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1. 개요
형법 제20조 정당행위
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
위법성조각사유 중 하나이다. 법률상 성인이 행한 행위가 구성요건에 해당하더라도 그것이 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위이면 그 행위는 범죄로 취급하지 않는다.
2. 정당행위에 해당하는 행위
2.1. 법령에 의한 행위
형법, 형사소송법뿐만 아니라, 민법, 상법, 행정법 이외의 기타 특별법도 모두 포함된다. 법령이므로 시행령, 명령, 규칙도 포함된다. 외관상 법령에 의한 행위더라도 권리남용에 해당하는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.- 공무원의 직무집행행위
크게 법령에 의한 직무집행행위와 상관의 명령에 의한 직무집행행위로 분류된다. 법령에 의한 직무집행행위에는 형법상의 형벌집행행위, 형사소송법상 강제처분행위, 경찰관직무집행법에 의거한 불심검문, 무기사용 행위 등이 속한다.
다만 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 위법성이 조각되나, 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 그렇지 아니하다.(대법원 96도3376) 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.
- 사인의 현행범체포행위[3]
여기서 말하는 현행범에는 준현행범을 포함하며, 이 현행범은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다. 그러나 이 체포 과정에서 현행범에 대한 살인이나 상해, 정당방위의 정도를 넘어선 폭행은 인정되지 아니한다.[4] 자신에게 상해를 입히거나 범행을 지속함으로 인해 피해가 더 커지는 등 급한 경우가 아니라면 사적 제재를 하지 말고 신고한 후 경찰이 오기 전까지 잡아 놓기만 하자.
2.2. 업무로 인한 행위
- 위임사무의 처리
- 비뇨기과에서 정액채취 검사를 위해 포르노를[7] 상영하는 행위 (음화반포)
- 부검 (사체훼손)
- 언론사의 취재 및 보도 (사실적시 명예훼손)
언론활동에 의한 사실전달은 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다. 또한 신문은 신문 등의 진흥에 관한 법률 제3조 2항에 따라 언론의 자유를 보장받는다.[8] 당연히 사실이 아닌 허위를 전달하면 빼박 사이버 명예훼손이다. - 군인 혹은 그에 준하는 권한을 가진 전투원이[9] 전투 중에 적 군인이나 대항 세력의 전투원을 살상하는 행위 (살인, 상해)
비무장한 민간인이나 이미 제압되어 무장해제된 적, 혹은 저항하지 않는 비전투원을 의도적으로 살상하는 것은 처벌 대상이 된다. 다만, 적지에 융단폭격을 투하한 폭격기 조종사와 같이 민간인이나 비전투원을 노려서 살상할 의도는 없었으나 결과적으로 그렇게 되어 버린 경우라면 처벌을 받지 않을 수 있다. - 운동 경기에서 상대 선수에게 규칙이 허용하는 범위 내의 물리력을 가하는 행위 (폭행, 상해)[10]
- 교도관이나 군사경찰이[11] 사형수의 사형을 집행하는 행위 (살인)
의료인의 치료행위(상해 및 과실치사·상, 업무상과실·중과실치사상)
경우에 따라 상해죄, 중상해죄 또는 과실치사상죄의 구성요건을 충족할 수 있다. 그러나 그 목적이 환자의 치료에 있으므로 정당행위가 된다.[12] 과실치사의 경우는 죄의 특성상 정당행위가 인정된 사례가 드문 편이지만, 아예 없지는 않다. 물론 당연히 이들이 밖에 나와 지나가는 행인A의 배를 마구 갈라대거나 환자의 신체부위를 고의 또는 필요 이상으로 절개, 절제, 약물 주입 등의 행위를 해서 기능을 망가트릴 시에는 범죄를 저지른 것으로 간주한다.[13]
다만 판례는 의료행위의 정당성의 근거를 정당행위가 아니라 피해자의 승낙으로 본다. 수술 자체를 정당 행위라고 인정하면 환자가 동의하지 않은 수술을 의사가 멋대로 해버려도 처벌할 근거가 없어질 수 있기 때문이다. 수술 전에 동의서를 받는 이유가 이 때문이다.[14] 실제로 외국에서 다른 수술을 하다가 생식기에 암이 발견되어, 환자를 깨워 동의를 받지 않고 생식기를 절단한 적이 있어 큰 이슈가 된 적이 있다. 졸지에 성불구가 된 그 환자는 본인 생식기에 암이 있는 걸 알았다고 해도 절대로 생식기를 절단하지 않았을 거라면서 매우 분노했다.
