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형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
제312조(고소와 피해자의 의사) ① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
제312조(고소와 피해자의 의사) ① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
| 명예훼손죄 名譽毁損 | Defamation | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#ffffff,#1f2023>형법 제307조 |
| 법정형 | 2년 이하 징역이나 금고 또는 500만원 이하 벌금[사실적시명예훼손] 5년 이하 징역이나 금고, 10년 이하 자격정지, 1천만원 이하 벌금[허위사실명예훼손] |
| 행위주체 | 자연인 |
| 행위객체 | 자연인, 법인, 법인격 아닌 단체[3] |
| 실행행위 | 구체적인 사실이나 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손 |
| 객관적 구성요건 | 거동범 추상적 위험범 |
| 주관적 구성요건 | 타인의 명예를 훼손하는 데 적합한 사실을 적시한다는 고의 |
| 보호법익 | 명예 |
| 실행의 착수 | 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 |
| 기수시기 | 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태(즉시범)[4] |
| 위법성조각사유 | 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 정당행위 진실성, 공익성 있는 사실적시 명예훼손(형법 제310조) |
| 친고죄 | x[5] |
| 반의사불벌죄 | 반의사불벌죄 |
| 미수·예비음모죄 | x |
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1. 개요
공연히 구체적인 사실이나 허위 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위를 함으로써 성립하는 범죄. 예를 들어 '그는 뇌물을 받고 있다', '여자관계가 복잡하다'는 등의 사실을 여러 사람 또는 불특정인이 알 수 있게 하여 타인의 명예, 즉 사회적 지위 또는 가치에 대한 평가를 손상케 하는 죄이다.조항에는 2년 이하의 징역과 5,000,000원 이하의 벌금으로 처벌한다고 되어 있지만, 실무적으로 매우 심한 경우가 아니면 대다수가 벌금이며 그마저도 1,000,000원 이하의 벌금이다.
미성년자의 경우 허위사실명예훼손의 경우 형법상 소년범으로 보호를 받기 때문에 기소유예나 1,000,000원 이하의 벌금 보호처분 등으로 최대한 앞으로의 삶에 방해가 안될 수 있게 보호해주지만 이를 악용하여 커뮤니티에 악성소문으로 사람을 괴롭힐 경우 그런 거 없다.
2. 구성요건
형법 제307조(명예훼손) ①공연히 ②사실을 적시하여 ③사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
①공연히 ②허위의 사실을 적시하여 ③사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
①공연히 ②허위의 사실을 적시하여 ③사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
명예훼손죄가 성립하기 위해서는 ① 공연성이 있을 것, ② 사실(사실적시 명예훼손죄) 또는 허위의 사실(허위사실 명예훼손죄)을 적시할 것, ③ 사람의 명예를 훼손할 것, 그리고 고의범이므로 ④ 명예훼손에 적합한 사실 적시의 고의를 요구한다.
위 법조문 내용상의 동그라미 숫자는 설명의 편의를 위해 기재한 것이다.
2.1. 주체 (명예훼손의 가해자)
자연인인 개인이며, 법인은 그 주체가 될 수 없다. 왜냐하면 명예훼손은 어떤 조직체의 활동으로 보기는 곤란한 점이 있기 때문이다. 법인의 대표자가 법인의 명의를 써서 타인의 명예를 훼손한 경우에는 그 행위자인 대표자가 처벌을 받게 된다.[6]2.2. 객체
사람의 명예이다. 하지만 법인의 명예, 사자의 명예, 그리고 어떠한 단체의 명예도 포함된다.2.2.1. 명예의 의의
2.2.2. 명예의 주체 (명예훼손의 대상 혹은 피해자)
정신병자, 범죄자, 유아, 성소수자, 장애인을 포함한 모든 자연인이 명예의 주체가 된다. 다만 태아는 제외한다[7]. 법인이나 법인격 없는 단체(회사, 정당, 노동조합, 종친회, 향우회 등)도 명예의 주체가 된다. 그러나 사교단체나 동리, 가족은 통일된 의사를 가지고 대외적으로 활동하는 단체가 아니므로 명예의 주체가 될 수 없다.집단의 모든 구성원의 명예가 집합명칭에 의하여 침해될 경우에는 구성원 각자의 명예훼손이 될 수 있다.(2002다63558판결) 다만 이를 위해서는 집단구성원이 일반인과 명백히 구별될 정도로 집합명칭이 특정되어야 한다(예: A법과대학의 교수, B경찰서 형사과에 근무하는 형사들) 따라서 막연한 표시만으로는 명예훼손죄가 성립하지 않는다(예: 행인 두 사람이 지나가는 길거리에서 피고인이 정치인은 전부 뇌물을 받는다고 떠든 경우 명예훼손죄가 성립되지 않는다) (판례). 물론 한국은 망해야 한다는 식의 상습적인 국까질이나 국개론도 그 자체로는 명예훼손으로 걸리지 않는다. 막연하기 때문이기도 하거니와[8] 판례상 국가 또는 국가기관은 명예훼손죄의 객체(피해자)가 될 수 없기 때문이기도 하다.
