최근 수정 시각 : 2018-12-17 00:26:59

명예훼손

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명예에 관한 죄
명예훼손 사자명예훼손죄 출판물명예훼손죄 모욕죄



이 문서는 대한민국에서 불법인 내용을 다룹니다.

본 문서가 다루는 내용은 대한민국에서 범죄의 구성요건으로 규정되어 있습니다. 이는 타 국가에서도 유사하게 적용될 가능성이 높습니다. 고의적으로 모방범죄를 부추기는 서술을 작성할 시 법률상의 형벌조항에 따라 범죄 교사범 또는 방조범 또는 예비, 음모죄로 처벌받을 수 있으니 주의하시기 바랍니다.

名譽毁損 / Defamation
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조(명예훼손) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

1. 개요2. 민사상 명예훼손과 형사상 명예훼손3. 구성요건
3.1. 주체 (명예훼손의 가해자)3.2. 객체
3.2.1. 명예의 의의3.2.2. 명예의 주체 (명예훼손의 대상 혹은 피해자)
3.3. 행위
3.3.1. 공연히 (공연성)3.3.2. 사실 (1항) 또는 허위의 사실 (2항)을 적시하여
3.3.2.1. 사실3.3.2.2. 사실의 적시
3.3.3. 사람의 (피해자 특정성)3.3.4. 명예를 훼손
4. 기수시기5. 주관적 구성요건6. 위법성 조각
6.1. 일반적 위법조각사유6.2. 형법 제310조에 의한 위법성조각
6.2.1. 요건
7. 명예훼손죄의 비교
7.1. 사자명예훼손죄7.2. 출판물에 의한 명예훼손죄7.3. 사이버 명예훼손7.4. 문장으로 보는 명예훼손의 비교
8. 해외의 명예훼손
8.1. 나무위키의 명예훼손
9. 비판·논란
9.1. 사실적시 명예훼손9.2. 판사 마음대로 판결9.3. 기타9.4. 개선노력9.5. 옹호
10. 대중매체 속의 명예훼손11. 관련 문서

1. 개요

명의훼손이 아니다 명예회손도 아니다[1]

공연히 구체적인 사실이나[2] 허위 사실을 적시하여 사람의 명예[3]를 훼손함으로써 성립하는 범죄. 예를 들어 '그는 뇌물을 받고 있다', '여자관계가 복잡하다'는 등의 사실을 여러 사람 또는 불특정인이 알 수 있게 하여 타인의 명예, 즉 사회적 지위 또는 가치에 대한 평가를 손상케 하는 죄이다.

복잡해보이지만 간략하게 요약하자면 말 한번 잘못하면 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 말하지 않는 이상 다 걸린다고 보면 된다. 현재까지도 많은 논란거리를 낳고 있는 법이다.

명예훼손죄의 가장 큰 문제점은 위에서 언급했듯이 말 한번 잘못하면 다 걸린다는 것, 즉 형법의 가벌범위를 지나치게 확장한다는 점이다. 범죄 경력이 있는 사람의 실제 범죄 경력이나 과거의 악행들을 거론했다는 이유로 명예훼손으로 기소 당할 수도 있다는 것이다. 외국의 경우 해당 조항이 있는 경우에도 법리적, 윤리적 이유 등으로 해당 조항이 현재 생활 실정에 맞지 않아 사문화되거나 폐지하는 추세인 것에 반하여[4][5] 한국에서는 현재도 여전히 명예훼손을 실정법으로 엄격하게 처벌하고 있다.[6] 유언비어 등 허위사실 유포를 법으로 막는 순기능이 있다. 그러나 사실적시 명예훼손까지 처벌[7]하여 타인에 대한 비방자체를 원천차단 하기에[8][9]이 법 자체를 악법으로 취급하는 사람도 있다.

그런데 명예훼손죄가 없는 외국의 경우에도 엄격한 '민사적 징벌'이나 혐오발언에 대한 형사처벌, 반론권, 행정적 삭제조치 등으로 보완할 수 있는 부분들이 있다. 그리고 인터넷 등의 매체가 발달하고 권력자가 아닌 여러 사인에 대한 묻지마식 인격적 침해가 성행하게 되면서 이런 부분에는 강한 처벌이 필요하다는 의견도 많이 나오고 있다.

즉, 전통적인 개념대로라면 명예훼손죄는 억압적 정치권력에 의한 사상적 탄압[10]과 관련되어 비판의 대상이 되어 오고 있었으며 국가의 통일성과 안정이냐, 표현의 자유냐 하는 부분이 논점이 되어 왔었고 보수와 진보의 이념적 대립지점이기도 하였다. 그리고 정치적 민주화가 이루어지고 정보통신기술이 발달한 한국과 같은 국가에서는 추가로 소수자, 약자의 인권보장과 관련된 부분도 존재한다. 이는 명예훼손죄뿐만 아니라 모욕죄, 성희롱, 혐오발언 등에 대한 제재와 관련된 논점을 제기한다. [11]

따라서 이 법에 대한 판단은 전적으로 여러분들의 몫이나, 현재 한국에서 가장 개정 요구가 높은 형법 중 하나라는 것은 분명하다.

2. 민사상 명예훼손과 형사상 명예훼손

명예훼손법은 민사문제와 형사문제로 나뉠 수 있다. 민법상 명예훼손은 불법행위로 간주되며 민법 750조 「민사손해배상의 청구」에 의해 위자료를 청구할 수 있다. 민법 제750조는 불법행위에 대한 일반적 원칙으로서 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정하고 있다.

형법상 명예훼손은 형법 제307조에서 일반규정으로서 '공연히 사실이나 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄'라 규정하고 있다. 이에 대해서는 아래에 자세히 기술되어 있으니 참고할 것.

3. 구성요건

3.1. 주체 (명예훼손의 가해자)

자연인인 개인이며, 법인은 그 주체가 될 수 없다. 왜냐하면 명예훼손은 어떤 조직체의 활동으로 보기는 곤란한 점이 있기 때문이다. 법인의 대표자가 법인의 명의를 써서 타인의 명예를 훼손한 경우에는 그 행위자인 대표자가 처벌을 받게 된다[12].

3.2. 객체

사람의 명예이다. 하지만 법인의 명예도 포함된다.

3.2.1. 명예의 의의

명예에 관한 죄 항목 참조.

3.2.2. 명예의 주체 (명예훼손의 대상 혹은 피해자)

  • 유아/정신병자/범죄자를 포함한 모든 자연인이 명예의 주체가 된다. 다만 태아는 제외한다[13].
  • 법인이나 법인격 없는 단체(회사, 정당, 노동조합, 종친회, 향우회 등)도 명예의 주체가 된다. 그러나 사교단체나 동리, 가족은 통일된 의사를 가지고 대외적으로 활동하는 단체가 아니므로 명예의 주체가 될 수 없다.
  • 집단의 모든 구성원의 명예가 집합명칭에 의하여 침해될 경우에는 구성원 각자의 명예훼손이 될 수 있다. 다만 이를 위해서는 집단구성원이 일반인과 명백히 구별될 정도로 집합명칭이 특정되어야 한다[14]. 따라서 막연한 표시만으로는 명예훼손죄가 성립하지 않는다[15](판례). 물론 한국은 망해야 한다는 식의 상습적인 국까질이나 국개론도 그 자체로는 명예훼손으로 걸리지 않는다. 막연하기 때문이기도 하거니와[16] 판례상 국가 또는 국가기관은 명예훼손죄의 객체(피해자)가 될 수 없기 때문이기도 하다.
  • 집단의 구성원 1인 또는 수인만을 지칭했지만 그것이 누구인가를 명백히 하지 않은 경우에도 구성원 모두의 명예를 훼손하였다고 볼 수 있다.[17] 이 경우에도 누군가를 특정한 것이 아니므로 집단의 규모가 작고 그 구성원이 쉽게 특정될 수 있어야 한다.
  • 단, 정부 또는 국가기관, 지방자치단체는 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.[18][19] 국가기관이란 관청을 포함한 대통령, 국무총리, 각 부 장관, 각 처장, 각 청장을 모두 일컫는다. 세월호 참사 당시 "해경이 제대로 구조하고 있지 않다"는 인터뷰를 해서 해경의 명예를 훼손한 혐의로 기소된 홍가혜 씨도 이로 인해 무죄를 받았다. [20] 또한 민주주의 국가에서 국민은 주인이고, 국가기관은 그런 주인을 위해서 일하는 존재다. 국가기관이 자신들의 존재 이유이자 섬겨야할 국민을, 자신들의 명예를 훼손했다고 고발해서 처벌받게 할 수는 없는 노릇이다.

3.3. 행위

공연히 사실 또는 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하는 것이다.

