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1. 개요
이행불능이란 채권이 성립한 후에 채무자의 책임 있는 사유로 채무의 이행이 확정적이며 영구적으로[1] 불능한 경우를 뜻한다. 예를 들어, A가 B로부터 1억원에 산 북송 시대의 도자기를 배송받으려고 기다리고 있었지만 B가 도자기를 가져오는 도중 깨트려버린 경우, 채권자인 A는 이미 도자기가 깨져버려 더 이상의 이행을 바랄 수 없게 된다. 이행불능의 특성상 목적물은 반드시 특정물이어야 한다.이행지체, 불완전이행과 함께 채무불이행의 유형 중 하나이다.
2. 요건
이행불능도 채무불이행의 한 종류인만큼 공유하는 요건이 존재한다. 공통요건에 대한 자세한 내용은 해당 문단 참조.- 채무자의 유책사유[공통요건] : 제546조에 명확하게 설명되어 있다.
제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
위의 근거로 인해 채무자의 귀책사유[3]가 있어야 한다. 만약 채무자의 귀책사유가 없는 경우 위험부담주의(제537조·제538조)를 적용한다.
- 위법성[공통요건] : 위법성은 채무불이행 문서에도 나와있듯이 다른 요건이 성립하면 위법성은 당연히 추정된다. 위법성을 조각하기 위한 사유로서 동시이행의 항변권, 유치권, 기한유예의 항변 등을 주장할 수 있다.
- 후발적 불능이 될 것[개별요건]
2.1. 후발적 불능
이행불능이 성립하기 위해서는 후발적 불능이어야 한다. 이 때의 불능은 절대적·물리적 불능뿐만 아니라 사회관념상·거래관념상 불능도 포함한다.(2000다22850판결) 즉, 위의 예시처럼 도자기를 인도해야 하는데 도자기가 깨져버린 경우도 이행불능이 되지만, 부동산 이중매매와 같이 매도자가 원래 계약했던 매수자가 아닌 다른 사람에게 매도해버린 경우도 이행불능이 된다. 다만, 단순히 이중매매계약을 맺은 것만으로는 이행불능이 될 수 없고, 현실적으로 이행이 불가능해진 상태에 이르러서야 이행불능이 된다.(96다14616판결)사회관념상 불능도 포함되므로 물리적으로 이행은 가능하지만, 이행에 드는 비용이 너무 많이 드는 경우에도 이행불능에 포함된다. 예를 들어, 100만원짜리 도자기를 깨졌지만 그 도자기를 원상복구하는데 드는 비용이 1천만원인 경우, 물리적으로 이행할 수는 있지만 비용이 너무 많이 드므로 이 역시 이행불능이 된다. 사회관념상 불능에는 법률상 불능도 포함되는데 대표적으로 토지거래허가를 받을 것을 전제로 계약을 했으나, 끝내 허가가 나지 않는 경우에도 후발적 불능이라고 볼 수 있다.
2.1.1. 원시적 불능의 경우
제535조(계약체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해[6]를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액[7]을 넘지 못한다.
②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
이행불능이 성립하려면 계약이 성립된 후에 불능이 되는 후발적 불능이어야 한다. 반대로 계약을 맺기 전부터 이행이 불능이 된 원시적 불능의 경우에는 이행불능 자체가 성립하지 않는다.
판매자 B가 구매자 A에게 도자기를 팔려는 계약을 맺은 상황을 예시로 들어보자.
- 이행불능의 예시 : A와 B가 매매계약을 맺은 뒤에, (B의 고의·과실로) 도자기가 깨져버렸다.
- 위험부담주의의 예시 : A와 B가 매매계약을 맺은 뒤에, (B의 과실없이) 도자기가 깨져버렸다.
- 원시적·객관적 불능의 예시 : B의 도자기는 이미 깨져버렸다. 그런데 A와 B가 매매계약을 맺었다.
- 원시적·주관적 불능의 예시 : 도자기는 원래 B의 것이 아니라 C의 것이었다. 그런데 A와 B가 매매계약을 맺었다.
