 이 사건 연주장면을 촬영하면서 카메라 앵글을 조절하는 등의 방법으로 원고들의 얼굴을 알아 볼 수 없도록 했어야 함에도 불구하고, 이 사건 방송을 시청한 원고들의 주위사람들이 쉽게 원고들을 알아 볼 수 있도록 이 사건 연주장면을 촬영하였고, 피고 문화방송은 위와 같이 촬영된 장면이 삽입된 드라마를 방영함으로써 원고들의 초상권을 침해하였다 할 것이므로, 피고들은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들의 초상권이 침해됨으로써 원고들이 입은 정신적 손해를 금전적으로나마 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
  • 사건번호 불명
    기자회견, 시위 연설 등 공적인 논쟁에서 자신의 주장을 공중이나 언론에 홍보하기 위해 타인의 시선을 집중시키는 행위를 한 경우 초상이 촬영되거나 공표되는 것에 대해 묵시적으로 승낙한 것으로 봐야 한다.
  • 서울중앙지방법원 2009. 10. 14. 선고 2009가합41071 판결
    공공장소에서의 집회∙시위란 본질적으로 참가자들이 자신의 의사를 널리 알리고자 하는 작용인 점 및 보도의 자유 역시 타인의 명예나 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 언론의 자유에 관한 헌법 제21조에 따라 보장되는 헌법상의 권리인 점 등을 고려할 때, 공공장소에서 이루어진 집회∙시위 현장에서 사진을 촬영하여 보도매체에 게재하는 행위는 원칙적으로 피촬영자에 대한 초상권 침해가 되지 아니하고, 다만 다음과 같은 각 점, 즉, ① 사진 등에 나타난 피촬영자의 영상 자체 또는 그 사진과 결부된 기사의 내용이 독자 또는 시청자에게 왜곡된 사실을 전달하는 결과를 가져왔거나(부정적인 내용의 기사를 작성하면서 그 기사내용과 무관한 피촬영자의 사진을 사용하거나, 피촬영자가 집회∙시위의 주도자가 아님에도 독자나 시청자들로 하여금 그와 같은 인상을 주도록 의도적으로 편집되거나 사용되는 경우 등), ② 사진 등에 나타난 피촬영자의 영상 자체 또는 그 사진과 결부된 기사의 내용이 부정적인 인상을 주는 것으로 피촬영자를 모욕하거나 비방할 목적으로 이루어진 점(순간적으로 촬영된 지극히 부자연스러운 표정이나 동작의 일부를 전후 설명 없이 보여줌으로써 피촬영자가 의도하지 아니한 의사표현이나 동작을 한 것처럼 보이게 하여 피촬영자에 대한 부정적인 인상을 갖도록 의도된 경우 등, 다만 그 정도가 지나치게 과도한 것이어야 한다) 또는 ③ 당해 사진 또는 그에 결부된 기사 자체로는 위와 같은 점이 없더라도 근접한 시기에 이루어진 별도의 보도 등과 종합하면 각 위와 같은 효과가 초래될 수 있는 점 등이 피촬영자에 의하여 주장∙입증이 되어야 비로소 초상권에 대한 침해로 보아 보도자에 대해 책임을 물을 수 있게 된다.
  • 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결
    사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다. 따라서 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다. 한편 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.
  • 서울고등법원 2016. 11. 4. 선고 2015나2060748 판결
    갑제4, 13, 37호증의 기재 및 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 2014. 5. 8. 별지목록 1 순번 ② 기사 및 2014. 5. 31. 별지 목록 2 순번 ④ 기사를 각 보도하면서 원고의 동의 없이 원고의 얼굴이 노출된 사진을 게재한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 초상권을 침해한다고 봄이 상당하다.
    나아가 앞서 본 사실관계와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ①원고의 시위에 대한 보도를 통하여 헤이트 스피치에 대한 문제를 공론화한다는 피고들의 입장을 고려하더라도 그것이 초상권에 의하여 보호되는 원고의 인격적 이익보다 반드시 우월하다고 단정할 수 없는 점, ② 불특정 다수가 아무런 제한 없이 조회를 할 수 있는 법무경찰신문 홈페이지에 위 기사를 게시하면서 원고의 사진을 포함하는 것이 반드시 필요하였다고는 보이지 않는 점, ③ 원고의 사진을 포함하더라도 원고의 얼굴을 모자이크 처리하는 등으로 원고의 법익 침해를 최소화하였어야 함에도 그와 같은 노력을 기울인 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보았을 때 피고들이 제출한 증거들만으로는 그 침해행위의 필요성 및 긴급성이 그 침해법익의 중대성에 비하여 우월하다고 할 수 없고, 그 침해방법 및 정도도 상당하다고 할 수 없으므로 위 기사로 인한 초상권 침해행위의 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.