3.3.1. 공연히 (공연성)

공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 불특정의 경우에는 수의 다소를 불문하며[21], 다수인의 경우는 특정되어 있더라도 공연성을 갖는다. 결국 제외되는 경우는 특정 소수뿐이다.
  • 불특정: 불특정이란 행위 시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 뜻이다. 예를 들어 아무개 네 가족 앞에서 아무개를 씹어대는 경우는 불특정이 아닌데, 피해자의 가족은 특정인에 해당되기 때문이다.
  • 다수인: 다수인이란 특정여부와 관계없이 상당한 다수인임을 요한다(단순히 2명 이상을 의미하는 것은 아니다).
  • 인식할 수 있는 상태: 인식할 수 있는 상태란 불특정 또는 다수인에게 인식될 수 있는 가능성이 존재하는 것을 말하며, 상대방이 현실적으로 인식할 것을 요구하는 것은 아니다.

다만 판례는 공연성에 대해 전파가능성 이론을 따라, 다수인이 아니라 1인에게 사실을 유포했어도 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성 요건이 충족된다고 한다.[22][23]
  • 공연성을 부정한 경우(판례)
    • 피해자와 동업관계에 있고 친한 사이인 사람에게 피해자에 대한 험담을 한 경우[24]
    • 피해자와 그 남편앞에서 사실을 적시한 경우
    • 피해자가 근무하는 학교 이사장에게 피해자의 비리를 고발한 경우[25]
    • 피해자의 친척 1인에게 불륜관계를 말한 경우
    • 피해자 본인에게 사실 혹은 허위사실에 기초한 험담을 한 경우[26]

인터넷상의 명예훼손이라면 (사이버 명예훼손[27]이라도 비방의 목적이 없는 경우라면 본죄로 처벌된다.) 해당 게시물 또는 그 게시물이 탑재된 사이트의 조회수를 공연성을 판단할 때 실마리로 삼기도 한다.

3.3.2. 사실 (1항) 또는 허위의 사실 (2항)을 적시하여

이것도 의외로 중요한 구분이다. "뜬소문"의 존재를 고소하는 경우에는, 어차피 소문을 떠벌리고 다니는 자들도 이게 진실한 사실인지 허위의 사실인지 신경도 안 쓰면서 가십거리로 떠벌리고 다니는 경우가 대부분이라, 이걸 고소하러 가는 피해자도 "사실인지 허위의 사실인지는 상관없으나 어쨌든간 내 명예가 훼손되고 있다"[28] 라고 진술하는 경우가 가끔씩 있는데, 이럴 때 수사관이 "그래서 이게 진실한 사실이냐 허위의 사실이냐"를 캐묻는 경우가 더러 있다. 이러는 이유는, 유포되고 있는 사실이 진실한 사실인지 허위의 사실인지에 따라서 적용 법조문이 달라지기 때문이다. 위의 조문을 봐도 알 수 있듯이 허위의 경우 벌금이 두 배로 뛰고 자격정지 꼬리표까지 붙는다. 법 적용 없이는 처벌이 불가능하므로, 정확한 사실관계 파악을 위해선 캐물을 수밖에 없다.

사실과 허위를 구분하는 법조항의 존재 때문에 피고인이 물고 늘어질 경우 법정에서 사실인지 아닌지를 따지게 되어 있으므로 법정에서 뜻하지 않은 진실게임이 벌어지는 경우가 생긴다. 예를 들면 어떤 연예인이 자신이 성매매를 했다고 주장하는 사람을 고소할 경우, 법정에서 자기가 성매매 유죄 혐의가 있는지 없는지를 따지게 된다. 본인이 정말로 성매매를 했다면 긁어 부스럼이 되는 것이다.
3.3.2.1. 사실
사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실을 말하며 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다.

이 사실에는 공지의 사실[29](통설/판례) 및 직접 경험한 사실은 물론, 추측이나 소문에 의한 사실도 포함된다. 또한 피해자에게 직접적으로 관련된 사항이어야 한다. 예컨대 처의 간통 사실을 적시하더라도, 처의 명예훼손이 성립하는지는 별론으로 하고, 남편의 명예훼손은 성립하지 않는다.[30]

사실은 가치판단과 구별되어야 한다. 사실은 그것이 진실임을 증명할 수 있지만 가치판단은 그 정당성이 주관적 확신에 의하여 좌우된다는 점에 차이가 있다. 그러나 양자의 한계가 언제나 명백한 것은 아니다. 이는 결국 구체적인 경우에 따라 판단해야 할 문제이다. 또한 가치판단에도 사실의 주장이 포함될 수 있다. 예컨대 타인에게 "도둑놈" 또는 "사기꾼"하는 것은 가치판단이지만 동시에 그것은 사실의 주장이 될 수도 있다(진짜 '도둑놈'이거나 '사기꾼'인 경우).
3.3.2.2. 사실의 적시
사실의 적시란 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 데 충분한 사실을 외부에 지적하여 표시하는 것을 말한다. 단, 경제적 가치(즉 지불능력)를 저하시키는 것은 신용훼손죄이기 때문에 명예훼손죄가 아니다. 이 사실의 적시는 특정인의 사회적 가치/평가가 침해될 수 있을 정도로 구체적인 것을 요한다. 그리고 사실의 적시라고 하기 위해서는 피해자가 특정될 것을 요한다. 피해자 특정에 대해서는 윗 문단 참고.

사실의 적시 방법에는 제한이 없으며(구두, 문서, 신문, 잡지, 라디오), 간접적/우회적 표현에 의하더라도 무방하다[31].

가치중립적인 표현을 사용하였다 하여도 사회통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다.[32]

적시된 사실이 진실인가, 허위인가는 본죄의 성립에 영향이 없다. 다만 진실한 사실인 경우에는 제307조 1항에 해당되고, 허위의 사실인 경우에는 제307조 제2항에 해당하는 명예훼손죄가 성립한다. 다만 비록 허위의 사실을 적시하였다고 하더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조 소정의 명예훼손죄는 성립하지 않는다.[33]

이에 관하여 최근 대법원 판례가 비교적 명확한 판시를 하였다. “제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이라고 보아야 한다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다[34].”

구체적 사실의 적시가 아닌 추상적 사실/가치판단의 표시는 모욕죄에 해당한다. 그리고 일반인들은 허위사실유포죄라는 죄가 실제로 있는 죄목이라고 생각하는 경우가 있는데[35], 여기까지 잘 읽어봤으면 아시겠지만 일반인들이 말하는 '허위사실유포죄'는 명예훼손죄에 완전히 포함된다. 또 일반인들이 말하는 '명예훼손죄'는 적지 않은 부분이 명예훼손죄가 아니라 모욕죄에 해당한다.

즉 인터넷에서 대놓고 "아무개 개객끼" 식으로 특정인물을 욕하더라도 명예훼손죄로 잡혀가지 않는 이유는 그것이 명예훼손죄가 아니라 모욕죄이기 때문(친고죄이므로 고소가 있어야 한다).

3.3.3. 사람의 (피해자 특정성)

피해자 특정성 문서 참조.

3.3.4. 명예를 훼손

아무리 허위 사실이라고 하더라도 그 허위 사실이 명예를 훼손하는 사실이어야 한다는 말이다. 예를 들어 철수라는 아이가 수학 기말고사에서 20점을 맞았다고 치자. 그런데 영희가 "철수가 이번에 공부를 열심히 해서 기말고사에서 100점을 맞았다!"라는 소문을 퍼뜨렸다고 해보자. 이 소문에는 공연성과 특정성, 그리고 허위사실이 모두 들어가 있지만 명예를 훼손하는 허위 사실이 아니기 때문에 명예훼손이 되지 않는다. 이 명예를 훼손한다는 것은 즉 특정인에 대한 부정적인 평가를 증가시킨다는 것을 의미한다.

이는 진실한 사실을 적시한 경우에도 마찬가지다. 예를 들어 실제로 철수가 수학 기말고사에서 100점을 맞았다면, 그런 소문을 퍼뜨려도 공연성과 특정성, 사실적시가 충족되지만 명예훼손 여부가 충족되지 않아 명예훼손죄가 되지 않는다. 간단한 구성요건이지만 은근히 간과하기가 쉽다.

이 명예를 훼손하는지 여부와 관련해서 제일 유명한 판례 중 하나는 진로와 관련된 판례다. 대법원은 ‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 표현은 비록 허위사실이지만 그 자체로 중립적 표현이라서 명예를 훼손하지 않는다고 보아 무죄판결은 한 바 있다. 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결. 다만 전술했듯 중립적 표현이라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다.

