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1. 부작위
부작위는 어떠한 행위를 하지 않음을 뜻하는 법률용어이다. 어떠한 행위를 하였다는 의미의 법률용어로서의 '작위'에 반대되는 개념이다. 작위는 보여주기 위해 일부러 행하는 행위를 뜻하기도 하는 다의어지만, 부작위는 법 전반에 사용되는 순수 법률용어이므로 뜻이 헷갈리지는 않을 것이다. 부작위가 법적으로 문제될 때는 법적인 작위의무가 있음을 전제로 한다.좀더 간단히 말해 '어떤 행위를 해야할 의무가 있는 사람이 이를 하지 않는 것'을 뜻한다.
2. 형법에서의 부작위범
제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
일반적으로 범죄는 어떠한 행위를 함으로써 인정되는 것이 대부분인데, 일부러 특정 행위를 하지 않아서 결과를 발생시킬 수도 있다.[1] 하지만 간접적인 부작위까지 결과 발생의 원인으로 포함된다면 누구든지 범죄자로 지목될 것이다. 따라서 형법에서는 모든 국민[2]에게 작위의무가 인정되는 진정부작위범과 보증인지위에 있는 자[3]에게만 작위의무가 인정되는 부진정부작위범을 구별하여 규정하고 있다.
진정부작위범은 퇴거불응죄과 같이 작위범을 따로 구성할 수 없는 범죄이다. 따라서 퇴거불응죄의 작위범이라는 개념은 없다. 부진정부작위범은 살인죄, 상해죄와 같이 기본적으로 작위범이 구성요건이나, 보증인지위에 있는 자가 행위를 하지 않음으로써 구성요건이 충족되는 범죄이다. 즉, 살인죄의 작위범도 있을 수 있고, 살인죄의 부작위범도 존재할 수 있다.
2.1. 부작위범의 행위개념과 구성요건
2.1.1. 일반적 행위가능성
일반적 행위라는 것은 법률이 요구하는 작위의무를 적법하게 이행하는 것을 말한다. 부작위범은 이러한 일반적 행위를 하지 않았기 때문에 발생하는 것으로, 일반적 행위가능성은 작위범에서의 행위개념과 상응하는 개념이다. 일반적 행위가능성이 없다면 부작위는 형법상 행위성이 인정되지 못한다.예를 들어, 강가에 빠진 아이가 있다고 해보자. 그런데 하필 그 때 폭우가 와서 일반적인 성인도 구조활동을 하기 어려운 상황이다. 이 경우, 일반적 행위가능성이 없어 부작위범은 성립하지 않는다.
2.1.2. 구성요건 해당성
부작위에서도 약간의 변형이 있을 뿐, 작위와 동일하게 구성요건 해당성이 인정되어야 한다. 객관적 구성요건요소로서 구성요건적 부작위와 구성요건적 결과, 부작위와 결과사이의 인과관계가 인정되어야 구성요건 해당성이 있으며, 부진정부작위범은 추가적으로 객관적 구성요건요소로서 보증인지위와 행위정형의 동가치성이 인정되어야 한다. 또한 주관적 구성요건요소로서 부작위에 대한 고의와 과실이 인정되어야 한다.2.1.2.1. 구성요건적 부작위
2.1.2.1.1. 구성요건적 상황
작위의무가 요구되는 객관적 상황이 존재하여야 한다. 진정부작위범은 개별 범죄의 구성요건에 상황이 상세히 규정되어 있으며, 부진정부작위범은 상세히 규정되어 있지 않으므로 구성요건적 결과발생의 위험성이 문제가 된다.예를 들어, 아이가 강가에 빠진 경우라면 구조해야할 작위의무가 요구되겠지만, 위험한 상황에 처하지 않았다면 구성요건적 상황이 성립하지 않는다.
2.1.2.1.2. 부작위
행위자가 작위의무에 위반하여 부작위를 하여야 한다. 진정부작위범은 명령규범으로서 구성요건이 명시되어 있으나, 부진정부작위범은 구성요건적 상황이 명시되지 않아 죄형법정주의에 위배될 가능성이 존재하므로, 이를 해결하기 위하여 작위범과 동일하게 평가받을 수 있는 동치성을 추가적으로 요구하게 된다2.1.2.1.3. 개별적 행위가능성
행위자가 작위의무를 이행할 수 있는 개인적 능력이 있어야 한다. 행위자가 당시의 특수한 사정 때문에 작위의무를 이행할 수 있었는지의 문제인 기대가능성은 책임의 문제로 개별적 행위가능성과는 다른 개념이다.예를 들어서, 아이들이 부산에 놀러가서 강가에 빠졌다고 해보자. 일반적인 성인이라면 누구나 구조할 수 있는 상황이지만(일반적 행위가능성), 서울에 있는 부모에게는 구조할 만한 개별적 행위가능성이 없기 때문에 작위의무가 부정된다.