이행불능의 경우, 판매자 B는 구매자 A에게 이행이익[8]을 배상해야 한다. 위험부담주의의 경우, 판매자 B는 구매자 A에게 어떠한 배상을 할 필요가 없다.(채무자 위험부담주의) 만약 구매자 A가 수령을 지체하거나 도자기를 깨진 것에 대한 과실이 있다면 A는 매매대금을 B에게 주어야 한다.(채권자 위험부담주의)
원시적 불능은 원시적·객관적 불능과 원시적·주관적 불능으로 나뉜다. 원시적·객관적 불능은 아예 급부 자체가 불가능해진 경우를 뜻하며, 이 경우 계약 자체는 무효가 되며 채무불이행 책임은 발생하지 않는다. 다만, 제535조에 의하여 계약체결상의 과실을 맺게 된다. 예시에서는 B가 도자기가 깨진 것에 대해 악의이거나 과실이 있었다면, B가 배상을 해야 한다.
원시적·주관적 불능은 자신에게 속하지 않은 타인의 권리를 매매하는 것이며, 이 경우는 무효가 되지 않고 타인의 권리를 취득하 이행할 책임이 있다.(민법 제569조)[9] 따라서 담보책임 및 이행불능[10]에 의한 채무불이행 책임을 질 수 있다.(2002다51586판결) 예시에서는 B는 C에게 도자기를 구해와서 이를 A에게 갖다주어야 하며, 이것이 불가능해진다면 담보책임이나 이행불능의 책임을 진다.
2.1.2. 일부불능
제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
일부가 불능이 된 경우에는 그것이 원시적인 불능이든, 후발적인 불능이든 관계 없이 제137조의 일부무효의 법리가 적용된다. (95다5929판결) 다만 이 일부무효의 법리를 그대로 적용하는 것은 아니고 '계약의 목적'을 달성할 수 있는지 없는지를 고려하여 일부무효를 적용한다. 즉, 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 그 전부를 무효로 하지만, 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 일부무효를 제외한 나머지 부분은 무효가 되지 않는다.
판매자 B가 구매자 A에게 건물 두 채를 판다고 해보자. 매매계약을 맺은 뒤 한 건물을 거래하지 못했더라도, 어차피 나머지 하나로도 A는 매매를 했었을 것이므로 거래불가능인 건물에 대해서만 일부불능이 적용된다. 이 경우 판매자 B는 불가능한 건물 1채에 대해서만 손해배상을 하면 된다.
반대로 판매자 B가 구매자 A에게 토지와 건물을 함께 판다고 해보자. 그런데 매매계약을 맺은 뒤 토지의 거래가 무효가 되었다. 이 경우 A는 건물을 온전히 가질 수 없게 되므로[11] 계약의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 이 때에는 구매자 A가 전보배상을 청구했을 때, 건물과 토지에 대한 전보배상을 해야 한다.
2.1.3. 불능의 기준
원칙적으로 이행기를 기준으로 판단한다. 따라서 원시적·주관적 불능인 경우에도 이행기 이전에 미리 권리를 취득했다면 이행불능이 적용되지 않는다.이행기 이전에 이미 불능이 되어버렸고, 그것이 이행기에도 확실할 때에는 불능 시점부터 이행불능이 적용된다. 따라서 도자기가 이미 깨져버렸다면, 어차피 이행기 때에도 불능일 것이 확실하므로 깨진 시점부터 이행불능이 된다. 만약 일시적 이행불능의 경우(도자기가 사라져버린 경우), 이행기 전에 다시 이행불능 상태에서 회복(잃어버린 도자기를 찾기)할 수 있으므로 이행불능 시점을 기준으로 잡지 않고, 다시 원칙인 이행기부터 이행불능의 시점이 된다.
한편, 이행기가 지나서 이행지체의 책임을 지는 중에 이행불능이 되어버린 경우에는, 불능 시점부터 이행불능이 된다.
불능의 기준을 엄격히 따지는 이유는, 이행불능의 시점으로부터 손해배상청구권이 발생하기 때문이다. 손해배상청구권은 이행기에 따라서 배상받는 사람 입장에서는 최대한 이행불능 시점이 빨라야 더 많은 지연이자를 받을 수 있다.
