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1. 개요
위법성조각사유의 한 종류로, 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 피해자의 승낙 철회는 언제든지 가능하며 그 방법에는 제한이 없다.(2010도9962판결)
양해와 승낙은 개념적으로 구분되는데, 양해는 위법성이 아닌 구성요건을 조각하는 사유이다. 예를 들어, 주거침입죄, 공갈죄, 강간죄, 절도죄 등은 피해자가 그 행위를 허락했다면 이는 양해로서 위법성이 조각되는 것이 아니라 구성요건 자체가 조각된다. (동의된 주거침입, 동의된 공갈, 동의된 강간, 동의된 절도라는 게 논리적으로 존재할 수 있는지 생각해보자.) 반대로 상해죄, 폭행죄 등은 피해자가 그 행위를 허락했다면 이는 승낙으로서 구성요건은 충족되고 위법성이 조각된다.[1] 예를 들어 운동경기 중에 발생한 경미한 상해(보통 전치 2~3주)는 그 사안에 따라 상해죄는 커녕 과실치상죄도 쓰지 않는 경우가 있는데, 사전에 그 정도의 상해는 감수하고 참여했다고 보기 때문이다. 다만 애초에 과실치상죄는 반의사불벌죄라 피해자의 승낙이 있었으면 당연히 처벌받지 않는다.
승낙의 근거에 대해서는 여러 견해가 있으나 법률정책상 인정된다는 견해가 유력하다.
쉽게 예시를 들자면, 누군가를 때리는 것은 폭행죄에 해당하는 위법인데 등이 좀 심하게 가려운 사람의[2] 동의를 구한 자가 등을 몇 대 때려주면 위법성이 조각된다는 뜻이다. 물론 그 정도가 심하면 사안에 따라 다르겠지만 보통 경미한 상해인 경우에는 과실범으로 간주되어 불가벌이 된다.
2. 성립요건
제24조(피해자의 승낙) ①처분할 수 있는 ②자의 ③승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 ④법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
피해자의 승낙의 성립요건으로 ① 처분할 수 있는 법익을 ② 처분할 권한이 있는 자가 ③ 유효한 승낙을 하여야 하고, ④ 승낙을 제한하는 규정이 없어야 한다.
2.1. 처분할 수 있는 법익
처분할 수 있는 법익은 승낙주체가 처분가능한 개인적 법익에 한한다. 신체, 재산, 명예, 업무, 신용 등이 대표적인 예시이다. 처분할 수 없는 법익은 대표적으로 생명, 특수한 지위에 놓인 자의 성적 자기결정권[3] 등이 있다. 이는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다. 대표적으로 촉탁승낙살인죄, 피감호자간음죄, 미성년자 의제강간이 있다. 이 경우에는 승낙이 있었기 때문에 기본범죄[4]보단 형량이 감경된다.또한 판례상 사회상규에 반하는 행위(ex. 병역기피 혹은 보험사기를 위해 상해를 가할 경우)인 경우에도 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각되지 않는다.
이 외에 사회적 법익이나 국가적 법익은 해당하지 않는다.
2.2. 처분할 수 있는 자
처분할 수 있는 사람은 법익주체이고, 승낙능력을 갖추어야 한다.법익주체인 피해자가 승낙의 주체가 되는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 처분권이 인정되는 법정대리인 등도 승낙자가 될 수 있다.
승낙능력이란 법익침해의 결과를 인식하고 이성적으로 판단할 수 있는 자연적 통찰능력과 판단능력을 말한다. 대표적으로 13세 미만인 사람은 성행위에 한해서 승낙능력이 없다고 본다.(미성년자 의제강간) 미성년자나 정신질환자와 같이 승낙능력이 없는 사람에 대하여는 법정대리인이 승낙을 할 수 있다.
2.3. 유효한 승낙행위
- 승낙은 승낙 능력이 있어야 유효하며 임의의 유효한 승낙이어야 인정된다.
- 승낙은 명시, 묵시적 모두 가능하다.
- 시기는 침해 이전 또는 적어도 행위시에 있어야 할 것이 요구된다. 따라서 사후승낙은 유효하지 않다.
피해자의 승낙이 있었지만 행위자가 인식하지 못한 경우에는 불능미수가 되며, 피해자의 승낙이 없었는데 있었다고 착오한 경우에는 바로 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오 문제로 이어진다.