4. 기수시기

본죄는 추상적 위험범이다. 따라서 명예가 현실로 침해되었음을 요하지 않고, 명예를 해할 우려가 있는 행위가 있으면 바로 기수가 된다. 즉, 공연히 사실을 적시하여 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 범죄는 완성된다. 불특정 또는 다수인이 직접 '인식할 수 있는' 상태에 이르면 기수가 되며, 현실적 인식여부는 불문한다.[36]

5. 주관적 구성요건

본죄가 성립하기 위하여는 타인의 명예를 훼손하는 데 적합한 사실을 적시한다는 고의가 있어야 한다. 미필적 고의로 족하며, 적시 당시의 흥분상태는 고의 성립에 영향이 없다. 적시한 사실이 진실한 사실인가, 허위의 사실인가에 대한 인식도 또한 고의의 내용이 된다. 따라서 이에 대한 착오는 구성요건적 착오로써 착오이론에 의하여 해결하여야 한다.

일반적으로는 다른 사람이 작성한 내용을 사실 확인없이 단순히 퍼나르기만 해도 명예훼손죄가 성립[37]되지만, 출처를 표시하면 명예훼손이 성립하지 않는다고 해석할 수 있는 판례[38]도 있다. 또한 친한 사람과 단 둘이 나눈 대화라도 자기 자신이 허위 사실 유포의 진원지라면 처벌이 가능하다.

6. 위법성 조각

본죄가 성립하기 위하여는 구성요건에 해당하는 행위가 위법해야 한다. 일반적 위법성조각사유가 본죄에 적용됨은 물론이지만, 형법 제310조는 본 죄의 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있다.

6.1. 일반적 위법조각사유

  • 피해자의 승낙: 명예는 그 법익주체가 처분할 수 있는 개인적 법익이다. 따라서 피해자의 승낙이 있는 때에는 위법성이 조각된다고 할 수 있다. 명예는 인격권의 일종이므로 승낙이 있어도 본죄가 성립한다는 견해 또는 피해자의 동의가 있으면 구성요건해당성 자체가 조각된다는 견해가 외국에서는 주장되고 있지만, 옳다고 할 수 없다. 명예는 처분할 수 있는 법익이지만 주체의 의사에 반하는 것을 구성요건요소로 하는 것은 아니기 때문이다.
  • 정당행위: 형사재판에 있어서의 검사의 기소요지의 진술, 증인의 증언 및 피고인과 변호인의 방어권의 행사는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 신문·라디오 등의 보도기관의 보도도 진지한 정보의 이익이 존재하고 국민의 알 권리를 충족시키는 범위에서 정당한 업무행위가 된다. 학술 또는 예술작품에 대한 공정한 논평도 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 정당행위라고 할지라도 권리의 남용으로 인정되는 때에는 위법성이 조각되지 않는다. 예컨대 형사재판에서의 변론이라도 허위의 사실을 적시한 때에는 권리의 남용으로서 위법성이 조각되지 않는다. 신문·잡지·라디오 등의 보도기관이라 하여 본죄에 관하여 특수한 지위가 인정되는 것은 아니다. 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언은 국회 외에서 책임을 지지 아니한다. (헌법 제45조)

6.2. 형법 제310조에 의한 위법성조각

제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
제307조 제1항은 진실한 사실 적시의 경우에도 명예훼손죄로 처벌하고 있는데, 이는 일체의 비판의 자유를 봉쇄하는 결과가 되어 헌법상 언론의 자유와의 조화문제가 대두된다. 따라서 형법 제310조는 공공의 이익을 위해 진실한 사실을 적시한 경우에는 처벌하지 않는다고 규정되어 있다. 대법원의 여러 판례에 따르면, 행위자 자신이 '공익을 위해서', 본인은 진실인 줄 알고 있는 명예훼손의 가능성이 있는 이야기를 퍼트린 경우에는, 실제로 그 사건이 진실이 아니어도 명예훼손죄의 위법성이 조각된다고 판시된다.[39]

또한 본 조는 제307조 제1항에 대해서만 적용되며, 허위사실을 적시하여야 성립하는 제307조 제2항과 제308조의 사자명예훼손죄, 비방목적을 필요로 하는 제309조의 출판물명예훼손죄사이버 명예훼손에는 적용되지 아니한다. 다만, 출판물이나 인터넷에 의한 경우일지라도 비방목적이 없으면 제309조가 아니라 제307조의 명예훼손죄에 해당하므로, 출판물로서 진실한 사실을 공공의 이익을 위하여 적시한 경우(판례의 경향은 출판물에 의해 적시된 사실의 주된 동기가 공공의 이익에 관한 것이면 특별한 사정이 없는 한 비방목적을 부인)에는 제310조의 위법성 조각사유 규정이 적용될 수 있다.

다만 실제 판례를 보면 전략적 봉쇄소송을 방지하기 위한 목적인지는 몰라도 폭로된 내용이 진실일 경우는 재판에서 다루는 일이 드물고, 대부분 허위 사실에 대해서만 처벌이 내려지는 것이 보통이라 제307조 제1항 자체가 어느 정도 사문화된 상태이다. 높으신 분들도 자신의 진실을 폭로한 것에 대해 진실 폭로를 근거로 직접적인 고소를 하는 것보다는 그 일부 혹은 전부가 허위사실이라고 주장하며 고소하는 경우가 많기에 실제 처벌은 주로 제307조 제2항으로 이뤄진다.

6.2.1. 요건

제310조가 적용되기 위해서는 적시된 사실이 진실한 사실이어야 하고 사실 적시가 오로지(주로) 공공의 이익을 위한 것이라야 한다.
  • '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요부분이 진실과 합치되는 사실을 말하고, 세부에 있어서는 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있어도 무방하다[40]. 진실한 사실을 적시할 것을 요하므로 형법 제310조는 제307조1항에 대해서만 적용되며, 허위의 사실을 적시하여야 성립하는 동조 2항의 경우는 물론, 제308조의 사자명예훼손죄, 제309조 2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄에는 적용될 여지가 없다.
  • '공공의 이익'이란 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원의 이익에 관한 것도 포함된다.[41]
    공공의 이익에 관한 것이라고 하기 위하여는 먼저 객관적으로는 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것임을 요한다. 반드시 공적 생활에 관한 사실에 한하지 아니하고 사적 행동에 관한 사실이라도 그것이 공공의 이익이 되는 경우를 포함한다. 개인의 사적 신상에 관한 사실도 그의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 자료가 될 수 있기 때문이다. 주관적으로도 사실적시가 공공의 이익을 위한 것이어야 한다. 즉 공공의 이익을 위한다는 목적이 있어야 한다. 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다고 규정하고 있지만 반드시 이를 유일한 동기로 하는 경우에 제한해야 할 이유는 없다. 주로 그것이 동기가 된 경우면 족하다고 해야 한다.[42] 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실의 구체적 내용과 성질 및 그 표현의 방법 등을 고려하여 객관적으로 판단해야 한다. 이와 같이 본조는 공공의 이익을 위한 때에만 적용되므로, 사람을 비방할 목적이 있어야 성립하는 제309조 1항의 경우에도 본조는 적용될 여지가 없다.
  • 제310조에 의한 위법성 조각을 위해서 공공의 이익과 진실한 사실인지의 여부의 입증책임은 피고인이 부담한다.
    이는 상해죄의 동시범중 상해와의 인과관계가 밝혀지지 않은 경우 그 모두를 공동정범의 예에 따라 처벌하는 상해죄의 동시범 특례처럼 입증책임이 예외적으로 전환되는 경우로써 입증의 정도는 엄격한 증명이 아닌 자유로운 증명으로 족하다고 판시하고 있다.

    • 당연한 것이 형법 안으로 한정해서 보면 피고인에게 입증책임을 부담시키는 경우는 상해죄의 동시범 특례와 제310조에 의한 위법성의 조각 둘뿐인데, 형사재판에서 검사가 절차적 행위 이외에 실체적인 면을 증명할때 부담하는 엄격한 증명의 정도는 논리적 경험칙에 의거 합리적인 의심이 없을 정도까지의 증명을 요구하기에 이를 법률문외한인 피고인에게 부담지우는 것은 사실상 불가능한 일을 요구하는 것이기 때문이다.

7. 명예훼손죄의 비교

구분 명예훼손죄 사자명예훼손죄 출판물명예훼손죄 사이버 명예훼손
근거조문 제307조 제308조 제309조 정보통신망법
제44조의7제2호 및
제70조
사실의 적시 진실한 사실, 허위사실 허위사실 진실한 사실, 허위사실 진실한 사실, 허위사실
공연성 요구 여부 요함 요함 불요[43] 요함[44]
제310조의 적용여부 적용(단 2항은 적용안됨) 부적용 부적용 부적용
소추 조건 반의사불벌죄 친고죄 반의사불벌죄 반의사불벌죄
기타 목적범(비방) 목적범(비방)

7.1. 사자명예훼손죄

사자명예훼손죄 참조.

