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1. 개요
장애미수란 범죄의 실현에 외부적인 요인에 장애가 발생하여 범죄의 기수에 이르지 못한 미수범을 뜻한다.
장애미수는 중지미수나 불능미수와 달리 별도의 조문이 존재하지 않는다. 말그대로 강학(講學)상 개념. 결과가 발생하지 않은 것이 자의가 아니고[1], 애초부터 범행이 불가능하지도 않은 경우[2]를 제외한 미수범이 장애미수가 된다. 대부분의 미수범은 장애미수에 해당한다.
2. 성립요건
장애미수가 성립하기 위해서는 행위결의(주관적 요건)와 실행의 착수(객관적 요건)가 필요하다. 미수범은 각론 상의 범죄와 달리 주관적 구성요건이 주요 성립요건이 된다. 애초에 기수의 성립요건인 객관적 구성요건의 성립을 전제로 하지 않기 때문이다.행위결의란 객관적 구성요건요소의 성립에 대한 고의를 의미하며, 각 죄에 별도로 초과적 주관적 구성요건이 있는 경우에는 해당 의사까지 추가로 필요하다.[3] 이 고의는 범행을 기수단계까지 실행하겠다는 의사가 있어야 한다. 즉, 고의가 없는 과실범에는 미수범이라는 개념이 없다.
일정한 조건을 붙여 행위결의를 갖고 있는 경우가 있다. 예를 들어, 'A가 이혼한다면 나는 A를 살해할 거야.'라는 결의를 가진 행위가 있다고 해보자. 이 행위결의 자체는 확정적이나, 그 실행은 조건부인 경우가 있다. 이 때에는 불확정적 행위결의라고 하여, 조건이 실행되지 않았다면 행위결의가 인정되지 않는다.
2.1. 실행의 착수
미수범이 성립하기 위해서는 실행의 착수에 이르러야 한다. 실행의 착수에 이르지 않은 경우에는 예비음모죄 또는 범죄 자체가 성립하지 않는다.그런데 실행의 착수 시점을 어디로 잡을꺼냐?에 따라 여러가지 입장이 나눠진다.
A가 B를 살해하려는 살인죄를 예로 들어보자.
형식적 객관설은 구성요건의 일부가 실행되었을 때 미수가 성립한다고 본다. 예컨대, A가 단순히 칼을 꺼내는 것만으로는 미수가 되지 않고, B를 한대라도 찔러야 실행의 착수가 인정된다.
그러나 형식적 객관설에만 따르면 미수의 성립시기가 매우 늦다. 결국 칼빵을 한대라도 맞아야 행위자를 처벌할 수 있기 때문. 이 때문에 실질적 객관설이라는 학설이 발생한다. 실질적 객관설에 따르면 구성요건적 해당행위에 밀접하거나 결합된 행위를 개시한 경우에 실행의 착수를 인정한다.[4] 예를 들어, A가 칼을 꺼내는 행위는 B를 찌르는 행위(구성요건적 해당행위)와 밀접한 행위가 되기 때문에 실행의 착수가 된다.
반대로 주관설의 경우에는 범의가 표출될 때에 실행의 착수를 인정한다. 그러나 이 경우 미수범 성립시기가 매우 빨라져 미수범의 성립이 너무 쉬워지고 예비음모죄와 구분이 어렵다는 맹점이 존재한다. 그럼에도 행위자의 의사를 고려한다는 점에서 아래의 절충설에 포함된다.
통설과 판례는 절충설(주관적 객관설)을 취하고 있다. 이 입장에서는 행위자의 입장에서, 행위객체에게 직접적으로 위험성이 발생할 때를 실행의 착수 시점으로 본다. 왜 행위자의 입장에서 보아야 하는지에 대해 아래의 사례를 살펴보자.
A는 B의 가족으로부터 돈을 갈취할 생각으로 B를 감금하였다. 그러나 뒤처리가 어려울 것으로 B를 일이 끝나고 살해할 생각을 갖고 있었는데(행위결의), 돈을 갈취하기 전에 B를 협박하기 위한 수단으로 칼을 꺼내어 위협하였다. 그 이후 A가 검거되었다.