6. 실제 사례

7. 외국의 초상권

미국은 종교표현의 자유를 보장하는 수정헌법 제1조에 의해 초상권의 행사가 제한되는 부분이 있다. 그렇다고 초상권에 해당하는 권리가 전혀 없는 것은 아니다. 퍼블리시티권의 법리적 기초에는 재산상의 이유 뿐만이 아니라 사생활 보호의 이유도 포함되기 때문이다. 실제로 퍼블리시티권을 인격권(Personality_rights)라고도 부른다.
한국과 마찬가지로 명문화된 법적 규정은 없다. 일본국 헌법 제21조에 따라 표현의 자유를 규정했다. 이쪽은 초상에 대한 저작물의 권리는 전적으로 저작자(그러니까 사진사 등)에 귀속되나, 거기에 따른 명예훼손 등 피해가 발생하여 소송이 제기되면 판결에 따라 손해배상을 해야 한다. 아스키 아트 문화가 발달한 것도 이것 때문. 한국과 마찬가지로 초상권 그 자체를 원천적인 권리로 인정하는 것은 아니다. 또한 경찰은 사건에 개연성이 높다는 등의 정당한 이유가 있으면 개인을 촬영할 수 있다.

그러나 자유로움은 어디까지 공적인 사건에 대해서만 적용된다. 오히려 개인의 인격권 측면에서는 한국은 일본보다도 훨씬 초상권 보호가 미약하다. 그리고 한국인들이 초상권을 존중하지 않는 몰상식한 일을 하는 것에 대해 외국인들의 비난도 거세다.

관련기사 1 : 초상권 개념 없는 한국은 우리에겐 천국”#
관련기사 2 : "외국인 도촬이 '감성'이라니요?" #

8. 관련 문서

  • 머그샷
  • 슈헤르트 문서의 7.3 문단의 "여코스어 초상권 침해 논란"
  • 권리
  • 불법촬영: 대한민국은 개인적 초상권에 대한 보호는 미미하지만, 불법촬영의 규정 범위가 매우 넓다. 스트리트 포토그래피는 행인을 완전히 제거하지 않으면 사실상 불법이다.


[1] 제35조(미술저작물등의 전시 또는 복제)
④위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.
[2] 다만 판례태도에 따라 실질적인 판례는 대법원(2010다39277)에서 선고된 2012년에 정립되었다고 보아야 한다.[3] 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.[4] 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.[5] 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.[6] 다만 외국에는 이에 준하여 재산권 행사에 관련되는 퍼블리시티권을 저작권과 더불어 보장하는 경우가 많다. 즉, 일반인의 얼굴을 찍어 올렸다고 해서 이를 문제삼진 않지만 해당 얼굴이 저작권 수준의 가치를 가진다면 이를 무단으로 이용하는 것은 '퍼블리시티권 침해'로 본다는 뜻.[7] 제138조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제35조제4항을 위반한 자
[8] 신문이나 잡지에서 사건 당사자 이름이 실명으로 나오는 경우가 매우 많았고 미성년자에 한해서 익명처리를 해주는 식이었다. 더불어 평범한 일반인을 인터뷰 하는 경우 주소조차 왕왕 까기도 해서(쉽게 말해, 내귀에 도청장치 범인이 했던 짓을 공영방송사가 타인을 대상으로 자행(...)했다는 것이다.) 지금도 옛날 신문을 찾아보면 얼굴, 본명, 나이, 주소지 등의 개인정보 유출이 이뤄졌음을 알 수 있다. 예를 들면, 나무위키([age(2015-04-17)])/나무시 위키구 위키동 417번지 이런식으로 왕왕 까는 경우도 많았다.[9] 90년대 초반까지의 <뉴스데스크>나 <KBS 뉴스9>을 보면 사건 당사자들의 얼굴이 그대로 나온다. 때에 따라 가리는 경우도 있었지만 특별한 상관관계가 없을 것 같으면 안하는 경우가 많았다.[10] 예를 들면 <추적 60분> (1980년대), <PD수첩> (90년대 초반), <MBC 리포트>, <뉴스비전 동서남북>, <르포 60>, <기동취재 현장> 등[11] 사실 이 당시에 이 방식이 무조건 옳다고 하기에는 어려웠던 것이 이춘재 연쇄살인 사건 항목에서 볼 수 있듯이 과학수사가 발달되지 않은 시기였던 데다가, 정권이나 공안기관 차원에서 국민들의 눈을 돌리게 만들거나 특진을 위해 간첩이나 좌익사범으로 조작하는 사건들이 비일비재했기 때문이다. 그래서 애먼 사람이 용의자로 특정된 경우나 간첩조작, 용공조작 당한 피해자들도 얼굴이 그대로 공개되었는데 당연히 범죄자가 아니거나 조작 사건의 피해자로 밝혀져도 본인이나 그 가족이나 신상이 팔리니 불이익을 보거나 가정이 풍비박산나는 식의 피해를 고스란히 당해야했다.[12] 영화제작사하고 배우 양쪽 다 큰 이득을 보게 된 계약으로 새뮤얼 잭슨은 닉 퓨리가 나오는 영화가 십수편이 예정되거나 만들고 있는 중이라는 것을 감안할 때 마지막 카메오 수준으로 나온다 할지라도 어마어마한 수입을 향후 몇 년간 안정적으로 받을 수 있다. 영화제작진에게도 관록있고 연기 잘하는 배우를 확정캐스팅하는 건 영화 완성도와 인기를 끌어올릴 수 있는 요소이기 때문에 남는 장사다.