소송구조

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訴訟救助

1. 개요2. 소송구조의 요건

2.1. 경제적 무자력의 소명2.2. 패소 가능성의 소명

2.2.1. 소각하 확정판결 또는 패소후 상소한 경우

3. 소송구조의 범위

3.1. 소송구조 범위의 세분화

4. 소송구조의 취소와 추심

4.1. 소송구조의 취소4.2. 소송구조의 추심

5. 소송구조와 유사한 절차

5.1. 국선 변호인 제도5.2. 법률구조 제도5.3. 가사소송 절차구조5.4. 그 외 유사한 제도

5.4.1. 한국가정법률상담 법률구조5.4.2. 대한변호사협회 법률구조재단5.4.3. (민간) 로시컴 법률구조재단

6. 소송구조 제도에 대한 비판

6.1. 턱없이 적은 예산과 적은 인용률6.2. 변호사 보수의 비현실성 및 부작용6.3. 재산관계진술서 허위기재 및 입법부작위6.4. 소송비용 담보조항과의 법리적 충돌

7. 기타

7.1. 소송구조 신청의 효과7.2. 소송구조에 대한 오해 및 진실

7.2.1. 재산관계진술서에 관한 오해7.2.2. 소송구조가 인용된 경우7.2.3. 소송구조가 인용되지 않은 경우7.2.4. 소송구조는 일부구조가 불가능하다?

8. 소송구조 유명사례

8.1. 메이플스토리 확률조작 소송 사건

1. 개요

민사소송법 제128조(구조의 요건)
①법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다.
③소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.
④제1항에서 정한 소송구조요건의 구체적인 내용과 소송구조절차에 관하여 상세한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

[ 기타 법령 펼치기 · 접기 ]: 제129조(구조의 객관적 범위) ①소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
4. 대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제
②제1항제2호의 경우에는 변호사나 집행관이 보수를 받지 못하면 국고에서 상당한 금액을 지급한다.
제130조(구조효력의 주관적 범위)
①소송구조는 이를 받은 사람에게만 효력이 미친다.
②법원은 소송승계인에게 미루어 둔 비용의 납입을 명할 수 있다.
제131조(구조의 취소) 소송구조를 받은 사람이 소송비용을 납입할 자금능력이 있다는 것이 판명되거나, 자금능력이 있게 된 때에는 소송기록을 보관하고 있는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 언제든지 구조를 취소하고, 납입을 미루어 둔 소송비용을 지급하도록 명할 수 있다.
제132조(납입유예비용의 추심)
①소송구조를 받은 사람에게 납입을 미루어 둔 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 지급받을 수 있다.
②제1항의 경우에 변호사 또는 집행관은 소송구조를 받은 사람의 집행권원으로 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.
③변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대하여 당사자를 대위(代位)하여 제113조 또는 제114조의 결정신청을 할 수 있다.
제133조(불복신청) 이 절에 규정한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 다만, 상대방은 제129조제1항제3호의 소송구조결정을 제외하고는 불복할 수 없다.
제299조 (소명의 방법)
① 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다.
② 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이
진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다.
행정소송법 제8조(법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

민사소송 및 행정소송[1] 등에서 소송비용의 납부를 면제해 주거나 유예해 주는 제도. 법률구조법의 민ㆍ가사 법률구조 제도와 비슷하지만 실제로는 포지션이 의외로 그렇게 많이 겹치지 않는다.[2] 민사, 행정, 가사소송에만 적용되며 비송사건은 특별한 경우[3]를 제외하면 적용되지 않는다.