2.1.2.2. 부진정부작위범의 경우 추가되는 구성요건적 부작위
진정부작위범과 달리 부진정부작위범은 개별 조문에 구성요건이 명확하게 기술되지 않아 죄형법정주의와 관련된 문제가 있다. 이를 해결하기 위한 개념이 동치성이다. 동가치성은 흔히 부작위에 의한 작위범이라 말하는데, 부작위에 의한 범행이 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 수 있어야 한다는 것을 말한다.| 대법원 1996. 9. 6. 판결 95도2551 판시사항 |
| 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. |
2.1.2.2.1. 보증인지위
보증인지위란 학계의 개념으로 행위자가 피해자와 일정한 법익관계 또는 특수한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되지 않도록 보증 또는 보장해 주어야 할 지위를 말한다. 형법 제18조의 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자라는 표현을 말하며, 판례도 보증인지위라는 표현을 직접 쓰지 않고 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자라는 표현을 사용하고 있다. 위 판례에서는 보증인지위의 발생근거를 법원설에 기초하여 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.고 한다. 다수설은 여기에 법익보호라는 실질적 기준에 따른다는 기능설을 더하여 결합설을 채택하고 있다.[4]보증인의 작위의무를 보증인의무라 하며 결과발생방지의무라고도 한다. 보증인지위의 발생근거가 법에 기반하고 있으므로 보증인의무는 법적 의무가 되며, 행위자에게 계약상 신분상 특별히 주어진 의무여야 한다.
이로 인하여 보증인지위를 인정함으로써 구성요건적 결과가 발생하였을 때 보증인의 부작위를 작위에 의한 구성요건 실현과 같이 평가할 수 있다. 또한 보증인의무의 위반으로 인하여 법질서 위반의 효과가 나타나므로 보증인의무는 위법성요소가 된다.
2.1.2.2.2. 행위정형의 동가치성
행위정형의 동가치성이란 행위의 형태로 보았을 때, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것을 말한다 행위정형의 동가치성이 인정되면 작위행위와 동일하게 처벌할 수 있다고 한다.2.1.2.3. 구성요건적 결과
부작위에 의하여 발생한 결과가 구성요건을 충족하여야 한다. 진정부작위범의 경우 거동범이므로 구성요건적 결과발생을 필요로 하지 않는다. 그러나 부진정부작위범의 경우 결과범이므로 구성요건적 결과가 발생하여야 한다.2.1.2.4. 인과관계
부진정부작위범은 결과범이므로 부작위와 구성요건적 결과 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 학설의 입장에서는 합법칙적 조건설에 의한 (사실적) 인과관계와 (가치판단적인) 객관적 귀속이 인정되어야 한다.2.1.2.5. 고의 또는 과실
구성요건적 부작위(부진정부작위범의 경우에는 보증인 지위와 행위정형의 동가치성 포함)에 대한 인식과 의욕이 있다면 고의가 인정된다.과실은 예견가능성과 회피가능성이 있었음에도 주의의무를 위반하여, 요구된 행위를 부작위하고, 결과가 발생, 인과관계와 객관적귀속이 인정시 성립한다. 한편 행위자가 작위의무로서 주의의무를 다하였음에도 구성요건적 결과가 발생한 경우, 고의는 인정될 수 없으나 과실에 의한 부작위범이 성립할 가능성이 있다. 주의의무는 조리, 경험칙, 신의칙에 의해서도 인정될 수 있기 때문이다.
