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| 형법 제15조(사실의 착오) ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다. [전문개정 2020. 12. 8.] |
1. 개요
결과적 가중범이란, 고의에 기한 기본범죄에 의하여 (행위자가 예견하지 않았던) 중한 결과가 발생한 때에 그 형이 가중되는 범죄를 말한다. 결과적 가중범은 각칙의 규정이 없다면 원칙상 수죄[1]로서 상상적 경합에 의하여 해결되어야 한다. 그런데 대한민국 형법은 기본범죄의 고의범의 형량과 중한 결과의 과실범의 형량을 합친 것보다도 더 중하게 처벌하는 결과적 가중범 규정이 존재하고 있다. 아래 사례를 예로 들자면, 강간치사 사건의 경우 강간죄(3년 이상 징역)와 과실치사죄(5년 이하 금고)의 상상적 경합으로 처리하려면 강간죄 형대로 처벌해야 하지만 대한민국 형법엔 강간치사죄가 따로 존재하기에 그 죄목으로 처벌해서 10년 이상 징역이나 무기징역도 가능하다.| 기본사례 | 피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 피해자를 채용하고 학습교재를 설명하겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 피해자가 완강히 반항하던 중 피고인이 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 사안 | |||||||||
| 기본 범죄 | 호텔 객실에 감금한 후 강간한 행위 (행위자의 고의 강간죄) | 중한 결과 | 피해자가 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망(피해자의 사망) | |||||||
| 대법원 | 피고인의 강간미수행위와 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고인을 강간치사죄로 처단한 원심의 판단을 수긍 | |||||||||
2. 종류
우리 형법에서 규정하는 결과적 가중범은 고의로 일어나는 기본범죄만을 인정한다. 따라서 결과적 가중범에는 중한 결과의 주관적 구성요건요소에 따라 진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범으로 나눌 수 있다. 진정결과적 가중범은 과실로 중한 결과가 발생한 경우이며, 부진정결과적 가중범은 고의, 특히 미필적 고의에 의하여 발생한 경우에도 성립하는 경우를 말한다.부진정결과적가중범은 중한 결과에 고의가 있는 경우와 없는 경우를 비교하여 고의가 있을 때에 법정형이 오히려 낮은 경우에 성립한다. 간혹 이에 대한 법적 개념이 부족하다면 잘못된 결론에 이를 수 있다. 예를 들어, 강도치상죄(7년 이상 징역)의 경우, 상해의 고의가 있을 때 상해죄(7년 이하 징역)로 적용되므로 오히려 형량이 낮아져 부진정결과적가중범에 해당한다는 오해이다. 그러나 중한결과(상해)에 고의가 있는 경우 상해죄가 아니라 강도상해죄(7년 이상 징역)에 해당하므로 강도치상죄는 부진정결과적가중범이 아니다. 다만 실제로는 결과적 가중범으로써의 상해와 치상을 동종의 범죄로 본다.
물론 법정형 자체는 약취유인매매이송상해치상죄 같은 일부 예외만 제외하면 동일하며, 실무적으로는 상해의 고의보다는 상해의 정도가 더 중요시된다. 법정형에 관한 정보는 상해죄(치상), 상해치사죄(치사) 문서를 참고하자. 이 때문에 상해와 치상이 혼용되어 사용되는 경우가 흔하며 실제로 상해진단서만 첨부하면 폭행죄가 바로 상해죄가 된다. 그냥 2주 이상 내원 치료가 필요할 정도로 심하게 폭행하면 상해죄라고 한다. 그래서 상해미수나 폭행치상죄라는 죄명은 잘 안 나오고 대부분은 폭행이나 상해 둘 중에 하나로 의율된다.
상해의 고의가 있어도 적용되는 경우는 ◆표시[3], 살인의 고의가 있어도 적용되는 경우는 ★표시[4]
참고: 특수상해죄는 1년 이상 10년 이하 징역, 상해치사죄는 3년 이상의 유기징역, 살인죄는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역, 살인미수의 처단형은 무기 또는 2년 6월 이상 50년 이하의 징역(15년 이하가 아닌 이유는 무기를 감경하면 10년 이상 50년 이하가 되고, 2년 6월 이상 15년 이하와 결합하면 2년 6월 이상 50년 이하가 되기 때문이다)
- 특수공무집행방해등치사상◆(형법 제144조제2항)
- 현주건조물등방화치사상★(형법 제164조제2항)
- 폭발성물건파열치사상◆(형법 제172조제2항)
- (가스, 전기, 증기, 방사선, 방사성물질)(방출, 유출, 살포)치사상◆(형법 제172조의2제2항)
- (가스, 전기, 증기)(공급방해, 사용방해)치사상, 공공용(가스, 전기, 증기)(공급방해, 사용방해)치사상◆(형법 제173조제3항)
- 현주건조물등일수치사상★[5](제177조제2항)
- 치사죄의 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역이라 살인의 고의가 있는 경우에는 상한은 살인죄(사형), 하한은 현주건조물일수치사죄(7년)로 된다.