2. 소송구조의 요건

민사소송법 제128조(구조의 요건)
①법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 신청인은 구조의 사유[4]를 소명하여야 한다.
③소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.
④제1항에서 정한 소송구조요건의 구체적인 내용과 소송구조절차에 관하여 상세한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

크게 ①경제적 무자력의 소명[5]과 ②패소 가능성의 소명[6]을 소송구조의 요건으로 하며 이 두 가지 요건을 모두 소송구조 신청인이 소명하였고 법관이 소명사실을 인정했을 때만 소송구조 인용결정이 나며 소명사실이 부족한 경우에도 일부구조의 가능성은 존재하지만 인정하지 않을 경우 기각결정이 난다.

2.1. 경제적 무자력의 소명

민사소송규칙 제24조
①민사소송법 제128조 제1항의 규정에 따른 소송구조신청은 서면으로 하여야 한다.
②제1항의 신청서에는 신청인 및 그와 같이 사는 가족의 자금능력을 적은 서면을 붙여야 한다.

소송구조제도의 운영에 관한 예규 제3조의2
다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때[7]에는 자금능력이 부족한 것으로 보고 다른 요건[8]의 심사만으로 소송구조 여부를 결정할 수 있다.
1. 「국민기초생활 보장법」에 따른 수급자 및 차상위계층
2. 「한부모가족지원법」에 따른 지원대상자
3. 「기초연금법」에 따른 기초연금 수급자
4. 「장애인연금법」에 따른 수급자
5. 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」에 따른 보호대상자

경제적 무자력을 소명하기 위해서는 법원에 본인 및 가족의 자금능력을 적은 서면[9]을 제출해야 한다. 그러나 2021스576 대법원 결정례는 이 방법을 예시에 불과하다고 보고 있어 다른 방법에 의한 소명도 가능하다고 보고 있다. 하지만 해당 결정을 오해하면 안되는 것이 소송구조 재산관계진술서 이외의 다른 서면 가령 기초생활수급자 증명서나 한부모 가족증명서, 의사의 진단서에 의한 소명도 가능하다는 것이지 서면 외의 방법으로도 이러한 소명이 가능하다는 의미는 절대로 아니다.

또한 위 '소송구조제도의 운영에 관한 예규' 제3조의2에 해당함을 증명하는 경우[10]에는 경제적 무자력의 추가 소명을 하지 않을 수 있다.[11] 특히 본 예규 규정은 소송구조에 대한 법령보충규칙 성격을 가지고 있기 때문에 소송구조에 판단을 함에 있어 이러한 행정규칙을 법관은 따를 수밖에 없는 대외적 구속력이 인정되는 법규성을 띄고 있으나 문제는 소송구조 자체가 하도 마이너한 부분이라 법관이 오해하는 경우가 많다.

2.2. 패소 가능성의 소명

민사소송법 제202조(자유심증주의)
법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민사소송법 제299조 (소명의 방법)
① 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다.
② 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다.

패소가 명백하다면 사실상 남소의 폐단 또는 혈세낭비로 이어질 가능성이 높기에 해주지 않는다. 그렇다면 어떻게 패소의 가능성을 판단하는가의 문제가 될텐데, 법원은 패소가능성을 이른바 소극적 요건[12]으로 분류하여 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니면 소송구조의 요건을 갖추었다고 보고 있다. (2018무635 결정)

제1심에서 패소했다고 해서 항소심에서 패소할 가능성이 높다고 보지는 않는다. 즉, 제1심에서는 소송구조를 신청하지 않고 패소했다가 나중에 항소심에서 소송구조를 신청하는 것은 허용된다.(2001마1044 결정) 그리고 소송구조가 인용된 뒤에는 별도로 패소할 가능성이 높다는 특별한 사정이 있지 않은 이상 패소 가능성 소명의 요건은 갖추어진 것으로 본다.(2021스576 결정)

또한 헌재는 2014헌바242결정에서 법원이 소송구조를 거부할 경우 국민의 재판청구권 행사에 간접적인 제한이 된다고 하였다. 그러나 패소의 가능성이 명백한 경우에는 법원이 소송구조를 거부하더라도 재판청구권에 대한 행사로 볼 수 없다고 한다.