| 구분 | 진정부작위범 | 부진정부작위범 |
| 행위주체 | 누구든지 가능 | 보증인지위에 있는 자(신분범) |
| 법률의 규율 성격 | 명령규범 위반 | 금지규범 위반 |
| 구성요건적 결과 | 발생 불필요(거동범) | 발생 필요(결과범) |
| 인과관계.객관적 귀속 유무 | 부작위만으로 구성요건이 실현(거동범) | 인과관계 필요(결과범) |
| 행위정형의 동가치성 | 필요없음(순수 부작위범) | 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것 |
| 고의 | 구성요건적 부작위 인식과 의욕 | 구성요건적 부작위(보증인지위 + 행위정형의 동가치성[5] 포함) 인식과 의욕 |
| 과실 | 구성요건적 주의의무 위반 + 부작위로 인한 결과발생 + 인과관계와 객관적 귀속 인정 | |
2.2. 관련 전원합의체 판례
| 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다. ”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다. 자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적⋅물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. 나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다. 또한 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 한다. |
| 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 [6] |
2.3. 같이보기
- 보라매병원 사건 - 피해자의 배우자에게 부작위에 의한 살인죄 정범이 인정되었다. 한편 이 사건에서의 인턴은 무죄였으나 의사에 대하여는 작위에 의한 방조범이 인정되었는데 이에 대한 자세한 사항은 항목 참고. 판결문전문
- 청해진해운 세월호 침몰 사고 - 선장이라는 신분을 가진 자 등 이하 선원들에게 부작위에 의한 살인죄가 성립될 수 있는지 문제가 되었다. 결국 선장에게만 미필적 고의에 의한 부작위를 인정하면서 살인죄를 적용하고, 나머지 선원들에게는 유기치사죄를 적용하였다. 집단적 인명사고에 대해 해당 책임자에게 부작위에 의한 살인죄까지 인정된 것은 이번이 처음이다.관련기사1관련기사2 이 동영상을 보면 여태까지 위에서 읽었던 게 다 있다. 대법원 전원합의체는 해당 판결문에서 관련기사 “승객 등의 구조를 위한 가장 핵심적인 역할을 수행해야 할 선장으로서, 퇴선 명령 등을 통해 적극적으로 선내 대기 상태에 있는 승객 등의 사망을 방지해야 할 의무가 있고 인명구조를 위한 조치를 지휘·통제할 수 있는 법률상·사실상 유일한 권한을 가진 지위에 있었다”라고 한 뒤 “승객들이 익사할 수밖에 없다는 것을 충분히 예견했음에도 내버려둔 채 먼저 퇴선한 것은 선장의 역할을 의식적이고 전면적으로 포기한 것으로 봐야 한다”며 “이씨의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동등한 법적 가치가 있다”고 판시하였다. 이는 배가 침몰하는 와중에 선장이 적절한 구조 조치나 퇴선지시 없이 자기 혼자 살겠다고 빠져나간 것은 변명의 여지 없이 부작위에 의한 살인이며, 그 중에서도 고의적인 살인과 동급의 악질 범죄라는 것을 대법원에서 인정했다는 것을 의미한다. 이 판례는 앞으로 선장이 선박 사고시 승객의 안전을 최우선으로 생각해야 한다는 것을 법으로 못박은 것에 그 의의가 크다 할 수 있겠다.
- 대법원 1996.9.6, 선고 95도2551 판결 - 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 방지조치를 취하지 않아 새로운 횡령범행이 계속되게 한 사건에서, 입찰업무 담당 공무원의 작위의무가 있음을 들어 묵인행위가 방조를 용인한 부작위임을 인정하면서 업무상횡령죄의 종범으로 처벌된다 하였다.
- 퇴거불응죄 - 진정부작위범으로 규정되어 있다.
- 유기치사죄 - 유기는 부작위의 방법으로도 가능하다.
- 공동정범 - 다수의 부작위범들에게 공통된 의무가 부여되어 있고 이를 공통으로 이행할수 있을때 성립한다.
[1] 특이한 경우로, 작위와 부작위가 포함되어 있는 양면적 행위의 경우에는, 어떤 요소가 행위에서의 형법적 판단의 기준이 되는지 문제가 된다. 학계의 다수설은 법적 비난의 초점이 어디에 있는지를 기준으로 작위와 부작위를 구별한다고 하는데, 판례는 에너지투입설을 채택하여 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적.화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄이고(대법원 2004. 6. 24. 판결 2009도995, 이른바 보라매병원 사건), 그렇지 않으면 부작위라는 견해이다. 인과관계에 대한 학설을 생각한다면 판례는 부작위를 어디까지나 (가치판단의 기준이 아니라) 사실판단의 기준으로 삼고 있음을 알 수 있을 것이다.[2] 위험발생의 원인을 야기한 자[3] 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자[4] 그러나 기능설의 예라고 설명하는 예에서 형식설이 적용되지 않을 수 있는지는 과연...[5] 행위의 수단이나 방법이 특정되지 않은 순수 결과범에는 동가치성기준이 적용되지 않는다. 표에서는 구성요건에 행위의 수단이나 방법이 특정되어 있는 행태적 결과범 기준[6] 이 대법원 판결은 청해진해운 세월호 침몰 참사 판결문이다.