집단의 구성원 1인 또는 수인만을 지칭했지만 그것이 누구인가를 명백히 하지 않은 경우에도 구성원 모두의 명예를 훼손하였다고 볼 수 있다. 예를 들어 ‘○○당 소속 국회의원 2명이 간첩이다.’라거나, ‘장관 가운데 1명이 콜걸의 고객이다.’라고 말하는 경우 이 경우에도 누군가를 특정한 것이 아니므로 집단의 규모가 작고 그 구성원이 쉽게 특정될 수 있어야 한다. 단, 정부 또는 국가기관, 지방자치단체는 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. 자세한 내용은 명예에 관한 죄/국가기관의 객체성 문서 참조.
2.2.3. 국가기관의 객체성 부정
2.3. 행위
공연히 사실 또는 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하는 것이다.2.3.1. 공연히 (공연성)
공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 불특정의 경우에는 수의 다소를 불문하며[9], 다수인의 경우는 특정되어 있더라도 공연성을 갖는다. 결국 제외되는 경우는 특정 소수뿐이다.- 불특정: 불특정이란 행위 시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 뜻이다. 예를 들어 아무개 네 가족 앞에서 아무개를 씹어대는 경우는 불특정이 아닌데, 피해자의 가족은 특정인에 해당되기 때문이다.
- 다수인: 다수인이란 특정여부와 관계없이 상당한 다수인임을 요한다(단순히 2명 이상을 의미하는 것은 아니다).
- 인식할 수 있는 상태: 인식할 수 있는 상태란 불특정 또는 다수인에게 인식될 수 있는 가능성이 존재하는 것을 말하며, 상대방이 현실적으로 인식할 것을 요구하는 것은 아니다.
다만 판례는 공연성에 대해 전파가능성 이론을 따라, 다수인이 아니라 1인에게 사실을 유포했어도 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성 요건이 충족된다고 한다. 이와 대비되는 이론이 통설인 직접인식가능성설이다. 통설은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 이르러야 공연성 요건이 충족된다고 한다.[10]
- 공연성을 부정한 경우(판례)
인터넷상의 명예훼손이라면 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 명예훼손죄의 성립여부를 검토하게 된다.[16] 해당 게시물 또는 그 게시물이 탑재된 사이트의 조회수를 공연성을 판단할 때 실마리로 삼기도 한다.
2.3.2. 사실 또는 허위의 사실을 적시하여
이것도 의외로 중요한 구분이다. 유포되고 있는 사실이 진실한 사실인지 허위의 사실인지에 따라서 적용 법조문이 달라지기 때문이다. 허위의 경우 벌금이 두 배로 뛰고 자격정지 꼬리표까지 붙는다.사실과 허위를 구분하는 법조항의 존재 때문에 피고인이 물고 늘어질 경우 법정에서 사실인지 아닌지를 따지는 진실게임이 뜻하지 않게 열리게 된다.[예시]
2.3.2.1. 사실
사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실을 말한다. 다만, 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다. 단순 과거 또는 현재의 사실에 기초하지 않고 단순 미래의 사실만을 적시하는 것은 의견 진술에 불과하며, 입증 불가능한 진술은 사실로 보지 않는다.이 사실에는 널리 알려진 사실 및 직접 경험한 사실은 물론, 추측이나 소문에 의한 사실도 포함된다. 따라서 모든 사람이 특정인의 불륜 사실을 알고 있어도 불륜 사실을 적시했다면, 그 사람이 고소를 한 이상 처벌받을 수 있다는 이야기다. 알려진 경위는 공식/비공식을 불문한다. 따라서 신상이 털려서 모든 사람이 알게 되건, 방송을 타서 알려지건 마찬가지이다. 다만 방송을 통해서 알려진 경우 (방송으로 띄워서 알려야 했을 만큼의 사연이었다면) 공익을 위한 사실적시로서 무죄로 판정될 가능성이 높다.(통설/판례) 또한 해당 사실은 피해자의 사회적 평가 내지 가치와와 직접적으로 관련된 사항이어야 한다. 예컨대 아내의 간통 사실을 적시한다면, 아내에 대해서는 명예훼손죄가 성립할 수 있겠지만 이것만으로는 남편에 대한 명예훼손은 성립하지 않는다. 다만 아내의 간통 사실을 적시하면서 남편더러 "제 아내 간수도 못하는 놈 ㅋㅋㅋ" 하는 식으로 비난했다면 명예훼손죄가 아닌 남편에 대한 모욕죄를 구성한다.