3. 효과
이행불능이 발생하면 채권자는 ① 이행불능에 따른 손해배상 청구와, ② 계약의 해제를 주장할 수 있으며, 경우에 따라 ③ 대상청구권을 제기할 수도 있다.여기서 ① 손해배상 청구와 ② 계약의 해제는 동시에 행할 수 있고, ③ 대상청구권을 행사할 때에도 ① 손해배상 청구를 선택적으로 행사할 수 있지만, 손익상계에 의해 손해배상 받은 부분이 있으면 그만큼 대상청구권도 감소한다.
3.1. 손해배상청구권(전보배상)의 발생
지연배상이 원칙인 이행지체와 달리 이행불능에서는 이행을 대신하는 손해의 배상인 전보배상(塡補賠償)이 원칙이다. 따라서 이행불능으로 채무가 소멸하지 않으며, 단지 전보배상채무로 변경된다. 이 때의 배상금액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액(이행이익)이다. 만약 판매자 B가 구매자 A와 100만원에 도자기 매매한다는 계약을 맺은 뒤 도자기를 깨뜨렸다고 해보자. 이 때 B가 A에게 지는 도자기인도채무는 소멸하지 않고 전보배상채무로 변경된다. 그런데 도자기의 시가가 증가하여 150만원이 되었다면 B는 A에게 이행이익인 150만원이 전보배상채무가 된다.채권의 동일성이 유지되기 때문에[12] 기존 채무에 붙어있던 인적 담보나 물적 담보도 그대로 존속하며, 본래 채무의 소멸이 없으므로 위험부담주의도 적용되지 않는다. 이 사례에서 도자기인도채무에 보증인이 있다면, 그 보증인은 전보배상채무도 보증해야 한다.전보배상은 기존 채무와의 동일성을 유지해야 한다. 따라서 물권관계에서 소유권이 제3자에게 이전되었을 때, 소유권에 기한 물권적 청구권을 기초로 하는 전보배상은 허용되지 않는다. 예를 들어, A가 원래 소유하고 있던 건물이 있었는데 B가 무단으로 자기 명의로 소유권보존등기를 하고 있었다. 그리고 B가 이를 C에게 팔았고 등기부취득시효[13]로 10년간 점유한 C가 그 건물의 소유권을 획득하였다. 이 사실을 뒤늦게 안 A는 물권적 청구권을 행사해 B에게 원인무효인 등기의 말소등기를 청구하였다. 그러나 이 상황에서 소유권은 C가 온전히 취득하였으므로, B는 이행불능이 된다. 이 경우, A의 말소등기청구권은 B의 소유권 상실로 온전히 그 발생기반을 잃어버렸다. 따라서 이를 기초로 하는 전보배상 자체도 허용되지 않는다. 물권적 청구권(소유권에 기한 말소등기청구권)이 채권적 청구권(전보배상청구권)으로 변할 수는 없기 때문이다.(2010다28604판결)
기존채무와의 동일성을 유지해야 하므로, 소멸시효 또한 기존 채무의 소멸시효의 성질을 따른다. 이는 상사의 원본과 이자에 대한 소멸시효가 다르다는 것에서 중요하다. 회사채의 경우, 원본은 소멸시효가 10년이고 이자는 소멸시효가 5년이므로상법 제487조 각각에 대한 지연손해금도 10년, 5년으로 적용된다.(2010다28031판결) 다만 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 채무불이행의 발생시점부터 기산한다. 예를 들어, 7년 전에 발생한 이자더라도 채무불이행 시점이 4년 전이라면, 소멸시효가 아직 완성되지 않아 7년 전의 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있다.(94다54269판결)
채무의 일부가 불능이 된 경우에는 제137조의 원리에 따라 전부 무효가 되어 전체에 대한 손해배상을 구하는 것이 원칙이나, 일부만으로도 계약이 성립된다고 한다면 그 부분을 제외한 나머지에서 손해배상을 구하면 된다. 자세한 내용은 윗 문단 참조.
이행불능에 따른 전보배상은 이행불능을 결정한 패소 판결과 함께 별소(別訴)[14]로서 진행할 수 있다.(2005다39013판결) 예를 들어, 매도인이 매수인에게 토지를 판매하는 매매계약을 체결했는데, (모종의 이유로) 제3자가 매도인을 상대로 토지를 내놓으라는 소송을 했고, 매도인이 여기에서 패소했다. 이 때, 매수인은 이행불능을 이유로 매도인에 대해 전보배상의 별소를 제기할 수 있다. 그리고 이 때의 전보배상의 소멸시효는 패소가 확정된 시기부터 기산한다.