7.2. 출판물에 의한 명예훼손죄

출판물명예훼손죄 참조.

7.3. 사이버 명예훼손

사이버 명예훼손 참조.

7.4. 문장으로 보는 명예훼손의 비교

여기서 절도죄로 고소를 당해서 수사받고 있는 용의자 A를 예로 들어보자. 아래는 그를 대상으로 한 명예훼손의 비교다.
"여러분. A는 도둑놈입니다!" 라며 A의 행동 범위를 스토킹하며 소문을 내는 경우[45]제307조1항
"A 저거 강도살인범이라던데?"제307조2항
길을 건너다 교통사고로 사망한 A에 대해, A가 죽은 이유를 알고서도 고소당한 것이 수치스러워 달리는 자동차 앞에 뛰어들어 자살했다고 소문을 낸 경우.[46]제308조
[기고] A의 졸렬한 인간성을 폭로한다!제309조
A에게 또 다른 절도 피해를 입을 가능성이 있는 사람에게 A의 절도 사실을 알리고 주의를 준 경우.제310조에 의해 위법성이 조각될 수 있다.
"A 저 X물에 튀겨죽일 새끼 ㅋㅋㅋㅋㅋ"[47]제311조
"우리 동네에 도둑놈이 산대ㅋㅋㅋㅋ" 라는 제목으로 A의 신상을 알 수 있도록 해서 비방글을 게시한 경우.정통망법
제44조의7제2호 및
제70조
A가 형기를 마친 몇 년 후 선거에 출마한 A에게 "저런 도둑놈에게 나라를 맡긴다고?"예토전생공선법 제251조

8. 해외의 명예훼손

통신기술의 발달과 세계화표현의 자유에 대한 의식이 높아지면서 명예훼손을 형사처분의 대상으로 삼는 것에 비판적인 목소리가 커지고 있다. 유엔 총회(2011년 3월 21일 배표) 유엔인권이사회 17차 회기, 의제 제3호에서도 보듯이 유엔 특별보고관도 대한민국 정부가 형법에서 명예훼손죄를 삭제할 것을 권고하였다. 세계적으로도 명예훼손은 폐지되거나 사문화 되었다 명예훼손에 대한 유엔 권고 프랭크 라 뤼 유엔 의사표현의 자유 특별보고관 한국 실태조사 보고서
  • 유럽그리스, 독일, 러시아, 벨라루스, 스페인, 이탈리아, 터키, 폴란드는 명예훼손을 범죄로 규정하며, 실형에 처하거나 징벌적 배상금을 물리고 있다. 다만 독일의 경우, '적시된 사실이 진실한 것으로 확인될 시 벌하지 아니한다.'라고 되어 있다. 즉 독일에서는 허위사실을 적시한 명예훼손만을 벌한다는 이야기.
  • 미국, 캐나다, 영국, 호주, 독일, 태국 등등 허위사실을 적시할 경우에만 명예훼손이 성립되는 나라도 있다.
  • 영미권에서는 표현의 자유 및 사회의 투명성과 효율을 중시하는 등의 이유로 명예훼손죄를 인정하지 않는 경우가 많다. 대표적으로 미국에서는 1964년의 '뉴욕타임즈 대 설리번' 사건과 같은 해에 설리번 사건의 판시를 잣대로 하여 명예훼손 처벌법 자체를 위헌처분한 '개리슨 대 루이지애나 사건' 이후 뉴욕, 캘리포니아, 일리노이, 텍사스 주를 포함한 많은 주들의 명예훼손 처벌조항이 위헌처분되거나 자발적으로 폐기되었다.[48] 사법부나 입법부에서 자발적으로 명예훼손죄를 폐기한 이유는 1920~56년 사이의 형사상 명예훼손의 절반 가량이 권력자가 검찰을 동원하여 비판적 개인을 탄압하려는 시도였다는 연구결과에서 찾을 수 있다[49]. 영미권에서 명예훼손이 형사처벌 대상에서 제외된 데는 영미권 특유의 자유주의적 전통 영향이 크다. 또한 미국의 경우, 공인이 명예훼손으로 법정 케이스를 열지 못하도록 금지되어있다. 이는 허위사실 유포에도 적용되며, 단 상대방이 악의를 가지고 명예훼손을 했다는 것을 증명할 수 있다면 고소를 할 수 있다.[50]
  • 남미에서는 대표적으로 베네수엘라, 브라질, 페루가 명예훼손죄를 처벌한다. 이들 나라 역시 정치인들이 자신들에게 쏟아지는 비판을 명예훼손으로 고소고발하여 법을 무기화한다는 논란이 있다.
  • 일본의 형법 제230조는 "공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 그 사실이 진실인지 허위인지에 관계없이 3년 이하의 징역이나 구금(한국의 금고에 해당) 또는 50만엔 이하의 벌금에 처한다"(사자의 명예훼손도 형은 같다)고 하고 있고 형법 제230-2조는 "상기 조항의 행위가 공익에 관한 사실을 통해 이루어졌고 오로지 공익을 증진하기 위한 목적으로 행하여졌다면 그리고 그 사실이 진실임이 입증된다면 그 행위는 처벌되지 아니한다"[52]"라고 되어 있다. 한국과는 다르게 진위여부와는 상관없이 형벌이 동일하다. 또 사자명예훼손의 처벌 조건은 한국과 같지만[53], 생전에 명예를 훼손당한 사람이 죽은 경우, 통상의 명예훼손죄로서 취급되어, 해당 사실이 허위가 아니었다는 것만으로 면책되지 않는다[54]. 일본에서 명예훼손은 친고죄이며[55], 모욕죄에는 구류 및 과료만이 규정되어 있다. 사실상 모욕죄는 경범죄 취급.
  • 싱가포르에서는 명예훼손죄를 정권에 대한 비판자를 탄압하는 도구로 쓰고 있다는 논란이 있다. 기사
    • 리셴룽 총리가 자신이 제정한 국민연금제도를 비판한 블로거에게 벌금을 때렸다.
    • 탕량홍 전 싱가포르 노동당 소속 국회의원은 1997년 싱가포르 총선에서 당시 고촉통 총리와 맞붙었다가 반이슬람, 반기독교, 명예훼손 등의 이유로 소송 13건이 걸리고, 피해보상 금액 8,075,000싱가포르 달러(한화로 약 68억 원)의 벌금을 선고받았다. 선고가 내려지기 전 호주로 망명해 아직도 호주에 거주하고 있는 중이다.
    • 월스트리트저널, 파이낸셜타임즈, 블룸버그 통신사 같은 해외 유명언론 역시 싱가포르에 비판적인 보도를 하면 명예훼손으로 벌금을 때린다.
    • 리콴유는 특별히 자신의 이름이 언급되지 않은 기고글에도 명예훼손을 때린 적이 있다. 기사

8.1. 나무위키의 명예훼손

나무위키 문서 내 서술에서도 국내법상 형사소송을 다툴 여지는 얼마든지 있다. 특히 사건, 사고 관련 항목은 사실적시 명예훼손죄를 구성할 가능성이 높은 편이다.

그러나 나무위키는 운영회사(umanle S.R.L)가 아순시온에 위치한 파라과이 국적의 웹사이트로, 대한민국 형법의 적용을 받지 않고 파라과이 형법을 적용받는다. 해외에 홈페이지를 구축하는 것은 인터넷이라는 도구를 통해 자국 내 법적 구속을 회피하는 사이버 망명의 일종이다. 이를 규제하면 중국의 인터넷 검열에 버금가는 자유 탄압으로 세계적인 비판의 소지가 있기 때문에, 한국을 포함한 민주주의 선진국에서는 우리 법이 미치지 않는 영역이라는 이유로 사실상 손을 놓고 있다.[56] 사이버 망명은 파라과이 이외에도 키프로스, 뉴질랜드, 스위스, 트리니다드 토바고, 시에라 리온, 라오스 등 저작권 공정이용 및 표현의 자유가 널리 인정되는 국가가 인기가 높다.

본론으로 돌아와 법률을 비교해보면, 한국의 모욕죄[57]와 명예훼손죄는 파라과이 형법에 없으므로 실제 이용자가 속인주의상 한국법의 적용을 받는 한국인이라고 할지라도 범인을 특정하기 위해 대한민국 경찰이 나무위키를 수사하는 것은 파라과이에 대한 내정 간섭에 해당해 기술적으로도 현실적으로도 불가능하다. 수사를 위해서는 파라과이 경찰 당국의 협조가 필요한데, 양국의 수사공조를 통해 범인을 잡아야 하나 이 과정에서 공권력의 한계로 내사 종결날 확률이 매우 높다.