2018무835결정에서는 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소송상 구조신청의 소극적 요건[13]이므로 신청인이 승소 가능성을 적극적으로 진술하고 소명해야 하는 것은 아니고 법원이 (소송구조 신청) 당시까지의 재판 절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다 판단할 수 있는 경우가 아니면 그 요건은 구비되었다고 할 것이라고 보고 있다.

이는 헌법재판소에서도 동일하게 제시하고 있는 기준이다. 헌법재판소는 패소가능성의 정의에 대하여 "권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어 볼 가능성 또는 가치가 없는 상태"로 정의하기 때문에 정당한 의혹을 풀어볼 가치가 있다면 소극적 요건을 갖추었다고 간접적으로 해석하고 있다.(2005헌마165결정) 헌재는 무엇보다도 증명이 아닌 소명만으로도 패소가능성의 소극적 요건을 충족했다고 보기에(2001헌마1044결정) 보통의 행정소송이나 민사소송에서 요구하는 요건(2020다281367)보다도 완화된다고 볼 수 있다.

위 결정례와 판례를 고려하면 소송구조 신청 당시의 소송기록물과 소송구조 신청 당시에 제출한 소명자료를 소송구조 재판부의 판사가 자유심증에 따라 종합적으로 검토하여 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어 볼 가능성 및 가치가 있다고 판단되고 또한 소송 요건에 흠결이 있어 각하가 되거나 기각 당하는 등 패소가 분명하다고 판단되지만 않으면 패소할 것이 명백하지 않다고 보고 경제적 무자력만 인정되면 소송구조를 해준다고 볼 수 있다.[14]

따라서 1심이든 상소심이든 상관없이 소송구조를 신청하기에 앞서 소장, 준비서면 등에 변론 취지 등을 육하원칙 및 법리적으로 가다듬은 상태로 제출하고, 소장, 준비서면에 주장하는 사실을 입증할 증거를 제출 하고서 신청을 하면 상당히 인용율이 높아진다. 또한 신청인이 무조건 패소할 가능성에 대하여 소명할 의무는 없지만 패소할 가능성이 없음을 소명할 자료를 추가적으로 보충한다면 더더욱 소송구조를 받기 용이해진다는 걸 알 수 있다.

다만 여기에도 함정이 있는데 만약 소송구조가 기각결정이 될 경우 민사소송법 제224조에 따라 기각한 이유를 생략할 수 있어 무엇을 보완하여 항고해야 할 지를 모른다는 것이다. 또한 항고심마저 기각 될 경우 대법원에 상고를 할 수 있으나 심리불속행 등의 규정이 있어 끝내 이유도 모른 채 기각 결정을 당할 수 있다.

2.2.1. 소각하 확정판결 또는 패소후 상소한 경우

1심에서 패소한 경우라면 항소심에서는 좀 더 패소할 가능성이 명백하지 않다는 소명의 정도가 강화된다. 항소심은 1심과는 다르게 일단 패소판결이 선고된 경우이므로 판사의 심증은 패소자에게 불리하게 작용하기 때문이다. 다만 항소심은 속심[15]이기 때문에 제1심에서 제출하지 못한 새로운 주장이나 증거를 제출할 수 있기 때문에 거의 소명의 정도가 1심과 동일하며 어쩌면 1심보다 더 유리할 수도 있다.[16]

다만 항소심에서 한 번 더 패소하여 상고를 제기한 경우에는 원심이나 항소심에서 소송구조를 신청하는 것보다 더더욱 엄격해질 수밖에 없는데 일단 두 번에 걸쳐서 패소 했기에 패소할 가능성이 높다고 보며 상고심은 법률심으로 헌법과 법률에 위반되는지 여부만을 판단할 수밖에 없고, 제1심, 제2심에서 직권조사사항이나 위법하게 판단한 사실이 아니라면 대법원은 오히려 제1심, 제2심이 판단한 사실관계에 기속된다.(2001카기38판결) 또한 상고는 소액사건 상고제한이나 심리불속행, 상고이유, 직권조사사항이 아닌한 증거조사에 제한이 있기 때문에 더더욱 상고심에선 항고심에 비해 엄격한 소명이 요구되는 것이다.