- 일반교통방해치사상, (기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기)교통방해치사상, (기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기)(전복, 매몰, 추락, 파괴)치사상◆(형법 제188조)
- (먹는 물, 수돗물)(독물,유해물)혼입치사상◆(형법 제194조)
- 상해치사, 존속상해치사(형법 제259조)
- (폭행, 존속폭행, 특수폭행, 특수존속폭행)치사상(형법 제262조)
- 낙태치사상, (촉탁, 승낙)낙태치사상(제269조제3항)
- 업무상(촉탁, 승낙)낙태치사상, 부동의낙태치사상(제270조제3항)
- 유기치사상, 학대치사상◆(형법 제275조)
- 치사죄의 법정형은 상해치사죄와 동일하나 여기에 해당할 경우에는 상해치사죄 대신 이 법조 적용
- 체포감금치사상◆(형법 제281조)
- 치사죄의 법정형은 상해치사죄와 동일하나 여기에 해당할 경우에는 상해치사죄 대신 이 법조 적용
- 중손괴치사상◆(형법 제368조제2항)
- 치사죄의 법정형은 상해치사죄와 동일하나 여기에 해당할 경우에는 상해치사죄 대신 이 법조 적용
- 중00죄
중체포죄, 중감금죄는 부진정 결과적 가중범이 아닌 결합범이다. 조문 구성을 보면 알 수 있다. 중체포감금죄 문서 참조.
3. 법적 성격
3.1. 책임주의의 문제
종래에 결과적 가중범은 중한 결과에 대한 비난가능성이 없음에도 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 인정되는 이상 결과책임이 인정되므로, 그러한 의미에서 책임주의의 예외로 보는 학설이 있었다. 이는 행위책임이 없음에도 결과만 있으면 인과관계가 조건설에 따라 성립하므로 결과적 가중범의 처벌범위가 무제한으로 확대되는 문제가 있었다.이러한 결과책임사상의 확대를 막기 위해서 기본범죄와 중한 결과 사이에 상당한 인과관계가 있을 때에만 가중책임을 물을 수 있다는 상당인과관계설의 주장과, 결과적 가중범도 책임주의를 일관하여, 중한 결과에 대하여 과실이 있을 것을 요건으로 한다는 고의.과실의 결합설이 등장하였다. 상당인과관계설도 근본적으로는 결과적 가중범을 책임주의의 예외로 보아 결과책임을 인정하고 있기 때문에, 현재의 통설은 고의.과실의 결합설을 따르고 있다. 이에 따라 형법 제15조 제2항에서 결과의 발생을 예견할 수 있었다는 것을 중한 결과에 대하여 과실이 있음을 필요로 한다고 해석하고 있다.
3.2. 부진정결과적 가중범에서의 죄수 문제
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적 가중범에서는 중한 결과의 고의범과 상상적 경합관계가 성립하는지가 문제된다. 이에 대하여 학계에서는 결과적 가중범만 성립한다는 견해와 상상적 경합만 성립한다는 견해가 대립하는데, 대법원은 경우에 따라 분리해서 본다는 확고한 판례가 있다. 아래는 대법원 2008.11.27, 선고, 2008도7311, 판결을 나누어 서술한 것이다.원칙1. 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다관련 사례: 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 참조
원칙2. 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하지만 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다.관련 사례: 대법원 2008.11.27, 선고, 2008도7311, 판결
4. 성립요건
4.1. 고의에 의한 기본범죄의 성립
기본범죄는 고의가 존재하여야 한다. 단 범죄 결과의 발생 여부는 고의의 존재 여부와 무관하다. 즉 기수는 물론 미수 또한 결과적 가중범의 요소가 된다. 하지만 이 기본범죄가 미수인 경우에 중한 결과가 발생했다면 결과적 가중범이 성립한다. 라는 명제에 대한 정치한 논증이 필요하다. 이에 대해서는 변종필 교수[7]의 "결과적 가중범에서 기본 범죄가 미수인 경우의 법해석" 참조할 것. 논문의 내용을 간략하게 요약한다면, 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수이더라도 상술한 명제를 직접 적용시켜서 해결하는 것은 해석상 많은 문제를 낳는다는 것이다. 