사실은 가치 판단과 구별되어야 한다. 사실은 그것이 진실임을 증명할 수 있지만 가치 판단은 그 정당성이 주관적 확신에 의하여 좌우된다는 점에 차이가 있다.그러나 양자의 한계가 언제나 명백한 것은 아니다. 이는 결국 구체적인 경우에 따라 판단해야 할 문제이다. 또한 가치 판단에도 사실의 주장이 포함될 수 있다. 예컨대 타인에게 "도둑놈" 또는 "사기꾼" 하는 것은 가치 판단이지만 동시에 그것은 사실의 주장이 될 수도 있다(진짜 '도둑'이거나 '사기꾼'인 경우). 단순 가치 판단의 경우 모욕죄로서만 처벌받을 수 있다.
유의할 점은, 법령상 307조 1항의 사실적시명예훼손죄가 307조 2항의 허위사실적시명예훼손죄와 병기되어 있어 마치 "진실된 사실을 적시하여 명예를 훼손한 경우 처벌하는" 조항으로 받아들이기 쉬운데, 앞서 설명한 것처럼 307조 1항의 "사실"이란 가치 판단과 반대되는 의미에서의 "사실"이지 거짓과 반대되는 의미에서의 사실이 아니다. 307조 1항의 성립에 있어서 해당 사실이 객관적으로 진실인지, 거짓인지는 상관없고, 다만 의견표현과 대치되는 의미에서의 사실이기만 한다면 307조 1항이 성립가능하다. 다만 307조 2항의 허위사실적시명예훼손죄는 해당 유포자가 그것이 허위사실임을 인식했다는 점에서 가중처벌의 근거가 있는 것이다. (대법 2016도18024) 사실적시명예훼손죄의 위법성조각사유인 310조[18]의 법문을 보면, 공익성과 더불어서 307조 1항의 사실이 (객관적으로) "진실할 사실"일 것을 요하는 점에서 볼 때 이 점은 명확하다.
따라서 만약 객관적으로 허위사실이었음에도 소문의 유포자가 진실한 사실이라고 믿고 있었고, 그럴 만한 충분한 근거가 있었던 경우라면 그러한 사실을 인식하지 못한 경우 307조 1항의 사실적시명예훼손죄가 성립한다는 것이 대법원 판례의 입장이다.[19] 당연하지만 허위사실을 적시해놓고 아무런 근거 없이 "나는 진실인 줄 알고 있었어요"라고 항변해봐도 소용없다. 명예훼손자가 진실이라고 믿을 만한 구체적인 정황이 제시되어야 사실적시 명예훼손죄가 적용된다.
대법원 판례상에서는 형법 15조에 대한 언급없이, 해당 조항만으로 307조 1항과 2항의 성립을 결정한다는 판례지만 학술적으로는 형법 15조[20]가 적용된다는 견해도 있다. 이 경우에는 허위사실을 인식하지 못했으므로 15조 1항을 적용하여 이보다 형이 경한 사실적시명예훼손죄가 적용된다는 얘기.
앞선 얘기는 허위사실을 진실된 사실로 오인한 경우에 적용되는데, 반대로 허위사실로 인식했는데 객관적 진실에 부합하는 경우에도 허위사실적시가 아닌 사실적시명예훼손죄가 성립한다. 대법원의 판례상으로는 307조 2항의 허위사실적시명예훼손죄의 경우에는 해당 죄가 성립하기 위해서는 해당 사실이 객관적으로 허위사실이고, 또한 그러한 점을 유포자가 인식하고 있어야 함을 요한다. 따라서 앞서 설명한 경우와 마찬가지로 허위사실적시명예훼손죄가 아닌 사실적시명예훼손죄로 처벌한다. 학술적으로는 이 경우에는 구성요건적 착오에 따라 허위사실 명예훼손죄의 미수가 되지만, 명예훼손죄는 미수범을 처벌하는 규정이 없으므로 그냥 사실적시 명예훼손죄에 해당한다는 견해가 있다.
2.3.2.2. 사실의 적시
사실의 적시란 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 데 충분한 사실을 외부에 지적하여 표시하는 것을 말한다. 단, 경제적 가치(즉 지불능력)를 저하시키는 것은 신용훼손죄이기 때문에 명예훼손죄가 아니다. 이 사실의 적시는 특정인의 사회적 가치/평가가 침해될 수 있을 정도로 구체적인 것을 요한다. 그리고 사실의 적시라고 하기 위해서는 피해자가 특정될 것을 요한다. 피해자 특정에 대해서는 피해자 특정성 문서 참고.사실의 적시 여부에 관하여 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족한 것이다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결 등 참조).대법원 2008도2422
사실의 적시 방법에는 제한이 없으며(구두, 문서, 신문, 잡지, 라디오), 간접적/우회적 표현에 의하더라도 무방하다.[21]
가치중립적인 표현을 사용하였다 하여도 사회통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다.[22]
적시된 사실이 진실인가, 허위인가는 본죄의 성립에 영향이 없다. 다만 진실한 사실인 경우에는 제307조 1항에 해당되고, 허위의 사실인 경우에는 제307조 제2항에 해당하는 명예훼손죄가 성립한다. 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에도 두 유형을 구분하지 않고 모두 명예훼손(죄)이라고 한다.