또한 제1심에서 패소가 확정되었더라도, 항소심(제2심)에서 패소 가능성이 확정되었다고 볼 수는 없지만, 그 판결에 하자가 있다거나, 자신이 새로운 공격방어 방법을 준비해야만 항소심에서도 패소 가능성의 소명을 인정받을 수 있다.) 쉽게 말해 제2심에서 패소 가능성의 소명 자체는 인정해줄 수는 있지만, 실제로 인용받으려면 별도의 소명자료를 갖고 오라는 것.(95마1180판결)

또한 특별한 케이스지만 소 각하 확정판결의 경우엔 상고심 수준으로 빡세진다. 소송요건에 대하여 기판력이 작용하고 실권효(차단효)가 발동하여 선행소송에서 제출할 수 있었는데 제출하지 않은 공격방어방법에 제출이 매우 어려워진다.(2009다94384판결) 다만 당사자가 (확정판결에서 지적한) 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에 기판력의 제한을 받지 않으므로(2002다70181판결) 소송구조를 받고싶고, 또한 후행소송을 진행하고 싶다면 소송요건을 증명할 자료를 제출하여 보완해야한다.[17]

즉, 정리하면 원칙적으로 소 각하 확정판결을 포함하여 1심, 2심에서 패소한 경우에는 일단 상소 또는 후행 소송을 제기 하였다고 하더라도 판사의 심증은 패소자에게 불리하게 작용하므로 확실히 최초의 소송에 대한 소송구조를 신청했을 때보단 매우 까다로운 요건을 요구하게 된다. 그렇다고 하더라도 걱정하지 말자. 위에서 표기 하였듯 직접적으로 소송구조 신청인이 소송구조신청 사건에서 구체적으로 소명하거나 그럴 필요는 없고[18] 상소심에서 소송요건 사실에 대한 추가적인 증거자료나 공격,방어방법 등을 제출하거나 판결의 오류 등을 문제 제기를 적극적으로 하면서 항소이유를 밝혔다면 원심의 패소 판결만으로 패소할 가능성이 명백하다고 추정되는 것은 아니라서 소송구조를 받을 수 있다.

3. 소송구조의 범위

민사소송법 제129조(구조의 객관적 범위)
① 소송과 강제집행에 대한 소송구조의 범위는 다음 각호와 같다. 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 다음 각 호 가운데 일부에 대한 소송구조를 할 수 있다.
1. 재판비용의 납입유예
2. 변호사 및 집행관의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예
3. 소송비용의 담보면제
4. 대법원규칙이 정하는 그 밖의 비용의 유예나 면제[19]

3.1. 소송구조 범위의 세분화

인지대
소장, 항소장, 신청서 등에 첩부해야 할 인지대의 납입을 유예받을 수 있다.

송달료
소장, 항소장, 신청서 등에 첩부해야 할 송달료[20]를 유예받을 수 있다.

소송비용의 담보면제[21]
소송비용 담보제공 명령에 대해 담보제공을 하지않고 재판을 진행할 수 있도록 도와주는 것이다. 다만 이 경우는 상대방(피고)이 사실상의 불리해지는 처분이므로 소송 상대방으로선 즉시항고를 진행할 수 있다.

감정비용
감정료의 납입을 유예한다. 주의할 것은 증거조사를 목적으로 당사자가 법원에 신청을 한 뒤 신청이 받아들여져 재판관이 직접 의뢰하는 비용에 한정하여 유예하는 것이므로 사적으로 당사자가 법원 밖에서 진행한 감정 비용까지 납부가 유예 되는 것은 아니다.