2.3. 사회상규에 위배되지 않는 행위
사회상규란 평균인이 건전한 사회생활을 하면서 옳다고 승인할 만한 정상적인 행위규칙을 말한다. 이것에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 지배적인 사회윤리상 일반적으로 용인될 수 있는 행위를 말한다. 적법한 권리행사에 있어 그 남용의 선을 넘지 않는다면 위법성이 조각된다.판단 기준은 판례에서 1. 행위의 동기나 목적의 정당성 2. 행위의 수단이나 방법의 상당성 3. 보호법익과 침해법익과의 법익균형성 4. 긴급성 5. 보충성을 제시하였으며, 이 다섯 가지 요건을 모두 갖추어야 정당행위로 볼 수 있다는 것이 대한민국 대법원의 입장이다. (2003도4151판결)
대표적인 경우로 다음이 있다.
- 노동 집회 등 집회에서 강제연행을 당할 때 이에 대해 폭행 등 다른 행위 없이 뿌리치기만 한 경우
- 담배를 피는 장면을 보고 훈계하는 경우
- '회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다'는 소문을 확인할 목적으로 타인의 비밀을 침해한 행위.
- 범죄 피해자 본인 혹은 그 가족이 분노를 참지 못 하고 범죄자에게 용인할 만한 가벼운 폭행이나 욕설을 한 행위
2.4. 외국의 법령이나 사회상규에 위배되지 않는 행위
위 세 가지 위법성 조각사유에서 유추하여 적용되는 것으로, 서울고등법원 2017노2802 판결에서 나온 개념이다.내국인이 대한민국 영역 외에서 한 모든 행위에 대하여, 그 행위가 행위지에서는 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우까지도 국내법에 의하여 처벌할 수 있다는 취지로 해석하여 운용한다면, 이는 대한민국 영역 외에서 내국인의 자유와 권리를 헌법이 규정한 기본권 제한의 한계를 초과하여 제한하는 결과를 가져와 위헌이라고 보아야 한다. 뿐만 아니라 위와 같은 무제한적인 국내법의 적용과 해석은 그 행위가 행위지법이 강제되는 것인 경우 내국인이 국내법을 준수할 경우 행위지법에 의하여 처벌받게 함으로써 내국인의 자유와 권리가 침해되는 헌법정신에 반하는 결과를 가져오기도 한다.
(생략)
따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 한 행위가 국내법에 위반되는 것이라고 하더라도, 그것이 행위지에서 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우에는, 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘사회 상규에 반하지 아니하는 행위’에 관한 규정을 유추 적용하여 위법성이 조각되는 것으로 해석하는 것이 헌법정신에 부합하는 해석이라고 보아야 한다.
(생략)
따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 한 행위가 국내법에 위반되는 것이라고 하더라도, 그것이 행위지에서 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우에는, 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘사회 상규에 반하지 아니하는 행위’에 관한 규정을 유추 적용하여 위법성이 조각되는 것으로 해석하는 것이 헌법정신에 부합하는 해석이라고 보아야 한다.