특히 나무위키의 경우 Reddit이나 LiveLeak처럼 표현의 자유에 대한 방어권을 약관에 명시하고 있기 때문에, 저작권 침해나 포르노가 아닌 단순한 명예훼손과 모욕죄 문제로 이용자의 개인정보를 제공하지 않는다.
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(한국어 번역)
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다만 위의 과정을 모두 생략하고 스트레이트로 잡아낼 수는 있다. 바로 이용자가 비로그인 상태로 문서를 편집했을 경우. 당연하지만 편집 아이피가 모두 남으며, 경찰은 공개된 아이피 내역과 ISP(통신사) 로그만 따면 쉽게 범인을 특정할 수 있다. 나무위키에서 비로그인 편집 시 경고창을 띄우며 가입을 권고하는 이유다.

만약 나무위키에 개인정보가 유출되어 본인의 명예가 훼손되었을 경우, 가장 빠른 방법은 나무위키 상단의 특수 기능 버튼을 눌러 게시판으로 들어가 관리자에게 개인정보 유출에 대해 신고하고 편집제한, 보호조치 또는 삭제조치를 요청하는 것이 좋다.

9. 비판·논란

물론 명예훼손(모욕죄 포함)에 순기능이 있는 것도 사실이나, 명예훼손은 그 옛날 불경죄가 그러했듯 권력자들에 대한 비판을 차단하는 데 남용되고 있는 것이 현실이다. 이러한 역기능 없이 '소수자의 정체성을 매개로 소수자를 모욕'하는 것을 규제할 수 있는 대안이 바로 혐오죄이다. 실제로 2007년 4월 EU 각료회의는 각 회원국이 첫 번째 원국적, 인종, 종교 등을 이유로 타인에 대한 폭력과 차별을 선동하는 표현과, 두 번째 특정 인종, 국적자, 종교인에 대한 학살을 용인하거나 부인하거나 경시하는 표현을 처벌하는 법을 만들어야 한다고 결정했다.

한 마디로, 성소수자 아웃팅 등과 같은 행위는 명예훼손이 아닌 혐오죄라는 대안이 존재한다는 것이다. 다수(강자)를 보호하는 데 악용될 수 있는 명예훼손과는 달리 순수하게 소수(약자)를 보호하기 위한 법이기 때문이다. 즉 혐오죄 도입의 요지는 다수(강자)가 소수(약자)에 대해 혐오를 드러내는 것과 소수가 다수에 대해 혐오를 드러내는 것을 구별하고 전자만을 처벌하자는 것이다.[58][59]

9.1. 사실적시 명예훼손

All such laws, in particular penal defamation laws, should include such defences as the defence of truth and they should not be applied with regard to those forms of expression that are not, of their nature, subject to verification.
유엔 인권 위원회 General comment No. 34
  • 명예훼손죄에서 사실을 적시했음에도 명예훼손이 성립한다는 규정만큼을 반드시 없애라는 주장이 강세다. 유엔도 이것을 없앨 것을 추천한다. 이 규정을 악용해서 각종 비리나 부도덕한 행위를 저지르고도 이를 폭로하는 행위를 명예훼손으로 고소하는 짓거리가 많기 때문이다. 전략적 봉쇄소송. 물론 사회의 공익을 위한 폭로는 처벌하지 않는다고 규정하지만, 규정 자체가 애매하기 때문에 얼마든지 '공익을 위한 폭로가 아니다'라고 걸고 넘어진다. 그리고 공익을 위한 폭로만 처벌하지 않는다는 것도 시대착오적이라는 의견도 많다. 자신이 출세하기 위해 상사의 비리를 폭로했다고해서 그것이 처벌받을 이유가 되는가? 이전에 공익과 사익의 경계는 무엇인지도 확언하지 못한다. 무엇보다도 100% 확실히 공익을 위한 사안이라도 법원의 판결을 기다리게 만들고, 만약 무죄 판결이 나더라도 대법원에서 확정되기 전까지 폭로자에게 끊임없는 부담감을 준다. 또 최소한 재판기간에는 입을 다물게 만들 수 있으며 재판이 모두 끝난 뒤에는 이슈는 이미 과거가 된다. 올바른 행동을 했음에도 법으로 처벌받는, 법이 부도덕을 옹호하는 사태가 벌어지는 게 현재의 명예훼손 관련 처벌 규정이고, 법리적으로도 오래전부터 비민주적인 법이자 표현의 자유를 부당하게 억압하는 법으로 학자들과 법조계 종사자에게서 꾸준히 비판받았다. 최소한 현재의 포지티브 규정(원칙적 금지, 예외적 허용)을 네거티브 규정(원칙적 허용, 예외적 금지)으로만 바꾸어도 많은 악용이 사라질 것으로 기대된다는 주장도 있다.
  • 구체적으로 어떻게 악용될 수 있냐면 의료사고로 사망자가 생긴 병원이 있다고 할 때, 일반적인 사람들의 심리는 해당 병원이나 의사에게 본인의 건강을 맡기고 싶지 않은 게 자연스럽다. 하지만 이걸 명예훼손(또는 업무방해)이라고 고소해버리면 그게 먹힌다. 그리고 한국 사법부는 판사에게 사실상 전적으로 권한이 몰려 있기 때문에 이게 공익에 침해되지 않는다고 말을 지어내서 판결만 내리면 오히려 해당 사실을 알린 사람이 처벌받게 되어있다. 이것 때문에 인터넷 등지에는 온갖 황당한 사건사고가 일어나도 관련자 이름이나 해당 단체, 법인명은 다 익명이다. 이러면 사실을 모르는 일반 국민이 가장 먼저 피해를 본다. 혹은 양심적인 유사 업계 종사자가 다같이 피해를 보거나, 잘못 마녀사냥이 진행되어 애꿎은 사람이 피해를 볼지도 모른다. 사실적시를 허용하면 아무 탈이 없을 텐데 말이다.
  • 게다가 만약 명예훼손의 대상이 판사 혹은 판사와 매우 가까운 사람일 경우 설령 그 내용이 전적으로 사실이고 심각한 수준이라 할지라도 사실을 알린 사람에게 매우 불리할 것임은 안 봐도 뻔하다. 그렇기 때문에 매년 변호사협회에서 불량판사, 모범판사를 선정하는데 명예훼손에 걸릴까봐 불량판사를 대중에게 공개를 못 하고, 결국 일반 국민들이 그 피해를 보게 되어 있다.

9.2. 판사 마음대로 판결

  • 일반적으로 공연성이 없다고 생각되는 발언이여도 판사가 유죄를 때릴 수 있다. 비방의 목적(공연성 등)이 성립요건인데도 그 판단은 오로진 판사의 재량에만 달려있다. 박근혜 대통령에 대한 비판에 대해 산케이 신문은 무죄가 나왔지만 똑같은 논조의 말을 한 시민운동가(둥글이)는 '진정성이 의심된다'며 유죄가 내려졌다. BBK에 대한 '의혹 제기'도 어느 쪽은 유죄, 어느 쪽은 무죄를 때리기도 했다. #. 똑같은 논조, 똑같은 이유여도 판사 마음대로 유무죄가 결정된다.
  • 일반인의 관점에서는 같은 사안으로 보이는데 판결이 다르다. 쿠팡 직원이 과로사했다는 문자 메시지를 보내 경쟁사에 대한 허위 사실을 유포했다고 고소를 당한 이베이옥션 직원들의 경우에는 무죄 판결을 받았다.기사 유족들이 과로사 맞다고 증언했으니 문자의 내용이 일부 사실과 부합하며, 쿠팡의 평판을 떨어트리는 내용도 아니라고 판결한 것이다. 즉, 어떤 판사를 만나느냐에 따라 다른 결론이 나온다. 외국계 기업 이베이 옥션의 위엄