'변호사비용'
변호사 비용 납입을 유예 해준다. 원래 변호사는 선임계약서를 바탕으로 법원에 소송위임장을 제출하는 방식으로 선임이 되는데 소송구조 결정문을 토대로 소송 대리를 해주겠다는 변호사가 있을 경우 변호사 선임이 가능 해지는 것이다.[22][23]

4. 소송구조의 취소와 추심

4.1. 소송구조의 취소

민사소송법 제131조(구조의 취소)
① 소송구조를 받은 사람이 소송비용을 납입할 자금능력이 있다는 것이 판명되거나, 자금능력이 있게 된 때에는 소송기록을 보관하고 있는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 언제든지 구조를 취소하고, 납입을 미루어 둔 소송비용을 지급하도록 명할 수 있다.

소송구조는 경제적 무자력인 사람에 대해 소송비용의 납입유예를 해주는 것이므로 자력이 생기면 신청인은 이를 신고하고 그 비용을 납입해야한다. 다만 민사소송법 제 132조에 따라 상대방에게 추심을 한 경우거나 소멸시효[24]가 완성되어 청구할 수 없는 경우 또는 패소 하였지만 소송의 목적이 남소의 폐단이 아니라고 판단되는 경우엔 소송 구조로 유예 된 비용을 청구하지 않는 경우도 존재한다. 따라서 실제로 소송구조 수혜자가 직접 납입을 하는 경우는 극히 드물다 볼 수 있다.

4.2. 소송구조의 추심

민사소송법 제 132조(납입유예비용의 추심)
① 소송구조를 받은 사람에게 납입을 미루어 둔 비용은 그 부담의 재판을 받은 상대방으로부터 직접 지급받을 수 있다.
② 제1항의 경우에 변호사 또는 집행관은 소송구조를 받은 사람의 집행권원으로 보수와 체당금에 관한 비용액의 확정결정신청과 강제집행을 할 수 있다.
③ 변호사 또는 집행관은 보수와 체당금에 대해 당사자를 대위(代位)하여 제113조 또는 제114조의 결정신청을 할 수 있다.

5. 소송구조와 유사한 절차

물론 소송구조 제도를 준용하는 경우도 존재[25]하겠으나 유사한 성질을 가졌으나 적용 법조나 적용 기관이 다른 경우도 있으며 특히 민사소송 절차가 아닌 경우가 상당히 존재한다. 이에 구체적으로 분류하여 설명하고자 한다.

5.1. 국선 변호인 제도

헌법소송 국선변호인에 대한 내용은 국선대리인 문서

, 형사소송 국선변호인에 대한 내용은 국선변호인 문서

참고하십시오.
보통 소송구조는 국가가 선임해준다는 인식이 있어서 소송구조 변호사를 국선 변호사라고 통칭하는 경우도 있으나 원래 국선 변호사는 형사소송 또는 헌법소송에서 국가가 선임해주는 변호사를 지칭하는 표현이었으며 실제 소송구조 결정을 통하여 변호사를 선임하는 경우에도 나의사건검색에는 국선이 아니라 변호사 이름(소송구조)라고 표기된다.

5.2. 법률구조 제도

법률구조 법령에 대한 내용은 법률구조법 문서

, 법률구조 주체에 대한 내용은 법률구조공단 문서

참고하십시오.
소송구조는 민사소송법 제128조에 근거한 것이지만 법률구조의 경우는 법률구조법에 따른 것으로 엄밀히 말해서 적용되는 법률이 다르다. 또한 법률구조의 경우 통상적으로 법률구조 기관에서 하며 대표적인 법률구조 기관은 법률구조공단이라는 것이다.[26]

다만 법률구조공단 내규에 따르면 소송구조보다 더 까다로운 요건을 추가로 검토[27]하여 한정적으로 법률구조를 해준다.[28] 법률구조공단 내규에 따르면 원칙적으로는 1회에 한하여[29] 이의신청이 가능하기는 하지만 당혹스러운 것은 법률구조 요건에 대한 상세한 설명이 없기에 이의신청 사유를 적는데 제약이 발생하긴 마찬가지이다.