결과적 가중범의 입법례의 유형을 살펴보았을 때, 미수범 일반에 관한 규정을 먼저 두고 그 뒤의 결과적 가중범에서 당해 미수범 또는 미수범을 범한 자도 그 범행주체로 포함시키고 있는 방식(논문에서는 제 1유형)이 있다.[8] 예컨대 강간등치상죄 (형법 제301조), 강간등치사죄 (제301조의2)가 바로 그것이다. 이런 경우 애초에 상술한 명제를 언급할 필요도 없이 결과적 가중범의 성립은 인정된다. 그러나 결과적 가중범에 대한 처벌 규정을 먼저 두고 그 뒤에서 그 결과적 가중범의 기본범죄를 미수를 처벌하는 규정을 두고 있는 방식의 경우(제 2유형)[9] 과연 미수범 처벌 규정이 있다는 이유 하나만으로 곧바로 중한결과가 발생했다면 기본 범죄의 기수범 뿐만 아니라 미수범도 포괄하여 인정할 수 있느냐는 비판이 제기된다. 다만 양형기준에서는 이러한 점을 고려하여 형을 정한다. 이외에도 3가지 유형이 더 있으나 크게 문제되는 것은 바로 저 제 2유형에 관한 것이다.4.2. 중한 결과의 발생
기본 범죄의 구성요소를 넘어서는 범죄의 결과가 발생하여야 한다. 중한 결과는 대부분 법익의 현실적인 침해로 발생하지만, 중상해죄나 중권리행사방해죄는 위험상태를 야기하는 것이어야 한다.4.3. 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계 성립
결과적 가중범이 성립하려면 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 성립하여야 한다. 대법원이 취하는 상당인과관계설에 따르면 '상당성'이 갖춰져야만 인과관계를 인정할 수 있다. 여기서 상당성은 사실판단과 가치판단을 포함하는 개념이다.인과관계에서 언급했듯이, 학계에서는 합법칙적 조건설로 인과관계를 구성한 후(사실관계판단) 그 결과를 행위자에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는지로(가치판단) 범죄를 구성하는 것이 다수설인데, 결과적 가중범에 대하여 추가적으로 중한 결과는 기본범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다는 직접성을 요구하고 있다. 그러나 대법원은 결과적 가중범에 있어 직접성의 원칙을 판시하고 있지 않다. 즉 법원은 결과적 가중범의 성립 여부를 상당인과관계설[10]로써, 중한 결과의 기본 범죄에 대한 관련성 및 귀속성을 검토한다고 보아도 좋을 것이다.
4.3.1. 직접관계
통설에 따르면 객관적 귀속을 위하여는 중한 결과가 기본범죄에 귀속되는 고유한 위험의 실현일 때 혹은 중한 결과가 기본범죄에 따르는 당연하고 전형적인 결과일 때 직접 발생해야 한다고 한다. 이를 직접성의 원칙이라고 한다. 본래 직접성의 원칙은 독일에서 유래하였는데, 이는 상당인과관계설을 취할 때 인과관계의 인정이 폭넓게 인정되어 결과적 가중범의 성립범위가 넓어지는 문제가 발생하였기 때문에 결과적 가중범의 성립범위를 제한하기 위하여 만들어진 이론이다. 특히 독일 판례는 직접성의 원칙을 중한 결과의 과실을 중과실로 한정하여 결과적 가중범의 성립범위를 제한하려는 것이었다.다만 판례는 이상 문단에서 서술한 중한 결과의 기본 범죄에 대한 귀속의 문제에 관하여, 이미 인과관계판단으로 족하며 결과적 가중범의 성립에 직접성의 검토가 반드시 필요하다 판시한 바는 없다. 또한 직접성의 원칙은 판례의 상당성을 더 구체화한 것에 불과하므로 직접성의 원칙이 굳이 필요하지는 않다는 견해도 있다.
4.4. 중한 결과의 예견가능성
고의의 기본범죄와 과실(고의)에 의한 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 결과적 가중범이 성립한다. 통설은 이 중한 결과의 예견가능성을 형법 제15조 제2항을 근거로 과실과 동일한 의미로 파악하고 있으며, 평균적 일반인을 기준으로 하는 객관적 예견가능성은 행위반가치로서 구성요건요소에 속하며 행위자의 주관적 예견가능성은 심정반가치로서 책임요소에 속한다고 한다. 따라서 구성요건요소로서의 중한 결과의 예견가능성은 객관적 예견가능성을 의미한다. 미필적 고의에 의한 중한 결과는 결과적 가중범으로 처벌할 수 있으나, 일반인을 기준으로 중한 결과를 예견할 수 없었다면(객관적 예견가능성이 없다면) 구성요건 해당성이 충족되지 않아 결과적 가중범으로 성립하지 않는다.4.5. 위법성 및 책임
기본범죄와 중한 결과 모두에 위법성이 인정되어야 결과적 가중범의 위법성이 인정된다.결과적 가중범이 고의 과실의 결합형식이므로, 책임표지도 기본범죄와 중한 결과 모두에 존재해야 한다.