이 사례에서 A가 칼을 꺼내어 위협을 시작한 시점은 객관적 시각에서 보았을 때에는 살인의 실행의 착수라고 볼 수 있을 것이다. 게다가 최종적으로는 행위결의까지 있으니 객관설의 입장에서 A는 살인미수로 처벌된다. 그러나 행위자인 A의 입장에서는 칼을 꺼내어 위협한 것은 B를 협박하기 위한 것일뿐 살인의 의도는 아니었다. 따라서 절충설은 이러한 경우에 행위자인 A의 입장에서 위험성이 발생할 것으로 보아 살인미수에 해당되지 않는다고 본다.
3. 다른 범죄형태에서의 적용
다른 범죄 형태에서 장애미수가 어떻게 적용되는지에 대한 문제이다.3.1. 결합범
결합범의 경우에는 첫번째 행위의 개시시점에 실행의 착수가 되어 장애미수가 성립한다.[5] 예를 들어, 강간죄의 경우에는 폭행, 협박 행위와 간음 행위의 결합범이 되는데, 첫번재 행위인 폭행이나 협박의 개시 시에 미수범이 된다. 야간주거침입절도죄의 경우에도 주거침입 시부터 미수가 성립한다. 반대로 주간에 주거침입하여 절도에 실패한 경우에는 별도로 '주간주거침입절도죄'라는 죄목은 없기 때문에 주거침입 시점에 기수가 되고, 절도물을 물색하는 시점(절도죄의 실행의 착수)에 이르러야 절도죄의 미수가 된다그런데 세 개의 결합행위의 경우 첫번째 행위만 개시했다고 하여 미수가 인정되지 않는다. 예컨대 주거침입강간죄의 경우 주거침입 + 폭행, 협박 + 간음 행위를 모두 해야 기수가 성립하는 범죄이다. 그런데 강간할 목적으로 주거침입을 하다가 폭행, 협박을 시도하지 않았고 그냥 나왔다고 해보자. 첫번째 행위 자체는 기수였지만, 폭행·협박이 없었기 때문에 그냥 주거침입강간죄의 미수에 해당하지도 않는다.(2020도17796판결)
3.2. 결과적 가중범
결과적 가중범의 경우, 기본범죄가 미수에 이르렀으나 중한 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범이 기수가 된다.예를 들어, A가 B를 강간하기 위해 폭행하여 전치 4주의 상해를 입혔다고 해보자. 막상 간음행위를 하려고 했으나, 지나가는 행인이 저지하여 미수에 그쳤다. 이 경우 강간치상죄의 기수가 성립한다.
반대로 기본범죄에는 기수에 이르렀으나, 중한결과의 미수에 그치는 경우도 생각해볼 수 있을 것인데, 일단 진정 결과적 가중범인 경우에는 중한결과는 모두 과실범이다. 즉, 과실범에는 미수가 성립하지 않으므로 기본범죄의 기수에만 해당된다. 강도치상죄와 같은 경우에는 미수범 처벌 규정이 있기는 하지만, 이는 같은 조문에 묶여있는 강도상해죄를 처벌하려는 것이지 강도치상미수죄를 처벌하려는 조문이 아니라는 것이 통설이다. 부진정 결과적 가중범의 경우에는 미수범 처벌규정이 있으면 결과적 가중범 전체의 미수가 된다. 그러나 현행 형법에서 부진정 결과적 가중범에 미수범 처벌 규정이 있는 범죄는 없다. 그냥 덜 중한 결과의 기수로 처벌하면 되기 때문.
기본범죄도 미수, 중한결과도 미수인 경우에는 그냥 기본범죄의 미수가 된다.
[1] 자의로 범죄행위를 중지할 경우에는 중지미수가 된다.[2] 범행이 처음부터 불가능했다면 불능미수가 된다.[3] 예를 들어, 절도죄의 경우에는 취득의 의사뿐만이 아니라 불법영득의사까지 포함되어야 한다.[4] 이를 프랭크 공식이라고 한다. 이 외에도 행위객체에 직접적인 위험을 야기시킨 경우까지 실행의 착수를 후퇴하기도 한다.[5] 그리고 절충설에 따르므로 행위자의 입장에서 보호법익에 직접적 위험성을 만들 행위를 개시해야 한다.