문제는 소송구조보다 법률구조의 예산은 많은 반면에 소송구조를 받았음에도 법률구조 기각결정을 받는 경우도 상당하며 또한 기각 사유도 어이없는 이유인 경우가 적지 않기 때문[30]에 법률구조제도 역시 약자를 돕는다는 제도라는 점에선 의미가 있지만 개선해야 할 점 역시도 상당하다고 할 수 있다.

5.3. 가사소송 절차구조

가사소송법 제37조의2(절차의 구조)
① 가정법원은 가사비송사건의 절차에 소요되는 비용을 지출할 자금능력이 없거나 그 비용을 지출하면 생활에 현저한 지장이 있는 사람에 대하여 그 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 절차구조(절차구조)를 할 수 있다. 다만, 신청인이 부당한 목적으로 심판청구를 하는 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 절차구조에 관하여는 「민사소송법」 제128조제2항부터 제4항까지, 제129조부터 제133조까지를 준용한다. 다만, 「민사소송법」 제132조 및 제133조 단서는 마류 가사비송사건에 한정하여 준용한다.

5.4. 그 외 유사한 제도

소송구조의 구조내용과 동일하거나 유사한 법률구제 제도를 정리한 문서이다.

6. 소송구조 제도에 대한 비판

6.1. 턱없이 적은 예산과 적은 인용률

사법연감통계에 따르면 2019년 기준 한 해 접수된 민사소송, 행정소송, 가사소송만 합쳐도 500만 건에 육박한다. 그러나 소송구조가 인용된 사건은 5000여개에 불과하다. 인용율이 55%라고 하지만 실제 소송 숫자에 비례하여 볼 때 0.1%의 사건만이 구조를 받는 상황에 놓인 것이다. 또한 더욱 놀라운 것은 헌법 상의 경제적 취약 계층의 재판 받을 권리를 보장하기 위한 소송구조예산이 고작 연간 40~60억 밖에 책정[31][32] 되지 않으며 심지어 이마저도 적은 인용률 및 소송구조의 홍보미흡 때문에 예산이 남는다고 한다.

6.2. 변호사 보수의 비현실성 및 부작용

위에서 언급했듯이 소송구조 전체 예산이 고작 연 40~60억밖에 책정되지 않으므로 사실상 변호사 보수도 비현실적인 금액으로 책정될 수 밖에 없다. 현행 소송구조 변호사보수 지급기준에 따르면 건당 최소 50만원 최대 200만원의 수임료를 준다.[33] 하지만 이러한 급여는 현실성이 너무 없다.

가난한 의뢰인 입장에서야 변호사가 배가 부르다고 생각 할지도 모르나. 가령 연 2400만원을 소송구조으로 벌어들인다고 가정하면 집이 법원 근처라서 교통비도 들지않고 집이 곧 사무실이고 모든 일처리를 전자소송으로 하여 소송진행에 따른 비용이 발생하지 않으며 소송구조 최대 수임료인 200만원을 사건마다 받는다는 가정하에 연간 12개의 사건씩 해결[34]해야 연봉 2400만원[35]을 간신히 맞출 수가 있다.