5. 결과적 감경범?
결과적 가중범과는 반대로 의도한 결과보다 경한 결과가 발생했을 때 형을 감경하는 것을 의미한다. 미수범 문서를 보면 알겠지만, 미수범은 기수범보다 형을 감경할 수 있다, 즉 임의적 감경으로 되어 있어서 감경하지 않을 수도 있지만, 실무적으로는 양형기준에 따라 판결을 하고, 양형에 있어서는 결과의 중대성이 주요한 고려 대상 중에 하나이기 때문에 원래 의도했던 것보다 경한 결과가 발생했다면 형을 감경하는 것이 관례가 되어 있다. 이는 한국에만 해당되는 사항은 아니며, 어느 나라를 가던지 판결에 있어서 가장 중요하게 여겨지는 요소 중에 하나가 다름 아닌 범행의 결과다. 결과는 좋았다나 결과주의 문서를 보면 알겠지만, 많은 사람들은 그 과정보다는 결과에 초점을 맞춘다는 점을 고려한 것이다. 따라서 미수범은 실무적 감경 내지는 결과적 감경범으로도 볼 수 있는 것이다.물론 같은 살인미수라고 해도 그 안에서 또 전치 몇 주의 상해를 입었는지에 따라서 감경하더라도 얼마나 감경할지 고려되는데, 전치 2주의 경미한 상해에 그친 것과 전치 20주의 중상해가 발생한 것을 동일하게 의율할 수는 없기 때문이다. 기수범보다 경하게 처벌됨은 확실하지만, 전자는 다소 많이 감경될 것이고, 후자는 감경되더라도 비교적 적게 감경될 것이다.[11]
6. 관련항목
[1] 경한 범죄의 고의범 + 중한 범죄의 과실범[2] 실제로 일본에서는 치상이라는 용어를 사용하지 않고 상해라는 용어만 사용하며 애초에 대한민국 형법도 상해죄의 가장 기본이 되는 상해죄와 폭행치상죄부터가 동일한 형으로 의율된다.[3] 치상죄는 법정형 상한이 11년 이상이거나, 10년이라도 하한이 1년 6월 이상인 경우, 치사죄는 법정형에 무기징역이 포함되어 있거나, 3년 이상의 유기징역이라도 독립적 구성요건에 해당하는 경우[4] 치상죄는 법정형 하한이 3년 이상인 경우(무기징역이 없는 경우에는 경합범으로 처리), 치사죄는 법정형 하한이 6년 이상인 경우(사형이 없는 경우에는 경합범으로 처리)[5] 살인의 고의가 있는 경우 경합범 처벌례에 따라 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.[6] 명확한 기준은 없지만 전치 20주 가량 나오면 중상해라고 한다.[7] 동국대학교 법과대학 교수[8] 변종필, "결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인 경우의 법해석", 비교형사법연구 제6권 제1호, 한국비교형사법학회, 2004, 353쪽[9] 변종필, 앞의 논문, 354쪽[10] 인과관계 참조.[11] 원래 선고하려던 형의 최대 절반까지 감경하는 것이 원칙이다. 반드시 절반이 아니다. 절반으로 감경하는 것은 법률상의 처단형일 뿐, 선고형을 절반으로 줄인다는 뜻이 아니다. 그러니까 어떤 살인미수범에 있어 살인이 기수였을 경우 징역 20년을 부과한다는 판단을 했다면 징역 19년을 선고하더라도 법적으로 아무런 문제가 없다. 실제로 아덴만 여명 작전에서 마호메드 아라이 무기징역, 대구 원룸 강간미수 및 살인미수 사건에서 1심 징역 50년을 선고해 빅엿을 먹인 사례가 있다. 물론 실제로 이 정도로 적게 감경하는 일은 거의 없으니 안심하자. 무엇보다 저 사례들은 이미 법정형에 무기징역이 포함된 다른 범죄가 기수였기 때문인 것도 있다. (해상강도상해죄는 무기 또는 10년 이상의 징역, 강간등상해죄는 무기 또는 5년 이상의 징역)