관습법상의 법정지상권

1. 개요2. 요건3. 주요 판례

1. 개요

동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다.

대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 - 김재형 대법관만이 소수의견을 내어 12:1로 전원합의체에서 관습법상 법정지상권이 유효하다고 인정된 판례이다.

토지와 건물이 같은 소유자에게 속하였다가 법이 정하고 있는 법정지상권의 성립요건이 아닌 매매 기타의 원인 때문에 양자의 소유자가 달라지는 경우, 건물의 소유자는 토지의 소유자에 대해 관습법에 따른 법정지상권을 취득한다.

예를 들면, A가 자기 소유의 X토지 위에 Y건물을 지었는데, 급전이 필요해서 Y건물을 B에게 팔았다.[1] 그런데 B가 Y건물에 대한 소유권이전등기를 경료하기 전에[2] A가 X토지까지 C라는 제3자에게 매도하였다면, C의 입장에서 B는 자기 명의의 소유권이전등기도 없이 자기 땅에 건물을 짓고 수익을 얻고 있는 자가 된다. C는 민법 제214조 소유권에 근거한 물권적청구권을 가지므로, 본래는 B에 대해 Y건물에 대한 철거청구가 가능하다. 그러나 이를 허용할 경우 멀쩡히 잘 기능하고 있는 건물이 갑자기 철거되고, 세입자들이 건물주도 아니고 토지주에 의해 영문도 모른 채 쫒겨나는 폐단이 발생하게 된다. 그래서 민법은 이런 경우 B가 지상권등기를 하지 않았음에도 불구하고 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것이다.

2. 요건

1. 토지와 건물이 모두 처분 당시 동일인의 소유에 속할 것.
2. 매매 기타 원인으로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것.
3. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 등의 특약이 없었을 것[3]
4. 등기는 필요없다.[4][5]

그러나 위 요건에 전부 해당해도 관습법상의 법정지상권을 인정하지 않은 판례가 많다. 취지가 아무리 좋아도 관습법상 법정지상권은 관습법에 근거하여 인정되지만, 토지소유자는 모든 물권 중 압도적인 보호를 받는 소유권을 가지기 때문이다. 민법 제213조, 제214조라는 명문으로 존재하는 실정법을 관습법이 이기기는 쉽지 않다.

요건 1의 '처분 당시'라는 요건은 원칙적인 것이고, 아래 주요 판례에서 보는 바와 같이 예외적으로 그 시점을 앞당기기도 한다. 강제경매로 처분되는 경우에 그보다 앞선 압류나 가압류가 있다면 그 압류·가압류의 효력 발생시에 동일인의 소유에 속해야 한다. 압류보다도 전에 저당권이 설정되어 있다면 그 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속해야 한다.

요건 2의 '매매 기타 원인'에는 여러 유형이 있을 수 있다. 매매, 증여, 강제경매, 공유물 분할 등이 그 예가 된다. 반면 '임의경매'의 경우에는 민법 제366조 법정지상권이 성립하므로 관습법상 법정지상권의 성립 여부가 문제되지 않는다.

3. 주요 판례

대지소유자가 건물을 신축한 경우에는 당해 건물을 원시취득하였다 할 것이므로, 그 건물이 미등기건물이거나 무허가건물인 때에도 관습법상의 법정지상권을 취득한다.
(대법원 1988.4.12 87다카2404)

토지의 소유자이든 아니든 관계없이 빈 땅(나대지)에 건물을 신축한 자는 그 건물을 원시취득한다. 원시취득이란 민법 제187조 (등기를 요하지 않는 부동산물권취득)에 근거하여 소유권보존등기가 없어도 그 건물의 소유자로 인정받는 것을 말한다.[6] 그리고 관청의 건축허가를 받지 않고 무단으로 건물을 지은 경우에도 원시취득이 인정된다.[7]

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. (중략) 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 판단하여야 한다.
(2012.10.18 2010다52140 대법원 전원합의체)

상술한 요건 중 '토지와 건물이 처분당시 동일인의 소유에 속하고 있을 것'에서 '동일인의 소유'를 판단하는 기준시점이 언제인지 새롭게 정한 전원합의체 판례이다. 기존에는 강제경매로 인하여 관습법상 법정지상권이 성립할 때에는 매각 당시를 기준으로 동일인 소유 유무를 판단하였으나,[8] 가압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 판단하도록 하였다. 이는 관습법상 법정지상권이라는 제도의 존재 목적이 무분별한 철거 청구를 방지하여 거래안전을 보장하기 위함이므로, 동일인의 소유 유무를 더 빨리 판단해야 목표하고 있는 존재 목적이 잘 실현될 수 있다는 판단에 따른 것이다. 여담으로 임의경매의 경우 관습법상 법정지상권이 아니라 민법 제366조의 법정지상권이 적용된다는 점을 유의하자.