하지만 대부분 소송구조 사건은 사실관계가 복잡하거나 증거가 부족하거나 소송구조 신청인의 주장이 불분명하여 법원이 버거워하는 고난도 사건[36]인 경우가 많으며 통상 이런 경우 1년은 커녕 2년이 지나도 끝나지 않는 경우가 허다하다. 게다가. 위의 상황은 변호사 혼자만의 인건비로 계산을 했던 것이고 변호사라면 발생하는 비용들이 존재 하는데[37] 이러한 비용을 생각하면 솔직히 사건당 50만원~200만원은 사실상 변호사들의 희생을 강요하는 것에 불과하여 의뢰인들이 소송구조 사건을 맡겠다는 변호사를 찾기조차도 어려우며 또한 소송구조를 맡겠다는 변호사들조차 의뢰인에게 사선 선임계약서를 들이밀며 이중계약을 요구하는 불법행위를 자행하기도 한다.[38]

이렇듯 비현실적인 금액은 변호사 뿐만 아니라 의뢰인에게도 독이 될수가 있는데 돈이 되지않는 사건이라 진짜 사건을 통해서 언론에 보도될 정도로 엄청난 명예를 획득 할 수 있을만한 사건이 아니라면 시간할애를 적게할 뿐만 아니라 더 심각한 경우 대충대충하거나 아예 신경도 안써서 끝내려는 변호사들도 있고 심지어 의뢰인 모르게 소취하를 하는 경우도 있으며.

나아가 의뢰인과 변호사간의 의견충돌이 생기거나 변호사의 과실로 패배하거나 사건이 불리해진 경우 사선계약을 체결한 경우는 변호사가 의뢰인의 비위를 맞추고 합의를 하려 하거나 항소심을 무료 변론을 해서라도 만회하겠다던가, 단순 사과라도 하려는 반면 소송구조 사건인 경우 "돈도 안되는 사건을 선임해서 싸워줬더니 은혜도 모른다"며 오히려 실수를 저지른 변호사가 갑질하여 2~3차 피해로 이어지는 경우도 종종 발생한다. 따라서 소송구조에 따른 변호사보수의 현실화를 함은 물론이고 이러한 변호사들의 갑질이나 위법행위에 대한 제재적 대책[39]을 수립하는 것이 시급해보인다.

6.3. 재산관계진술서 허위기재 및 입법부작위

위에서 언급했다시피 소송구조는 경제적 무자력인 사람을 중점적으로 법률적 지원을 해주기 위한 하나의 법률복지의 일환이며 재판청구권을 보장하기 위한 최후의 보루와 같은 제도이다. 다만 이를 악용하는 사례가 늘고있음에도 불구하고 이에 대한 법원차원의 규정개정이라던가, 민사소송법 규정에 대한 개정안이 부작위되고 있어서 논란이 예상되고 있다.

특히. 객관적인 증빙자료로 증명되는 기초생활수급자, 한부모가정, 기초연금수급자, 장애인, 북한이탈주민 보호대상자의 경우는 어느정도 검증을 거쳐서 수급자를 선정[40]하고, 이에 대한 공적인 문서로 확인될 수 있는 반면에 판사의 재량에 따라서 경제적 무자력을 확인하기 위한 서면인 '재산관계진술서'의 경우 허위로 무직, 수입없음, 재산없음 등 기재를 하더라도 법원에서는 따로 이를 조사 할 수 있는 수단이 없다. 왜냐하면 개인정보 및 재산조회, 국민연금 납입액이나 수령액을 조회할 수 있도록 동의서를 받지도 않을 뿐만 아니라 소송 상대방이나 제 3자가 악의적으로 이 사람이 경제적 무자력이 아님을 법원에 증명함으로서 '소송구조 취소신청'을 하지 않는 이상 소송 구조가 법원직권에 의해 취소되기가 어렵기 때문이다. 이러한 문제점이 버젓이 있으면서도 법원이나 국회에선 이에 대한 대법원규칙이나 관계법령의 개정안 등의 발의조차 하지 않는 등 입법부작위를 하는 것으로 보인다.