위 사안의 경우, 김혜성의 아버지가 가해자에게 채무를 이행하지 않았다는 진실된 사실을 적시하여 야구선수 김혜성의 사회적 평가를 고의적으로 저해시킨 사안이다.[23][24]
- 허황된 사실의 적시
본 쟁점과 연관 있는 사안은 이희호가 닥터 드레와 결혼한다는 말도 안 되는 헛소리를 퍼뜨린 사안이다. 이것에 대해서 피고인은 김대중에 대한 사자명예훼손죄와 이희호에 대한 정통망법 명예훼손이 인정되어 유죄 판결을 받았다. 이희호의 명예를 훼손하려는 고의가 다분했기 때문이다.
| 결혼 같아요 냄새가 솔솔 납니다!(생략)'라는 등 허위 내용이 기재된 글을 위 블로그 자유게시판에 게시하여 불특정 다수의 회원들이 읽을 수 있도록 하였다. 그러나 사실 피해자 E과 유족인 피해자 G가 관리하는 비자금이 없고, 피해자 G가 위 미국가수와 결혼할 예정이다는 등의 내용도 전혀 사실이 아님을 피고인이 잘 알고 있었다. 이로써 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자인 피해자 E의 명예를 훼손하고, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자 G의 명예를 훼손하였다. |
| - 서울서부지방법원 2017고단1580 |
하급심 판례이고, 민사 판례이지만 허황된 사실의 명예훼손 부정을 인정한 예로 영화 <하얀방> 판례가 있다.[26] 하지만 어디까지나 불법행위 판례에 불과하다. 따라서 박정희는 사실 사이보그로 개조되어 철권에 나온다'는 허황된 소리도 그 경중이나 사안에 따라서 처벌받을 수 있다.
한편, 이에 관하여 최근 대법원 판례가 비교적 명확한 판시를 하였다. “제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이라고 보아야 한다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다.”[27]
한편, 구체적 사실의 적시가 아닌 추상적 사실/가치 판단의 표시는 모욕죄에 해당한다. 그리고 일반인들은 허위사실유포죄라는 죄가 실제로 있는 죄목이라고 생각하는 경우가 있는데[28], 여기까지 잘 읽어봤으면 알겠지만 일반인들이 말하는 '허위사실유포'는 민사상 불법행위 책임을 먼저 따져야지 곧장 본 죄가 성립하는 것이 아니다. 게다가 일반인들이 말하는 '명예훼손죄'는 적지 않은 부분이 명예훼손죄가 아니라 모욕죄에 해당한다. 자세한 비교는 후술.
2.3.3. 사람의 (피해자 특정성)
피해자 특정성 문서 참조.2.3.4. 명예를 훼손
아무리 허위 사실이라고 하더라도 그 허위 사실이 명예를 훼손하는 사실이어야 한다는 말이다. 예를 들어 철수라는 아이가 수학 기말고사에서 20점을 맞았다고 치자. 그런데 영희가 "철수가 이번에 공부를 열심히 해서 기말고사에서 수학을 100점을 맞았다!"라는 헛소문을 퍼뜨렸다고 해보자. 이 소문에는 공연성과 피해자 특정성, 그리고 허위사실이 모두 들어가 있지만 명예를 훼손하는 허위 사실이 아니기 때문에 명예훼손이 되지 않는다. 이 명예를 훼손한다는 것은 즉 특정인에 대한 부정적인 평가를 증가시킨다는 것을 의미한다.형법 수업 등에서는 '유재석은 서울대 출신이다'라는 예시를 많이 든다. 유재석은 서울대 출신이 아니므로[29] 유재석이 서울대 출신이라는 헛소문을 퍼뜨린다면 공연성, 피해자 특정성, 허위사실이 충족되지만 유재석이 서울대 출신이라는 내용이 유재석의 평판을 감소시킬 여지가 없으므로 명예의 훼손이라는 구성요건을 만족하지 않는다고 본다.
이는 진실한 사실을 적시한 경우에도 마찬가지다. 예를 들어 실제로 철수가 수학 기말고사에서 100점을 맞았다면, 그런 소문을 퍼뜨려도 공연성과 피해자 특정성, 사실적시가 충족되지만 명예훼손 여부가 충족되지 않아 명예훼손죄가 되지 않는다. 간단한 구성요건이지만 은근히 간과하기가 쉽다.
이 명예를 훼손하는지 여부와 관련해서 제일 유명한 판례 중 하나는 진로와 관련된 판례다. 대법원은 ‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 표현은 비록 허위사실이지만 그 자체로 중립적 표현이라서 명예를 훼손하지 않는다고 보아 무죄판결은 한 바 있다. 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결. 다만 전술했듯 중립적 표현이라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다.