2.4. 승낙을 제한하는 규정이 없을 것
조문에 의하여 피해자의 승낙이 제한되는 것은 다음 세 가지의 죄이다. 즉, 이 범죄는 피해자의 승낙이 있어도 처벌된다. 다만 일반 살인죄/강간죄 보다는 형량이 감경된다.[5]제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인등) ①사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
제303조(업무상위력등에 의한 간음)② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
제303조(업무상위력등에 의한 간음)② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
2.5. 주관적 위법성조각사유
행위자가 피해자의 승낙이 있었다는 사실을 인식하고 법익침해행위를 해야 한다.예시를 들자면, 두 사람이 종합격투기 경기를 가지다가 경기 도중 규칙에 위반되지 않는 관절기를 사용했으나 상대방이 제대로 대응하지 못 해 뼈를 부러뜨리는 부상을 입혀 버렸다면, 원래는 이는 상해에 해당하지만 격투기 경기에 자발적으로 참가했다는 사실 자체가 상대방이 자신을 공격하거나 그로 인해 자신이 상해를 입을 수 있다는 사실에 대한 승낙이라고 볼 수 있기 때문에 위법성이 조각되는 것이다. 물론 의도적으로 규칙을 어기거나, 심판의 통제를 무시하고 상대방을 공격한다면 이는 승낙의 범위를 벗어났다고 볼 수 있기에 위법성이 조각되지 않는 것으로 간주할 수 있다.
만약 객관적으로 피해자의 승낙에 있었는데 이를 인식하지 못하고 행위하였다면 불능미수가 성립한다(다수설). 판례는 기수범설을 취한다.[6] 한편 피해자가 승낙을 하지 않았음에도 행위자가 승낙이 있었다고 오신한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다. 판례는 엄격고의설에 가까워 정당한 이유가 있을 때 책임이 조각되고, 다수설은 법효과제한적책임설로 그냥 책임이 조각되어 과실범만 성립한다고 본다.
2.6. 사회상규에 반하지 않는 행위에 대한 승낙일 것
그리고 통념적으로 받아들여질 수 있는 행위에 대해서만 승낙이 성립하는데, 예를 들어 다음의 경우는 피해자의 승낙이 있었다고 해도 그것이 인정되지 않은 경우다.- 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄는 성립한다.(2005도2712)[7]
- 사전에 제대로 된 정보를 알려주지 않았을 경우에는, 설사 피해자가 그것에 승낙했다고 해도 유효한 승낙이라고 할 수 없다.(92도2345)
- 피해자가 사기 등의 부정한 일을 벌이려고 한 거라면, 설사 승낙이 있었다고 해도 이는 인정될 수 없다.(2008도9606)
3. 추정적 승낙
추정적 승낙이란 피해자의 승낙은 없었지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대될 수 있는 경우를 말한다. 추정적 승낙은 피해자의 승낙과 긴급피난의 중간에 위치하면서도 다른 구조를 가진 독자적인 위법성조각사유라는 견해가 있다.- 불에 타고 있는 집에서 세상 모르고 자고 있는 사람을 그 집에 침입해서 구출한 사건이 '추정적 승낙'의 대표적인 예시로, 그 사람이 의식이 있었다면 자신이 구조되는 것을 거절할 리가 없다 라는 이유이다. [8]
[1] 대표적으로 BDSM에서의 스팽킹과 훈육 목적으로 이루어지는 체벌이 있다. 스팽킹은 서로 합의하에 즐기는 플레이고 체벌은 특수한 경우를 제외히고는 합의하에 이루어지는 훈계 차원에서의 방식이라 위법성이 조각된다. 주로 부모가 자녀에게 가하는 체벌이나 선생이 학생에게 가하는 체벌의 경우 위법성이 조각되는데 체벌금지 이후 학교에서 체벌이 전면 금지됨에 따라 더이상 위법성이 조각되지 않고 폭행죄나 상해죄로 처벌받는다.[2] 등을 긁어보려고 시도한 사람이면 알겠지만 도구가 없는 한 시원하게 긁을 수가 없다.[3] 16세 미만의 미성년자 및 피구금자 한정. 단, 미성년자끼리의 성관계라면 13세 미만이다.[4] 살인죄, 강간죄 등[5] 피해자의 촉탁을 받았다면 당연히 피해자가 승낙을 한 것으로 본다.[6] 정당방위와 긴급피난도 우연방위와 우연피난이 있으나, 이들은 명확한 판례가 없다[7] 사실 이는 약간 빗나간 예시인데, 무고죄는 국가적 법익에 대한 죄이다. 주된 피해자는 피무고자가 아니라 국가인 것.[8] 만약 그 사람이 자살할 목적으로 불을 피웠던 거라면 긴급피난에 해당되어 위법성이 조각될 수 있다. 왜냐하면 긴급피난은 본인 뿐 아니라 타인의 위급상황을 타개하려는 긴급 조치 또는 수단이기 때문이다.