1. 개요
~의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
형법에서 반의사불벌죄를 규정한 예
反意思不罰罪형법에서 반의사불벌죄를 규정한 예
피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않으면 형사처벌할 수 없는 범죄.
2. 상세
'반의사불론죄'라고도 한다. 이에 반해 '친고죄'는 피해자의 고소가 없으면 공소를 할 수 없는 죄다. 따라서 반의사불벌죄는 특수한 형태의 비친고죄에 해당한다. 주로 '죄질이 비교적 경미하거나 당사자끼리 해결해야 하는 범죄'가 많다.피해자의 고소가 없어도 수사기관이 수사하고 기소하여 처벌할 수 있는 죄지만, 그 과정에서 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사표시를 표명할 경우 처벌을 못하는 것을 말한다. 단 해당 의사표시를 1심 판결 이전까지 해야만 성립된다.
즉 처벌을 희망하는 의사표시가 없어도 공소를 제기할 수 있으나, 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였을 때에는 공소를 제기할 수 없고, 공소를 제기한 때에는 공소기각의 판결을 선고해야 한다(형사소송법 제327조 6호). 이러한 의미에서 반의사불벌죄(反意思不罰罪)를 해제조건부범죄(解除條件附犯罪)라고도 한다.
한번 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하면 번복할 수 없다. 즉, 처음에 처벌을 원치 않는다고 했다가 갑자기 괘씸해져서 처벌해달라고 바꾸는 것은 불가능하다. 때문에 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 신중히 해야한다. 반대로 처벌 의사표시는 번복 가능하다. 즉 계속 처벌해달라고 하다가 마음이 바뀌어 처벌하지 말아달라고 하면 반의사불벌이 성립된다.
과실범으로 반의사불벌죄인 죄(대표적으로 과실치상)는 '합의를 하지 않는 것을 죄로 묻는다'고 생각해도 될 듯하다. 실수야 누구나 할 수 있는 것이지만, 그 실수에 대한 책임을 안 지면 그건 법을 떠나서 잘못된 행동이다.
반의사불벌죄는 1953년 9월 18일 대한민국 형법 제정 때 새롭게 만들어진 범죄유형이라고 할 수 있다. 1940년 3월 일본 개정형법가안의 영향을 받은 것으로서, 해당 조항을 만든 장본인인 일본은 1961년 개정형법준비 초안에서 반의사불벌죄를 규정하지 않았으며 이러한 초안대로 통과되어 해당 조항이 사라졌다는 게 아이러니한 부분. 이러한 이유로 한국에서 반의사불벌죄에 속하는 많은 죄들은 일본에서 친고죄에 속한다.
반의사불벌죄에 속하는 죄들은 수사기관에 자수하였을 때 이외에도 피해자에게 죄를 자복할 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 피해자에 대한 허위사실을 적시하여 비방한 자가 그 사실을 또는 그 가해자가 누구인지를 모르고 있던 피해자에게 찾아가서 자신의 행위를 자백하고 사과하는 것이 한 가지 예시이다.
2022년 들어 신당역 살인 사건으로 인해 스토킹 범죄의 반의사불벌죄 조항을 폐지해야 한다는 여론이 커지고 있었으며# 2023년 7월 11일 부터 스토킹처벌법의 반의사불벌 조항이 삭제되어 흉기 등을 소지하지 않은 스토킹범죄 또한 합의를 해도 양형 과정에서 참작 사유만 될 뿐 처벌을 면치 못한다.
처벌불원의사는 피해자 본인이 직접 표시하여야 한다. 피해자가 사망한 경우, 그 상속인은 처벌불원의사를 표시할 수 없다. 2010도2680 이 사건의 경우, 폭행치사죄로 기소되고 이후 폭행죄로 축소사실을 판단했는데, 상속인이 합의를 통해 처벌불원의사를 표시한 경우였다. 대법원은 상속인은 처벌불원의사를 표시할 수 없다고 하여, 그대로 폭행죄에 공소기각 사유가 없다고 판단하였다.
의사무능력자의 경우에도 마찬가지이다. 대법원은 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 판결에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다고 판결했다.
반의사불벌죄에 해당하는 아동학대의 경우 피해 아동이 처벌불원 의사를 표하더라도 아동보호사건 송치는 가능하다. 이 점은 친고죄도 동일하다.
3. 반의사불벌죄 목록
3.1. 형법
- 외국원수 및 사절 폭행·협박·모욕·명예훼손·외국국기국장모독(형법 제107조 내지 제109조)
- 피해 원수·사절의 소속국이나 국기·국장을 사용하는 국가의 의사에 반해 처벌할 수 없다.
- 폭행죄, 존속폭행죄(형법 제260조)
- 특수폭행, 폭행치사상, 군형법상 직무중 군인(+초병, 상관), 군사시설 내 군인 간 폭행, 폭처법상 공동폭행 및 폭행재범 등, 특가법상 보복폭행 및 운전자폭행, 근로기준법상 폭행 등은 제외된다.
- 과실치상죄(형법 제266조)
- 과실치사나 업무상/중과실치사상은 제외된다. 다만 교통사고처리 특례법상 업무상과실치상은 뺑소니, 12대 중과실의 사유에 해당하지 않으면 반의사불벌죄이다. 아래에서 후술.
- 협박죄, 존속협박죄(형법 제283조)
- 특수협박, 군형법상 직무중군인(+초병, 상관), 군사시설 내 군인 간 협박이나 특가법상 보복협박은 제외된다.
- 명예훼손죄, 출판물명예훼손죄(형법 제307조, 제309조)
3.2. 특별법
- 정보통신망법
- 사이버스토킹(정통망법 제74조 제1항 제3호)
- 정통망법 명예훼손죄(정통망법 제70조 제3항)
- 부정수표 단속법
- 부정수표 발행(부수법 제2조 제4항)
- 부도수표를 회수하면 처벌받지 않는다. 반의사불벌죄인 것은 회수하지 못한 경우에 한한다.
- 교통사고처리 특례법
- 교통사고에 의한 재물손괴죄(교특법 제3조 제2항)
- 아래의 교특치사상과 달리, 물피사고는 12대 중과실 및 기타 사유에 해당하더라도 반의사불벌죄는 그대로 유지된다. 또한 자동차 종합보험이 있다면 그 자체로 처벌을 불원하는 것으로 간주돼 피해자의 의지와 무관하게 형사처벌이 면책된다.
- 교통사고에 의한 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄(교특법 제3조 제2항)
- 단, 교통사고처리 특례법상 12대 중과실, 도주차량죄, 사고후미조치죄. 음주측정거부죄의 경우에는 제외된다. 또한 자동차 종합보험이 있다면 그 자체로 처벌을 불원하는 것으로 간주돼 피해자의 의지와 무관하게 형사처벌이 면책된다. 이 때에도 중과실치상이나 12대 중과실외 사유에 해당한다면 면책 효과는 없어진다.
- 특허법
- 침해죄(특허법 제225조 제2항)
3.3. 과거 반의사불벌죄였던 범죄 목록
- 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률
- 위험한 물건 미소지 스토킹범죄(제18조 제1항, 2023년 7월 11일부로 삭제)
[1] 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.