2.4. 명예훼손의 고의
본죄가 성립하기 위하여는 타인의 명예를 훼손하는 데 적합한 사실을 적시한다는 고의가 있어야 한다. 본인도 모르게 무의식적으로 그냥 혼잣말을 했는데 옆에 있던 누군가가 들은 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 고의는 미필적 고의로 족하며, 적시 당시의 흥분상태는 고의 성립에 영향이 없다. 적시한 사실이 진실한 사실인가, 허위의 사실인가에 대한 인식도 또한 고의의 내용이 된다. 따라서 이에 대한 착오는 구성요건적 착오로써 착오이론에 의하여 해결하여야 한다.일반적으로는 다른 사람이 작성한 내용을 사실 확인없이 단순히 퍼나르기만 해도 명예훼손죄가 성립[30]되지만, 출처를 표시하면 명예훼손이 성립하지 않는다고 해석할 수 있는 판례[31]도 있다. 또한 친한 사람과 단 둘이 나눈 대화라도 자기 자신이 허위 사실 유포의 진원지라면 처벌이 가능하다.
3. 기수시기
본죄는 추상적 위험범이다. 따라서 명예가 현실로 침해되었음을 요하지 않고, 명예를 해할 우려가 있는 행위가 있으면 바로 기수가 된다. 즉, 공연히 사실을 적시하여 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 범죄는 완성된다. 불특정 또는 다수인이 직접 '인식할 수 있는' 상태에 이르면 기수가 되며, 현실적 인식여부는 불문한다.[32]4. 위법성 조각
본죄가 성립하기 위하여는 구성요건에 해당하는 행위가 위법해야 한다. 일반적 위법성조각사유가 본죄에 적용됨은 물론이지만, 형법 제310조는 본 죄의 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있다.4.1. 일반적 위법조각사유
- 피해자의 승낙: 명예는 그 법익주체가 처분할 수 있는 개인적 법익이다. 그래서 비록 명예훼손이 친고죄는 아니지만 피해자의 승낙이 있는 때에는 위법성이 조각된다고 할 수 있다. 명예는 인격권의 일종이므로 승낙이 있어도 본죄가 성립한다는 견해 또는 피해자의 동의가 있으면 구성요건해당성 자체가 조각된다는 견해가 외국에서는 주장되고 있지만, 옳다고 할 수 없다. 명예는 처분할 수 있는 법익이지만 주체의 의사에 반하는 것을 구성요건요소로 하는 것은 아니기 때문이다.
- 정당행위: 형사재판에 있어서의 검사의 기소요지의 진술, 증인의 증언 및 피고인과 변호인의 방어권의 행사는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 신문·라디오 등의 보도기관의 보도도 진지한 정보의 이익이 존재하고 국민의 알 권리를 충족시키는 범위에서 정당한 업무행위가 된다. 학술 또는 예술작품에 대한 공정한 논평도 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 정당행위라고 할지라도 권리의 남용으로 인정되는 때에는 위법성이 조각되지 않는다. 예컨대 형사재판에서의 변론이라도 허위의 사실을 적시한 때에는 권리의 남용으로서 위법성이 조각되지 않는다. 신문·잡지·라디오 등의 보도기관이라 하여 본죄에 관하여 특수한 지위가 인정되는 것은 아니다. 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언은 국회 외에서 책임을 지지 아니한다. (헌법 제45조)
4.2. 형법 제310조에 의한 위법성조각
| 제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. |
또한 본 조는 제307조 제1항에 대해서만 적용되며, 허위사실을 적시하여야 성립하는 제307조 제2항과 제308조의 사자명예훼손죄, 비방목적을 필요로 하는 제309조의 출판물명예훼손죄나 정통망법 명예훼손에는 적용되지 아니한다. 다만, 출판물이나 인터넷에 의한 경우일지라도 비방목적이 없으면 제309조가 아니라 제307조의 명예훼손죄에 해당하므로, 출판물로서 진실한 사실을 공공의 이익을 위하여 적시한 경우(판례의 경향은 출판물에 의해 적시된 사실의 주된 동기가 공공의 이익에 관한 것이면 특별한 사정이 없는 한 비방목적을 부인)에는 제310조의 위법성 조각사유 규정이 적용될 수 있다.
제307조 제1항 자체가 사문화된 상태라는 주장은 근거 없다. 기소와 처벌이 이루어지고 있다.
4.2.1. 요건
제310조가 적용되기 위해서는 적시된 사실이 진실한 사실이어야 하고 사실 적시가 오로지(주로) 공공의 이익을 위한 것이라야 한다.- '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요부분이 진실과 합치되는 사실을 말하고, 세부에 있어서는 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있어도 무방하다[34]. 진실한 사실을 적시할 것을 요하므로 형법 제310조는 제307조 1항에 대해서만 적용되며, 허위의 사실을 적시하여야 성립하는 동조 2항의 경우는 물론, 제308조의 사자명예훼손죄, 제309조 2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄에는 적용될 여지가 없다.