9.3. 기타

  • 리그베다 위키에서 작성금지가 있었던 가장 큰 이유이기도 하다. 대한민국 현행 법률 기준으로, 허위사실이든 아니든 모든 사실을 적시하여 생존자의 명예를 훼손, 피해자의 처벌 의사가 없는 경우를 제외하면 생존자에 대한 명예훼손이 성립되며, 더욱이 반의사불벌죄인만큼 고발로도 공소가 제기되며, 수사기관의 인지로 단독으로 수사할 수도 있다. 또한 명예훼손죄는 불특정 또는 다수인이 직접 '인식할 수 있는' 상태에 이르면 성립하는 위태범이기 때문에 명예훼손죄로 운영진 및 사용자가 처벌을 받는 것을 막기 위한 조치. 단 사망한 사람의 경우는 허위사실을 적시했을 경우에만 사자명예훼손죄가 성립하고, 유족 또는 후손의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있기 때문에 작성금지 기준이 살아있는 사람에 비해 완화되어 있다.
  • 대한민국의 「사실적시에 의한」 명예훼손에 대해서 UN인권이사회(UN Human Rights Council)와 일부 국제시민단체는 해당조항의 삭제를 권고하고 이를 수용할 것을 요구하는 등 지속적으로 관찰·간섭을 하고 있으나, 대한민국 정부는 사회적 합의의 문제 등을 근거로 해당 사안을 포함한 90개 이상의 UN인권권고사항을 공식적으로 무시하는 것으로 방침을 정하였다.
  • 나무위키에서는 일단 작성금지가 해제되어 있다. 하지만 허위 사실을 대놓고 유포하는 등의 경우 국내 인사가 검찰에 고소를 하고, 검찰이 서버가 있는 국가 측에 작성자 추적을 요청할 수 있으며, 테러 같은 중범죄나 명백한 허위사실을 유포한 경우에는 그 국가에서도 작성자를 찾아내 국내에 넘길 가능성이 높으므로 가급적 사실만을 작성할 것.
  • 언론에 대한 압박의 수단으로 이용되는 경우가 있다. 대표적으로 박근혜 대통령의 산케이 신문 고소 사태나 중앙일보 고소사건 같은 경우가 그러하다.
  • 책자자료에서 명예훼손에 대한 비판을 찾고 싶은 분은 책 익숙한 절망 불편한 희망 48~52쪽 등이 도움이 될 것이다.(관련책자 추가바람)
  • SNS 상의 허위사실 유포, 피해자에 대한 일방적인 집단의 조롱이 크게 늘어나면서 과거 명예훼손에 대해 민사상의 책임만을 물던 영미권에서도 SNS 사이버 명예훼손에 관한 법 적용을 추가로 늘리고 관련 대책을 마련해야 한다는 의견이 급증하고 있다.]

9.4. 개선노력

  • 2011년 7월 4일 민주당 이종걸 의원 변호인단이 4일 피해자의 의사에 반해 명예훼손으로 공소를 제기할 수 없다는 형법 312조 2항에 대해 위헌법률 심판제청을 신청했다. 명예라는 것은 개인적 사안이기 때문에 비친고죄 조항은 공권력 남용의 여지가 있는 만큼 당사자의 고소가 전제가 되는 친고죄 형태로 바뀌는 것이 마땅하다는 것. #
  • 2015년 4월 12일, 악질적으로 합의금을 노리고 수백명을 고소하는 것과 같은 본 법 악용사례에 대해서 대검찰청이 가이드라인을 내놓았다. 한마디로 악플 등 악질적인 표현에 대해서는 엄정하게 처벌하겠지만, (금전 목적으로) 명예훼손 고소고발을 남용하는 경우를 가려내 형법상 공갈죄, 민법상 부당이득 반환으로 다스리겠다는 것. 합의금이나 배상금을 앞세워 자신에게 비판적인 표현을 하는 시민들의 입을 막고 겁박하려는 자들의 행태를 규제하는, 근본적인 해결책은 아니지만 일정한 수준의 진보가 이루어진 셈이다. [60]
  • 2016년 9월 20일 금태섭의원[61]등 11인[62]이 사실에 관한 명예훼손죄를 처벌하는 규정을 삭제(안 제307조, 제309조 및 제310조 삭제)하도록 하는 형법 개정안을 제출한 상태이다. 법사위와 본회의 통과등 거쳐야 하는 과정들이 많이 남아있기 때문에 앞으로 어떻게 될지 여부는 아직 아무도 모른다. 결정적으로 문재인 대통령이 후보시절에도 사실적시 명예훼손죄 폐지에 반대를 했었다.[63]
  • 헌법재판소에 들어가서 사건이나 판례를 검색해보면 알겠지만 모욕죄랑 함께 거의 매년마다 위헌소원이 들어가 있다..

9.5. 옹호

물론 사실적시 명예훼손 처벌에 반대의견이 많은 건 사실이나, 무조건적인 사실적시 명예훼손 폐지에는 반대하는 의견도 존재한다. 다른사람이 누가 에이즈 걸린 것을 알고 나서 공공연하게 에이즈 걸렸다는 사실을 유포하고 다닌다면 그 피해자에겐 막대한 피해가 갈 것이다. 또한, 사실적시 명예훼손이 없어진다면 성소수자 아웃팅에 대해서 처벌할 근거도 사라지게 된다. 사실적시 명예훼손 폐지가 사회적 갈등을 조장할 수도 있다. 이런 점을 고려해볼 때 사실적시 명예훼손의 존재가치는 상당하다고 할 수 있다.

판사 마음대로 판결한다는 비판도 존재할 수 있으나, 법을 명문화할 때 언어기술상의 문제로 추상적으로 만들 수 밖에 없다는 것을 생각한다면 법을 구체적으로 적시하여 법의 구제를 못받는 사각지대를 만드는 것보다는 판사의 재량에 맡기는 것이 가장 좋은 방법이라고 생각할 수 있다. 또한, 세계적인 추세와 맞지 않다는 것에 대해서도 잊힐 권리의 대두로 사실적시 명예훼손 처벌이 정당화되어질 수 있다.

혐오죄라는 명칭의 어원인 혐오는 주로 정치적 올바름 진영에서 쓰이는 워딩으로, 강자약자를 대상으로 하는 혐오에만 국한된다. 여기서 강자와 약자를 정하는 기준은 앞서 언급한 진영의 구성원들이 정한다. 반론 문단에서는 다수에 의한 소수의 혐오발언이 다수라는 자체만으로 물리력을 지니기 때문에 더 위험하다고 주장했는데 그렇다 하더라도 자의성의 문제는 피할 수 없다. 현실에서는 소수의 강자나 다수의 약자도 있을 수 있으며, 그보다도 강자니 약자니 그런 것을 떠나서 당연한 권리를 누구는 보장하고 누구는 보장하지 않는 것은 말도 안 되는 악법이다. 법은 특정 집단의 정치 논리가 아니라 원리 원칙에 의해서 중립적으로 수립되고 집행되어야 할 필요가 있다.

10. 대중매체 속의 명예훼손

  • 귀전구담 - 박수진, 장인엽, 아람이의 극성팬와 퀀텀의 팬등 악플러들 전부: 박수진은 당한 적도 없으면서 오히려 피해자였던 아람이에게 학교폭력가해자란 누명을 뒤집어씌우며 피해자 코스프레를 했고 장인엽은 아람이를 위로해줬지만 열애설이 터지자 정작 중요한 순간에는 아람이 혼자 좋아해 쫒아다녔다고 매도하며 빠져나갔고 아람이의 극성팬은 성매매를 했다,남자만 보면 정신 못 차리는 치녀다, 사장과 원조교제 사이라는 등의 인신공격급의 악의적인 루머를 퍼뜨렸다. 게다가 다른 악플러들도 한번도 본 적 없었으면서 삥뜯었다, 때렸다라고 루머를 퍼뜨렸으며 아람이가 자살하기전 찍은 인터넷방송 댓글에서도 하나같이 온갖 성희롱과 패드립등 인신공격급의 댓글을 달며 조롱했다.
  • 나 홀로 집에 - 버즈 맥콜리스터 : 옆집 말리 할아버지를 두고 혼자 사는 이유로 눈 푸는 삽으로 자기 가족들과 주민의 절반을 살해해서 매장시켰다는둥 소금으로 시체를 미라로 만든 다음 남는 걸 길에다 뿌린다는 말도 안되는 도시전설을 만들었다.
  • 소년탐정 김전일 - 사바키 카이토
  • 스파이더맨 트릴로지 - 에디 브록 : 블랙 스파이더맨에게 카메라 박살났다는 해괴한 이유로 사진을 합성해 스파이더맨이 본 모습을 드러냈다는 가짜 뉴스를 유포했다.
  • 신세기 GPX 사이버 포뮬러 - 앙리 크레이토르: 스페인 그랑프리 직후 자기가 스스로 멍을 만들더니 하야토에게 요새 위험한 주행을 한다고 말했다가 한 대 맞았다고 신죠와 구데리안, 하이넬에게 되지도 않는 구라를 쳤다. 여기까지면 그냥 흔한 뒷담화겠지만, 문제는 이 험담이 신죠를 통해 기사화되었다는 것.
  • 아이돌 타임 프리파라 - 하나조노 슈카 : 마나카 라라더러 트리콜로르를 우연히 이기고 뻔뻔하게 신의 아이돌이 된 소라미 스마일이라며 비하했다. 넓게는 그녀의 들의 명예까지 훼손한 셈.
  • 유유백서 - 이와모토 선생(천걸 선생) : 자기가 학용품을 훔친 다음 그것을 유스케에게 뒤집어 씌운 것
  • 하나의 하루 - 하나의 학교 친구들 대다수: 하나가 하굣길에서 시원을 대놓고 찬 것을 본 이후[64], 그 다음날부터 그녀의 늑대인간인 하루와 그렇고 그런 사이라는 헛소문을 퍼트렸고 심지어는 대놓고 악담을 퍼붓는데다가 하루와 같이 있을 때 하나와 하루를 조롱하기까지 하였다.
  • 해리 포터 시리즈 - 리타 스키터, 피터 페티그루, 코넬리우스 퍼지 - 피터는 아시다시피 배신한 주제에 무고한 사람에게 누명을 씌웠고 퍼지는 볼드모트가 돌아왔다는 해리 포터덤블도어의 주장을 거짓이라며 자기를 몰아내려는 수작이라고 권력을 사용해 매장했다.
  • 김성모/작품 및 유행어 - 걸푸의 "아까 전에 날 보고 돼지라고 했었지? 난 그 말이 좋아. 사실이니까. 하지만 다른 건 몰라도... 날 돼지라고 놀리는 건 참을 수 없다!" 라는 대사가 사실적시 명예훼손이라는 말이 있다.