강제경매의 목적이 된 토지 또는그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.
(대법원 2013.4.11 2009다62059)

예를 들어보자. A가 자기 소유 X토지에 Y건물을 신축한 다음 등기하지 않고 甲에게 X토지와 Y건물을 모두 매도하였다. 甲은 X토지에 대해서는 소유권이전등기를 경료하였지만 Y건물에 대해서는 등기하지 않았다. 이 상태에서 甲은 급전을 융통하기 위해 X토지에 근저당권을 설정하였고, 채무의 이행기가 도래하여 채권자가 X토지에 대해 강제경매를 신청하여 B가 X토지를 매수하였다. 그런데 판례대로 저당권 설정 당시 Y건물의 소유자는 甲이 아니라 A이다. 甲은 등기하지 않았으므로 소유권자가 아니라 미등기매수인에 불과하기 때문이다.[9] 그러므로 저당권설정 당시 토지 소유자(甲)와 건물 소유자(A)가 다르고 , A는 B에 대해 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다. 따라서 甲은 B가 민법 제214조 소유권에 근거한 철거청구권을 행사하면 Y건물을 철거해야 한다.

민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 그 지상건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습법상 법정지상권의 성립요건인 '동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 다르게 된 경우' 에 해당한다고 할 수 없다.
(대법원 2014.12.24. 2012다73158)

채권자취소권의 당사자[10]는 채권자(원고)와 수익자 또는 전득자 (피고)이고, 채무자는 당사자가 아니다. 그리고 채권자취소권이 인용되면 상대적 효력을 가진다. 즉 '사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복'이라는 채권자취소권의 효력은 당사자에게만 미치고, 당사자가 아닌 제3자에게는 미치지 않는다.[11]

예를 들어보면, 채권자 甲의 채무자 乙이 자신의 유일한 재산인 X토지와 X토지를 부지로 하는 Y건물을 가지고 있었을 때, 그 사정을 알고 있던 A에게 X, Y 모두를 매도하였다고 하자. 甲이 A를 상대로 채권자취소소송을 승소하였는데 Y건물에 대해서만 양도가 취소되고 A(수익자) 명의의 등기가 말소되었다고 하더라도, 이로 인해 채무자 乙이 관습법상 법정지상권을 가지는 것은 아니다. 양도 취소, 등기 말소라는 효력은 甲과 A 사이에 발생하는 것이지 乙에게는 해당사항이 없기 때문이다.

대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결

2022년 전원합의체에서도 관습법상 법정지상권을 여전히 인정하고 있다. 김재형 대법관만이 소수의견을 내어 12:1로 전원합의체에서 관습법상 법정지상권이 유효하다고 인정된 판례이다.

[1] 매매계약을 통한 소유권이전[2] 이 상태에서의 B의 지위를 미등기매수인이라고 한다.[3] 사적 자치의 원칙[4] 관습법은 민법 제187조 (등기를 요하지 않는 부동산물권취득)의 '법률' 에 해당하므로, 등기가 없어도 물권을 취득한다.[5] 글자를 따서 동매특등이라고 외우기도 한다.[6] 일반적으로는 바로 소유권보존등기를 한다. 그래야 다른 사람에게 건물을 팔 수도 있고 (민법 제187조 단서) 세입자도 받고 근저당권 설정해서 대출도 받으니까. 판례에서 원시취득이라 함은 어떤 이유로 장기간 소유권보존등기를 안한 경우를 말한다.[7] 건축허가는 행정상의 처분에 불과하다. 반면 원시취득은 민법 제187조라는 실정법으로 보호받는 막강한 힘을 가지므로 행정처분에 영향을 받지 않는다.[8] 대법원 1970 9. 29 70다1454[9] 甲은 Y건물을 신축한 자가 아니므로 원시취득의 법리가 적용되지 않고, 따라서 등기하지 않으면 소유권자가 아니다.[10] 소송에 참여하는 사람. 원고와 피고로 이해하면 된다.[11] 이와 반대되는 개념으로 모든 사람에 대해 효력을 가지는 절대효가 있다. 대표적으로 재판상 이혼이 인용되면 이혼의 효과는 절대효를 가진다. 상대효를 가진다면 소송에 이겨도 이혼한 부부 간에만 효력이 미치므로 이혼신고조차 할 수 없다. 관공서(제3자)에게는 효력이 미치지 않기 때문이다.

관습법상의 법정지상권

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2. 요건

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