- '공공의 이익'이란 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원의 이익에 관한 것도 포함된다.[35]
공공의 이익에 관한 것이라고 하기 위하여는 먼저 객관적으로는 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것임을 요한다. 반드시 공적 생활에 관한 사실에 한하지 아니하고 사적 행동에 관한 사실이라도 그것이 공공의 이익이 되는 경우를 포함한다. 개인의 사적 신상에 관한 사실도 그의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 자료가 될 수 있기 때문이다. 주관적으로도 사실적시가 공공의 이익을 위한 것이어야 한다. 즉 공공의 이익을 위한다는 목적이 있어야 한다. 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다고 규정하고 있지만 반드시 이를 유일한 동기로 하는 경우에 제한해야 할 이유는 없다. 주로 그것이 동기가 된 경우면 족하다고 해야 한다.[36] 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실의 구체적 내용과 성질 및 그 표현의 방법 등을 고려하여 객관적으로 판단해야 한다. 이와 같이 본조는 공공의 이익을 위한 때에만 적용되므로, 사람을 비방할 목적이 있어야 성립하는 제309조 1항의 경우에도 본조는 적용될 여지가 없다. - 제310조에 의한 위법성 조각을 위해서 공공의 이익과 진실한 사실인지의 여부의 입증책임은 피고인이 부담한다.
이는 상해죄의 동시범중 상해와의 인과관계가 밝혀지지 않은 경우 그 모두를 공동정범의 예에 따라 처벌하는 상해죄의 동시범 특례처럼 입증책임이 예외적으로 전환되는 경우로써 입증의 정도는 엄격한 증명이 아닌 자유로운 증명으로 족하다고 판시하고 있다.
당연한 것이 형법 안으로 한정해서 보면 피고인에게 입증책임을 부담시키는 경우는 상해죄의 동시범 특례와 제310조에 의한 위법성의 조각 둘뿐인데, 형사재판에서 검사가 절차적 행위 이외에 실체적인 면을 증명할 때 부담하는 엄격한 증명의 정도는 논리적 경험칙에 의거 합리적인 의심이 없을 정도까지의 증명을 요구하기에 이를 법률문외한인 피고인에게 부담지우는 것은 사실상 불가능한 일을 요구하는 것이기 때문이다.
5. 판례
명예훼손죄에 대한 형사 판례 및 구체적으로 적용된 사건사고들을 소개하는 문서이다.
6. 폐지 논란
형법상의 범죄로 두어야 하는지에 대한 논란이 많이 있는 죄책이다. 해당 문서를 참조할 것.
7. 유사 죄책과의 비교
| 구분 | 명예훼손죄 | 사자명예훼손죄 | 출판물명예훼손죄 | 사이버 명예훼손 |
| 근거조문 | 제307조 | 제308조 | 제309조 | 정보통신망법 제44조의7제2호 및 제70조 |
| 사실의 적시 | 진실한 사실, 허위사실 | 허위사실 | 진실한 사실, 허위사실 | 진실한 사실, 허위사실 |
| 공연성 요구 여부 | 요함 | 요함 | 불요[37] | 요함[38] |
| 제310조의 적용여부 | 적용(단 2항은 적용안됨) | 부적용 | 부적용 | 부적용 |
| 소추 조건 | 반의사불벌죄 | 친고죄 | 반의사불벌죄 | 반의사불벌죄 |
| 기타 | 목적범(비방) | 목적범(비방) | ||
7.1. 사자명예훼손죄
7.2. 출판물에 의한 명예훼손죄
7.3. 사이버 명예훼손에 대한 형사처벌
7.4. 문장으로 보는 명예훼손의 비교
여기서 절도죄로 고소를 당해서 수사받고 있는 용의자 A를 예로 들어보자. 아래는 그를 대상으로 피고인 B가 한 명예훼손의 비교다. 실무상 명예훼손과 비슷하게 문제되는 일부 범죄에 대해서도 설명한다.| 사안 | A, B의 죄책 |
| "여러분. A는 도둑놈입니다!"라며 A의 직장 앞에서 소리치고 현수막까지 내 건 경우 혹은 합의를 해주지 않는다고 "A는 XX학교 다니는 누구이며 사진은 이렇습니다."라고 게시하는 경우 | 명예훼손죄(제307조1항, 사실적시명예훼손) |
| "A 저거 강도강간범이라던데?"라고 떠들고 다닌 경우 | 명예훼손죄(제307조2항, 허위사실적시명예훼손) |
| 길을 건너다 교통사고로 사망한 A에 대해, A가 죽은 이유를 알고서도 고소당한 것이 수치스러워 달리는 자동차 앞에 뛰어들어 자살했다고 소문을 낸 경우.[39] | 사자명예훼손죄(제308조) |
| '[기고] A의 졸렬한 인간성을 폭로한다!'라고 학교 신문에 기고글을 올려 배포된 경우[40] | 출판물이용명예훼손죄(제309조) |