11. 관련 문서


[1] 명예를 '명의'로 잘못 쓴다는 사례는 조금 억지스러워 보이지만(사례도 얼마 안 된다. 대표적인 게 이것이다), 훼손을 '회손'으로 잘못 쓰는 사례는 꽤 많다. 이에 기인한 회손녀 사건도 있다.[2] 사실적시에 의한 명예훼손. 황당해 보일지 몰라도 합헌판결을 받았다.[3] 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 말함[4] 국왕 및 귀족 명예훼손죄로부터 비롯되어 선동적 명예훼손, 사인 간 명예훼손 등으로 법리 적용의 폭을 넓힌 '명예훼손의 원조'격인 영국에서도 2010년 1월부로 선동적 명예훼손과 사인 간 명예훼손죄를 폐지했다.[5] 이에 대하여 좋은 논문이 있어 소개한다. 영국의 명예훼손 폐지와 그 교훈에 대한 논문이다.[6] 한국의 명예훼손은 독일의 그것이 일본을 통해 전해진 것이다.[7] 여기서 “사실”이란 “진실인 사실(소위 팩트)" 또는 “진실한 사실로 착각한 허위사실" 을 말한다.[8] 이로 인한 부작용은 '논란' 항목 참조.[9] 사자(死者)에 대해선 허위사실 적시만을 처벌한다.[10] 국가보안법 등과 관련된다.[11] 이 중에서도 혐오발언이나 여타의 정치적 올바름에 어긋나는 발언에 대한 제재는 추상적 집단에 대한 발언을 제재하는 것으로서 명확성의 원칙을 상당히 훼손하고, 표현의 자유를 심하게 제약할 수 있는 부분이 없지 않으나, 특정한 개인에 대한 인격적 침해는 그러한 부분이 적은 편이다.[12] 언론에 의한 명예훼손을 예로 들어보자. 신문사의 사장이 아니라 그 기사를 쓴 기레기기자가 처벌을 받는다. (신문사는 다만 민사상 손해배상의 청구대상이 될 뿐이다.)[13] 예: 태아는 자연인이 아니므로 명예의 주체가 될 수 없다. 단, 산모에 대한 명예훼손은 가능하다.[14] 예: A법과대학의 교수, B경찰서 형사과에 근무하는 형사들[15] 예: 행인 두 사람이 지나가는 길거리에서 피고인이 정치인은 전부 뇌물을 받는다고 떠든 경우 명예훼손죄가 성립되지 않는다.[16] 이걸 국가가 걸고 넘어지거나 검찰이 고소를 받아줬으면 아마 인터넷의 국까 유저들은 인실좆을 수시로 체험했을 것이다.[17] 예를 들어 ‘○○당 소속 국회의원 2명이 간첩이다.’라거나, ‘장관 가운데 1명이 콜걸의 고객이다.’라고 말하는 경우[18] 대법원 2011.9.2, 선고, 2010도17237, 판결, 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 이러한 감시와 비판은 이를 주요 임무로 하는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때 비로소 정상적으로 수행될 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.참고로 당시 광우병사태를 촉발한 PD수첩의 판례이다.[19] 대법원 2016. 12. 27, 선고, 2014도15290, 판결, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 그 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다.[20] 국가기관과 국가기관에서 일하는 공무원 개인은 구분해야할 필요는 있다. 어떤 정책에 대해서 비판한 것이라면 그 국가기관을 비판한 것이지만 특정 공무원을 집어서 비판한 것이라면 이 죄가 성립될 여지가 있다. 그래서 국민들의 비판을 곱게 보지 못하는 일부 국가기관에서는 기관이 직접 고발하는 것이 아니라 공무원 개인이 고발하는 꼼수를 쓰기도 한다.[21] 행인 2~3인이 불특정 소수의 예이다. 따라서 이 경우에도 공연성은 인정된다.[22] 이와 대비되는 이론이 통설인 직접인식가능성설이다. 통설은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 이르러야 공연성 요건이 충족된다고 한다.[23] 즉, 판례가 통설에 비해 명예훼손죄 성립이 쉽다.[24] 정말로 '동업관계에 있고 친한 사람'이라면 다른 사람이 그 사람의 명예를 훼손하는데 냅더적하고 떠벌리고 있을 리가 없다.[25] 공연성의 부정이 되기도 하지만, 사회적 정당행위로 볼 수도 있다.[26] 다만 통신매체를 사용해서 스토킹급으로 저 짓을 하는 경우는 정보통신법으로 잡혀들어간다.[27] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조. 참고로 사이버 모욕죄는 없다.[28] 형법 제15조 (사실의 착오) ①특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다. 이 조항이 있기 때문에, 객관적으로 허위의 사실이라고 하더라도 소문의 유포자가 진실한 사실이라고 믿고 있었고 그럴 만한 충분한 근거가 있었던 경우라면 진실한 사실 적시 명예훼손으로 처벌이 된다. 고소인의 입장에서도 이것을 알고 있는 경우가 있어서, 피해자 조사를 받을 때 저렇게 언급하는 경우가 있다.[29] 公知의 事實: 널리 알려진 사실. 따라서 온 세상이 개X끼이라고 하는 사람더러 '개X끼'이라 하더라도 그 사람이 고소를 한 이상 처벌받을 수 있다는 이야기다. 알려진 경위는 공식/비공식을 불문한다. 따라서 신상이 털려서 모든 사람이 알게 되건, 방송을 타서 알려지건 마찬가지이다. 다만 후자의 경우는 (방송으로 띄워서 알려야 했을 만큼의 사연이었다면) 형법 제310조 즉 공익을 위한 명예훼손에 대한 무죄가 적용될 가능성이 높다.[30] 다만 처의 간통 사실을 적시하면서 남편더러 "제 아내 간수도 못하는 병신 ㅋㅋㅋ" 하는 식으로 비난했다면 남편에 대한 모욕죄가 된다.[31] 교수가 학생들 앞에서 피해자의 이성관계를 암시하는 발언을 한 경우 등.[32] 예: "아무개는 동성애자이다." 다만 이 판례의 사건은 피해자가 동성애자가 아닌데도 동성애자라는 내용의 글을 올린 것이라 엄밀히 말하면 아웃팅은 아니다.[33] 누가 봐도 거짓임을 알 수 있을 정도로 허술한(허황된) 경우. 예를 들어 '박정희는 사실 사이보그로 개조되어 철권에 나온다'는 너무나도 허황된 내용이라 명예훼손이 성립하지 않지만, '2009년 노무현이 거액의 차명계좌가 발견돼 자살에 이르렀고, 권양숙 여사가 차명계좌를 감추기 위해 민주당에 특검을 못 하게 했다'처럼 누군가 진짜라고 믿을 수 있을 법한 내용은 명예훼손이 성립한다. 백괴사전에서 이곳보다 더 심하게 특정인을 까더라도 잡혀가지 않는 이유가 바로 이것인데, 리그베다 위키는 일단은 '사전'을 표방하고 있는지라 사실적인 내용을 지향하기 때문에 이러한 측면에서는 오히려 더 위험하다. 다만 당연히 둘 사이의 기준, 즉 어디까지가 거짓인 걸 누구나 알 수 있고 어디까지가 그렇지 않은가 하는 기준은 다소 주관적일 수 있다. 