3.2. 계약해제권의 발생
제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
채권자는 이행불능이 발생하면 곧바로 해제가 가능하다. 이행지체와 달리 최고의 기간을 요구하지도 않는다. 이행불능으로 인한 계약해제가 발생하기 위해서는 ① 채무자의 이행불능과 ② 해제의 의사표시만 있어도 된다. 이행지체에서 요건을 4~5가지[15]나 요구하는 것과 비교하면 거의 없는 수준이다. 이처럼 이행불능에서의 계약해제의 요건이 없는 이유는, 이미 계약이 불능이 되어버렸기 때문에 계약을 보호할 실익이 없기 때문이다.
이행지체에서는 채권자가 반대 급부를 일정부분 제공해야 계약해제가 가능한 것과는 달리, 이행불능에서는 반대급부를 제공할 필요조차 없다. 심지어는 동시이행의 관계에 있어도 마찬가지이다.(2000다22850판결)
일부가 불능이 된 경우에는 일부만이 해제가 되며, 이 경우에 일부의 불능으로 계약 전체가 달성될 수 없을 때에는 계약 전체의 해제가 가능하다.(94다56098판결) 예를 들어, 88㎡짜리 집을 분양하려고 하는데 분양사 측이 공용대지지분을 잘못 계산해서 원래는 120㎡만큼의 대지권을 가질 수 있었는데, 110㎡만큼의 대지권밖에 받지 못한 경우가 있을 수 있다. 이 때 채권자인 수분양자 입장에서는 나머지 10㎡만의 계약해제가 가능하다. 이 경우는 집의 면적 자체는 똑같으므로 입주자가 사는데에는 전혀 문제가 없으며, 단순히 대지권만을 적게 갖는 것이기 뿐이다. 이 때에는 매매대금 중 10㎡만큼에 한해서 돌려받을 수 있을 것이다. 그러나 88㎡짜리 집을 분양하는데, 집의 면적을 잘못 계산해서 실제로는 절반 넓이인 44㎡ 집밖에 못 준다고 해보자. 이 때에는 반대로 수분양자 입장에서 적당히 살만한 집이 못되므로 수분양자는 전체에 대한 계약을 해제할 수 있다.
구분건물의 경우에는 대지권만을 따로 분리하여 건물만의 계약해제는 불가능하다.(95다5929판결) 일반적으로 구분건물에서는 토지와 건물이 그 운명을 같이 하기 때문에 대지권만을 분리할 수도 없을 뿐더러, 실제로 대지권만을 갖게 된다고 하더라도 입주자 입장에서 그 목적을 달성한다고 볼 수 없기 때문이다. 즉, 이 때에는 토지와 건물 전체에 대해서 계약을 해제해야 한다.
3.3. 대상청구권의 발생
자세한 내용은 대상청구권 문서 참조.[1] 일시적 이행불능의 경우에는 이행지체의 범주에 해당한다.[공통요건] 이행지체, 불완전이행에도 적용된다.[3] 채무자의 고의·과실보다 좀 더 넓은 개념이다. 이행보조자의 고의·과실을 포함한다[공통요건] [개별요건] 이행불능에만 적용되는 요건이다.[6] 법률 용어로 신뢰손해라고 한다[7] 법률 용어로 이행이익을 말한다[8] 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 뜻한다.[9] 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.[10] 여기서도 후발적 불능이다. 즉, 타인의 권리를 취득하지 못하는 것이 후발적으로 확정되었을 때의 이행불능인 것이다.[11] 물론 토지와 건물이 같은 소유자였다가 건물만 이전되는 경우에는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 강행법규의 제한, 기타 사정으로 인해 법정지상권조차 취득하지 못할 경우가 문제가 된다.[12] 이를 전형이론이라고 부르기도 한다.[13] 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.[14] 따로 소송을 제기한다는 것이다. 동일한 소송물에 대해서는 재심과 함께 허용되지 않는 중복소송에 해당한다.[15] ① 이행지체의 발생, ② 상당한 기간 내에 최고, ③ 최고 기간 내의 이행제공없음, ④ 해제의 의사표시, ⑤ (쌍무계약의 경우)에는 반대급부 이행제공