3. 인정 사례
- 행인이 술에 취하여 아무 연고 없는 가정주부의 집에 들어가 행패를 부리다 그에게 어깨를 밀쳐지고 바닥에 머리를 찧어 사망하였다. 가정주부의 이 행위는 본능적, 소극적인 방어행위로서 정당행위로 판결받았다. 대법원 1992. 3. 10. 선고 92도37 판결
- 2020년 7월 23일 이혼을 요구하던 아내 A씨가 남편 계좌에 있던 4천만 원을 몰래 빼간 뒤 집에 숨겨두었고, 남편 B씨가 돈을 발견하여 돌려달라는 과정에서 A씨와 장인 C씨와의 몸싸움이 벌어졌고 이후 B씨는 폭행 혐의로 기소되었다. 하지만 2022년 1월 17일 1심 제주지방법원에서는 어느 정도 신체적 접촉이 있었으나 그 정도가 밀치거나 누르는 수준이었고, 혼인 기간 동안 B씨가 A씨에게 폭력을 행사한 적이 없으며, 장모 D씨도 당시 상황에서 B씨를 말리려는 행동을 보이지 않은 점을 들어 정당행위가 성립되어 위법성이 없다고 보면서 남편에게 무죄를 선고하였다.#
- 모욕죄 관련
- 김완섭에 대한 악플
독도를 일본에 돌려주라는 망언에 대한 인신공격성 발언은 사회상규에 위배되지 않는 행위로 담당 검사도 대한민국 국민으로서 화가 났다고 할 정도로 문제있는 발언이었다. 원희룡 전 제주도지사[15]가 당시 무료변론을 맡기로 한 사건이며 악플러 전원이 죄가 안됨[16] 처분으로 끝났다.
[1] 민법 제915조, 제945조에 있었으나 2021년 법개정으로 인해 삭제되었다.[2] 초·중등교육법 18조[3] 형사소송법 제212조[4] 단, 상황에 따라 현행범의 위협이나 도주를 막기 위한 반사적 행위로 현행범이 피해를 입는것을 예견하지 못한 경우 이는 참작할 수 있다.[5] 헌법 제33조[6] 노동조합법 제2조 6호[7] 정액을 담을 통을 받고 채취실이라는 명칭이 붙어있는 방 안으로 들어가면 야동이 들어있는 컴퓨터와 휴지가 놓여있는 책상이 있다고 한다.[8] 그렇다고 대놓고 사심을 품어 개새끼 해봐 처럼 욕설을 하면 명예훼손이고 어떤 행위에 대한 비판이나 비난 · 비하 정도만 허용된다.[9] 대 테러 작전에 투입된 경찰특공대 대원, 대통령 등의 헌법기관을 보호하기 위한 경호원 등의 경우은 신분상으로는 군인이 아닌 민간인이지만 교전권을 가진다. 단, 분쟁지역에서 사인의 안전을 지키기 위해 고용된 용병과 같은 경우는 교전권을 갖지 않기 때문에 이 사례에 해당되지 않는다.[10] 피해자의 승낙으로 볼 수도 있다. 해당 경기에 자발적으로 참가한 것 자체가 규칙의 범위 내에서 상대 선수가 자신에게 물리력을 가하는 것에 대한 동의라고 간주할 수 있기 때문. 특히 격투기 계열 경기에서는 100% 물리력이 행해진다.[11] 사형수가 군인일 경우[12] 예:뼈에 생긴 암을 없애기 위해 다리를 절단한 경우.[13] 실수로 이같은 행위를 저질렀다고 해도 이후 실수를 바로 잡기 위해 환자를 치료하지 않으면 업무상(중)과실치사상이 성립할 수 있다. 자세한 내용은 제주대학교병원 영아 의료사고 사망 사건 문서 참고.[14] 단, 오진으로 환자에게 잘못된 수술의 승낙을 받아 진행하면 업무상 과실로 인정된다.[15] 아이러니하게도 원희룡과 김완섭은 서울대 82학번 동기이다. 물론 과가 달랐기 때문에 서로 만날 일은 없었다.[16] 위법하기는 하지만 사회상규에 어긋나지 않아 처벌할 수 없다는 검찰 처리 방침.