| A에게 또 다른 절도 피해를 입을 가능성이 있는 사람에게 A의 절도 사실을 알리고 주의를 준 경우. | 명예훼손죄 →제310조에 의해 위법성이 조각될 수 있다. |
| "A 저 씨발새끼 ㅋㅋㅋㅋㅋ"[41] | 모욕죄(제311조) |
| 웹상에 "우리 동네에 도둑놈이 산대ㅋㅋㅋㅋ" 라는 제목으로 A의 신상을 알 수 있도록 해서 비방글을 게시한 경우. | 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률/명예훼손[42] |
| D가 자신의 친구 B에게 "A 저거 강도강간범이라던데?"라고 말한 뒤, B가 인스타그램에 "A 저거 강도강간범임"이라는 짤방을 만들어 올린 경우 | 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률/명예훼손의 공동정범[43] |
| D가 형기를 마친 몇 년 후 선거에 출마한 A에게 "저런 도둑놈에게 나라를 맡긴다고?" | 명예훼손의 점 및 공직선거법 제251조(후보자 비방)→무죄[44] |
| 휴대폰 문자메시지로 A에게 "A 너는 도둑질이나 하는 쓰레기다."라고 반복성 없이 전송한 경우 | 무죄 |
| 휴대폰 문자메시지로 A에게 "A 너는 도둑질이나 하는 쓰레기다. A야 너희 어머니 물건도 절도했니, 너를 낳은 너희 어머니는 성매매 하는 여성인거 같구나. 너가 깜빵에 가면 내가 너 여자친구와 성관계를 하고 싶다."라고 하는 경우 | 모욕의 점은 무죄, 통신매체이용음란죄 |
| 휴대폰 문자메시지로 매일 새벽 4시마다 한달간 30회에 걸쳐 A에게 "A 너는 도둑질이나 하는 쓰레기다."라고 하는 경우 | 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호 위반죄 |
8. 여담
- 더불어민주당의 오영환과 전용기는 헌법재판의 변론 과정에서 한동훈이 검수완박과 더불어민주당의 입법과정을 비판한 것을 자신들에 대한 허위사실 명예훼손죄에 해당한다고 생각하는지, 이것으로 고소를 했다. 결연한 표정으로 고소장 접수하기 전에 사진도 찍었다. #
9. 관련 문서
[사실적시명예훼손] [허위사실명예훼손] [3] 다만 국가기관이나 지자체는 제외 (판례:2014도15290)[4] 추상적 위험범이기 때문에 가능성만으로도 가능하다.[5] 사자명예훼손죄는 친고죄이다.[6] 언론에 의한 명예훼손을 예로 들어보자. 신문사의 사장이 아니라 그 기사를 쓴 기레기기자가 처벌을 받는다. (신문사는 다만 민사상 손해배상의 청구대상이 될 뿐이다.)[7] 예: 태아는 자연인이 아니므로 명예의 주체가 될 수 없다. 단, 산모에 대한 명예훼손은 가능하다.[8] 이걸 국가가 걸고 넘어지거나 검찰이 고소를 받아줬으면 아마 인터넷의 국까 유저들은 인실좆을 수시로 체험했을 것이다.[9] 행인 2~3인이 불특정 소수의 예이다. 따라서 이 경우에도 공연성은 인정된다.[10] 즉, 판례가 통설에 비해 명예훼손죄 성립이 쉽다.[11] 정말로 '동업관계에 있고 친한 사람'이라면 다른 사람이 그 사람의 명예를 훼손하는데 냅더적하고 떠벌리고 있을 리가 없다.[12] 정상적인 사람이라면 배우자의 안 좋은 사실을 남에게 떠벌리고 다닐 리가 없다.[13] 당연히 이사장이 자기 학교에 근무하는 직원이 저지른 비리를 외부에 폭로할 리는 없을 테니까 공연성이 부정되기도 하지만, 사회적 정당행위로 볼 수도 있다.[14] 친척이 정상적이라면 자기 가문 사람이 저지른 불륜 사실을 남에게 떠벌리고 다닐 리가 없다.[15] 다만 통신매체를 사용해서 스토킹급으로 저 짓을 하는 경우는 정보통신법으로 잡혀들어간다.[16] 참고로 이른바 사이버 모욕죄는 없다.[예시] 어떤 연예인이 자신이 성매매를 했다고 주장하는 사람을 고소할 경우, 법정에서 자기가 성매매 유죄 혐의가 있는지 없는지를 따지게 된다. 본인이 정말로 성매매를 했다면 재판 과정을 통해서 명예가 더 훼손될 수도 있다. 긁어 부스럼이 되는 것이다.[18] ①제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.[19] 실제 사례로 윤서인은 윤서인 백남기 유족 명예훼손 사건때 사실적시 명예훼손죄로 벌금형을 선고받았다. 여기서 법원은 윤서인이 만화를 그릴 때 어떻게 그 사실을 인식했으며 이를 어떠한 목적으로 써먹었느냐의 여부를 따져서 사실적시 명예훼손죄라고 판결을 내린 것이지, 백민주화가 발리에 간 이유가 여행 목적으로 간 것이 사실인지 아닌지는 따지지 않았다.[20] ①특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.