어쨌든, 하급심 판례지만 허황된 사실의 명예훼손 부정을 인정한 예로 영화 <하얀방> 판례가 있는데, ‘마리산부인과’라는 사이버 상에만 존재하는 산부인과가 나오고 이 웹사이트에 접속하는 여성들은 임신한 것과 같은 모습으로 죽는다는 내용이 담겨있는 것에 대해 실제 존재하는 마리산부인과가 명예훼손소송을 제기한 것에 대해 법원은 “(1) 영화의 줄거리 자체가 너무 환상적이어서 어떤 합리적인 사람도 이것이 사실이라고 믿지 않을 것은 말할 것도 없고 (2) 특별히 영화에 등장하는 ‘마리산부인과’가 신청인의 업체와 같다고 주장할 특별할 근거가 없다”며 소송을 기각하였다(서울지방법원 2002.11. 14, 2002카합3270).[34] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18024 판결[35] 단 이름이 비슷한 허위사실공표죄는 공직선거법에 실제로 존재한다. 즉 선거 입후보자에 대하여 허위사실을 유포하면 명예훼손이 아니라 이 죄(낙선목적 허위사실공표죄)의 적용을 받는다.[36] 예: 甲이 찜질방에서 '乙은 전과자다!'라고 외쳤는데 다른 사람들은 월드컵 경기를 보느라 정신이 없어서 甲의 말을 못 들은 경우.[37] 친구가 보낸 ‘카톡 찌라시’ 퍼나르면… 나도 모르게 “범법자” 2016-08-12 http://news.donga.com/amp/all/20160811/79709617/1[38] “출처 표시 없이 허위사실 퍼나르면 명예훼손”…웹커뮤니티 운영진 벌금형 2017.05.03 http://news.kbs.co.kr/amp/view.do?ncd=3474889[39] 이론적으로 설명해보자면 진실인 줄 알고 허위의 사실을 퍼뜨린 경우 제15조 제1항이 적용되어 허위사실 유포의 고의가 부정되므로, 제307조 제1항이 적용된다. 그리고 유포 행위의 주된 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 제310조가 적용되어 정당한 이유가 있는 경우(= 허위사실을 진실로 오인한 데 과실이 없는 경우) 위법성이 조각 되는 것이다.[40] 예: 甲이 정치인 乙더러 "저 새끼는 100만 원 처먹었다!"라고 했는데 실제로는 95만원을 먹은 경우[41] 가령 어떤 교회에 새로 부임하는 목사가 전에 있던 교회에서 징계를 받은 사실을 교인들에게 알리는 경우[42] 가령 기자가 부수적으로는 신문 판매 발행부수를 늘리려는 생각을 갖고 있었지만, 정치인의 부패를 더이상 좌시할 수 없다는 사명감에 기사를 쓴 경우[43] 출판물은 그 자체로 전파가능성이 높은 것이므로 별도로 공연성을 요하지 않는다.(공연성 < 전파성) 출판물명예훼손죄에 공연성을 요한다면, 사람의 명예를 훼손하기에 족한 진실 또는 허위의 사실을 적시한 책을 광화문 광장에 전시해놓는다든지 (...) 하는 방식으로 출판물을 대중에 노출시켜야 구성요건이 성립된다는 말이 되기 때문에, 애초에 말이 되지 않는다.[44] 인터넷은 출판물보다도 전파성이 높지만 개인 대 개인으로 보낸 메일이나 운영자만 열람할 수 있는 게시물은 공연성이 없기 때문이다.[45] 뭘 어떻게 해도 공익목적을 인정받을 수 없는 경우를 예시하기 위해 극단적인 예시를 들었다.[46] 물론 고소당한 것이 수치스러워 자동차 앞에 뛰어들어 자살한 것이 사실이라면 본 죄에 해당되지 않는다.[47] 모욕죄와 명예훼손죄의 경합범은 모욕죄가 명예훼손죄에 흡수된다.[48] 남아있는 주들도 많다. 코네티컷이 아직 남아있고 다른 주들의 경우는 추가바람.[49] 사실 명예훼손 또는 모욕죄의 모태는 근대 이전의 '국왕/귀족에 대한 모욕'이다. 그런 점에서 높으신 분들이 명예훼손 고소를 자주 하여(그리고 수사기관이 자발적으로 수사하여) 비판적 개인을 탄압하려는 시도가 잦다는 것은 과거 국왕/귀족 모욕죄의 흔적이라 볼 수 있을 것이다.[50] 허위사실인 줄 알면서도 유포할 경우[51] 포르노로 언론의 자유를 사수한 래리 플랜트 (하드코어 성인잡지 '허슬러'는 어떻게 미국 언론의 자유를 지켜낼 수 있었나?) 2017.09.29 http://cm.asiae.co.kr/view.htm?no=2017092913335059446[52] 그리고 한국에는 없는 조항이 2개 더 있다. 230조의2 제2항은 "전항의 규정을 적용하는 경우 공소가 제기되지 않은 사람의 범죄행위에 관한 사실은 공공의 이익에 관한 사실로 간주한다"이며(일본에는 피의사실공표죄가 없다), 제3항은 "전조 제1항의 행위가 공무원 또는 선거후보자에 관한 사실의 경우는 사실의 진위를 판단하여 진실임이 입증되었을 때는 벌하지 아니한다"라 되어 있다.[53] 제230조2항: 사자의 명예를 훼손한 자는 허위의 사실을 적시한 경우가 아니면 벌하지 아니한다.[54] 예: 갑은 을에 대한 명예를 훼손하는 사실(진실한 사실)을 유포하였고, 을은 수치심을 이기지 못하고 자살하였다. 이 경우, 을의 생전에 한 명예훼손 행위는 진실한 사실이라 하더라도 처벌된다. 그런데 세월호 희생자에 대한 명예훼손 사건에서 가해자가 명예훼손이 아니라 사자명예훼손이라고 항소를 했으나 이를 부인한 판례를 보면 한국에서도 비슷한 듯 하다.[55] ...라기보다, 일본에는 반의사불벌죄가 없다. 왜 그런지는 반의사불벌죄 항목 참고.[56] 예외가 있다면 국가안보, 저작권, 포르노 관련 문제로 미국 FBI유럽 연합의 입김이 작용할 경우.[57] 모욕죄가 있는 나라는 전 세계에서 한국, 대만, 일본(경범죄), 독일(사문화) 뿐이다.[58] 메갈 등의 페미니스트들이 주장하는 '약자는 강자를 혐오할 수 없다'와는 다르다. 이 주장의 요지는 '다수의 소수에 대한 혐오발언은 이러한 발언의 대상이 된 사람들에 대한 물리적인 폭력과 실제적인 차별로 이어질 위험이 더 크다'라는 것이기 때문. 예를 들어 유태인이 2차대전 당시 학살에 내몰리면서 '아리안 개XX'라고 분노를 표시했다 하더라도 그걸 실제적인 폭력이나 차별로 옮길 힘은 없었기 때문에 혐오죄라 보기 어려울 것이다. 이는 2차대전 이후 유태인이 힘을 가지면서 자신들이 당했던 차별을 팔레스타인 사람들에게 돌렸다는 사실로 방증된다(당연히 이 때 유태인이 '아랍인 개XX'라고 하는 것은 혐오발언에 해당한다).[59] 이상 《진실유포죄》, 박경신 지음. 다산초당. 68~77쪽 참고[60] 대검찰청이 든 구체적 사례를 두고 진영논리에 입각해 검찰청을 비판하는 경우도 있는데, 욕먹을 짓을 하고 상대에게서 비난이나 모욕적 표현을 유도해서 합의금을 요구한다든지, 수백명을 무차별로 고소해 합의를 종용하는 등 명예훼손죄를 악용하는 경우는 좌우 어느 진영에든 존재한다. 법률상의 모순을 해결하려는 시도이지, 특별하게 특정 정파나 진영의 편을 드는 가이드라인은 아닌 셈.[61] 서울 강서구갑[62] 금태섭, 강병원, 강훈식, 민홍철, 박용진, 유승희, 이철희, 이훈, 전현희, 전혜숙, 조응천[63] 대신에 ‘진실 적시 명예훼손’에 대한 위법성 조각사유를 확대하겠다고 했지만, 이것 역시도 결국은 귀에 걸면 귀걸이 코에 걸면 코걸이일 뿐이다.[64] 사실 그 이전에 시원이 하나를 성추행을 하고 심지어는 성폭행까지 시도 한 적이 있는데다가 시원은 오히려 하나를 장난감 취급하면서 가지고 놀려고 하였었기 때문에 하나의 입장에서는 정당방위.[65] 단 어디까지나 '형사상' 명예훼손죄가 없는 거라 민사소송 자체는 가능하다.