[21] 교수가 학생들 앞에서 피해자의 이성 관계를 암시하는 발언을 한 경우 등.[22] 예: "아무개는 동성애자이다." 다만 이 판례의 사건은 피해자가 동성애자가 아닌데도 동성애자라는 내용의 글을 올린 것이라 엄밀히 말하면 아웃팅은 아니다.[23] 본 죄와 정통망법 명예훼손 모두 인정되어 벌금 100만 원 형을 선고받음. #[24] 사건번호 수원지방법원 안양지원 2019고정115[25] 백괴사전에서 이곳보다 더 심하게 특정인을 까더라도 잡혀가지 않는 이유가 바로 이것인데, 리그베다 위키는 일단은 '사전'을 표방하고 있는지라 사실적인 내용을 지향하기 때문에 이러한 측면에서는 오히려 더 위험하다. 다만 당연히 둘 사이의 기준, 즉 어디까지가 거짓인 걸 누구나 알 수 있고 어디까지가 그렇지 않은가 하는 기준은 다소 주관적일 수 있다.[26] ‘마리산부인과’라는 사이버 상에만 존재하는 산부인과가 나오고 이 웹사이트에 접속하는 여성들은 임신한 것과 같은 모습으로 죽는다는 내용이 담겨있는 것에 대해 실제 존재하는 마리산부인과가 명예훼손소송을 제기한 것에 대해 법원은 “(1) 영화의 줄거리 자체가 너무 환상적이어서 어떤 합리적인 사람도 이것이 사실이라고 믿지 않을 것은 말할 것도 없고 (2) 특별히 영화에 등장하는 ‘마리산부인과’가 신청인의 업체와 같다고 주장할 특별할 근거가 없다”며 원고의 청구를 기각하였다. 서울지방법원 2002.11. 14, 2002카합3270[27] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18024 판결[28] 단 5·18민주화운동 등에 관한 특별법에 허위사실유포죄가 개별 죄책으로 존재하고 공직선거법상 허위사실공표죄가 있다.[29] 유재석의 실제 학력은 서울예대 중퇴다.[30] 친구가 보낸 ‘카톡 찌라시’ 퍼나르면… 나도 모르게 “범법자” 2016-08-12 http://news.donga.com/amp/all/20160811/79709617/1[31] “출처 표시 없이 허위사실 퍼나르면 명예훼손”…웹커뮤니티 운영진 벌금형 2017.05.03 http://news.kbs.co.kr/amp/view.do?ncd=3474889[32] 예: 甲이 찜질방에서 '乙은 전과자다!'라고 외쳤는데 다른 사람들은 월드컵 경기를 보느라 정신이 없어서 甲의 말을 못 들은 경우.[33] 이론적으로 설명해보자면 진실인 줄 알고 허위의 사실을 퍼뜨린 경우 제15조 제1항이 적용되어 허위사실 유포의 고의가 부정되므로, 제307조 제1항이 적용된다. 그리고 유포 행위의 주된 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 제310조가 적용되어 정당한 이유가 있는 경우(= 허위사실을 진실로 오인한 데 과실이 없는 경우) 위법성이 조각 되는 것이다.[34] 예: 甲이 정치인 乙더러 "저 새끼는 100만 원 처먹었다!"라고 했는데 실제로는 95만 원을 먹은 경우[35] 가령 어떤 교회에 새로 부임하는 목사가 전에 있던 교회에서 징계를 받은 사실을 교인들에게 알리는 경우[36] 가령 기자가 부수적으로는 신문 판매 발행부수를 늘리려는 생각을 갖고 있었지만, 정치인의 부패를 더이상 좌시할 수 없다는 사명감에 기사를 쓴 경우[37] 출판물은 그 자체로 전파가능성이 높은 것이므로 별도로 공연성을 요하지 않는다.(공연성 < 전파성) 출판물명예훼손죄에 공연성을 요한다면, 사람의 명예를 훼손하기에 족한 진실 또는 허위의 사실을 적시한 책을 광화문 광장에 전시해놓는다든지 하는 방식으로 출판물을 대중에 노출시켜야 구성요건이 성립된다는 말이 되기 때문에, 애초에 말이 되지 않는다.[38] 인터넷은 출판물보다도 전파성이 높지만 개인 대 개인으로 보낸 메일이나 운영자만 열람할 수 있는 게시물은 공연성이 없기 때문이다.[39] 물론 고소당한 것이 수치스러워 자동차 앞에 뛰어들어 자살한 것이 사실이라면 본 죄에 해당되지 않는다.[40] 유인물로 나눠주면 출판물이용명예훼손이 되지 않는다.[41] 모욕죄와 명예훼손죄의 경합범은 모욕죄가 명예훼손죄에 흡수된다.[42] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제2호 및 제70조[43] 이른바 '전파성 이론'이다. 해당 문단 및 장성우 사생활 폭로 사건 사안 참조[44] 2021년에 문재인을 보고 간첩이라 한 것, 2022년에는 문재인을 보고 공산주의자라고 한 것이 모두 무죄라는 대법원 판례가 나와 공인에 대한 정치적 평가에서 표현의 자유를 폭넓게 인정해주는 추세이다.