이와 관련하여 실제로 염전노예로 피해를 받은 사람은 소송구조가 안되는 반면, 억대 연봉자는 소송구조결정이 나와서 논란이 되기도 하였다. 이러한 사례를 한겨레와 한국일보에서 문제점을 비판한 사실이 있으므로, 법원에서도 이를 인지하여서 경제적 약자를 돕기위한 취지의 제도에 취지에 벗어난 지원으로 예산낭비를 하는 일이 없어질 수 있도록 대책을 강구해야 할 것으로 보이며, 국회 차원에서도 이러한 소송구조제도에 대한 개정안을 신속히 진행하는 방식으로 입법부작위를 멈춰야 할 것으로 보인다.

6.4. 소송비용 담보조항과의 법리적 충돌

소송구조와 소송비용 담보제공명령은 법리적으로 충돌하는 측면이 상당히 존재한다. 대한민국 민사소송법 제 117조에 따르면 원고가 대한민국에 거주지가 없거나 패소할 가능성이 명백한 경우에 한해 소송비용 담보를 피고의 신청에 따라 직권으로 결정할 수 있고, 소송구조의 경우에는 패소할 가능성이 명백하지 않은 경우에 한해 결정 할 수 있는데 문제는 소송구조의 범위에 소송비용 담보명령에 대한 면제가 있기에 충돌하는 지점이 발생 할 수밖에 없고 이러한 충돌하는 부분에 관한 대법원의 판단기준조차 없다.

말 그대로 패소할 것이 분명하다고 담보를 해줘놓고 패소할 것이 분명하지 않으니 담보면제를 해준다고 했다가 상대방이 즉시항고를 하면 또 재심리를 해야하는데 또 즉시항고가 인용이 되어 담보면제 소송구조가 취소될 경우 소송구조 신청인 측이 항고를 하면(...) 판단기준이 명확치 않은 관계로 법조계 내에선 팔랑귀 판사를 만드는 것 아니냐는 지적을 받고 있는 셈.

물론 소송구조 전담 재판부가 독립적으로 분리된 법원도 있으나 분리되지 않은 법원의 경우 본안사건을 담당하는 재판부의 판사들이 심리를 하게 되는데 소송비용 담보제공명령을 한 재판부가 소송구조도 검토하는 구조가 되므로 세계관 최강자의 싸움을 방불케 하는 유체이탈 화법, 창과 방패를 연출하는 셈 이러한 모호한 규정들이 불필요한 소송 기간을 증가시키고 사회적 비용을 낭비시킬 것이라는 법조계의 지적이 많다. 결국 이러한 규정에 의해 발생한 피해사례도 존재한다.[41]

* A 사건의 타임라인을 간략히 설명하자면 아래와 같다.
* 2017가합 258 사건[42] 당시 소송요건에 관한 핵심증거가 결여되어 각하판결로 확정되었다
* 이후 증거가 추가적으로 몇 개 발견되고 그 증거자료가 소송요건에 관한 핵심증거에 해당하여 A사건의 소송을 제기하였다.
* 법원은 A 사건에 대하여 소송구조를 인용[43] 해주면서 패소 할 가능성이 명백하지 않음을 인정하였다
* 피고가 원고가 패소할 것이 분명하다고 새롭게 볼만한 증거나 논증을 소명하지 않은 상태로 원고가 선행소송을 진행해서 각하판결을 받은 사실,각하판결을 받은 사실, 기초생활수급자에 해당해서 패소 판결을 받더라도 소송비용을 회수하기 어렵다는 이유만으로 소송비용 담보제공 신청[44]을 하였는데
* 법원은 소송비용 담보제공을 받아줘서 4,400,000원을 법원에 현금 공탁을 하라는 명령을 발동하게 된다. 이후 대법원까지 갔으나 심리불속행기각을 하였다.

결국 열받은 원고가 헌법 재판을 걸면서 헌법재판소에 전원재판부로 올라가 있었다.[45] 전원재판부 심리가 진행되는 동안 해당 원고는 경제적 무자력을 원인으로 소송비용 담보면제에 대한 소송구조를 신청하였으나 1, 2심 모두 기각 하였고 대법원에 상고[46]한 뒤 상고심이 심리불속행 기각을 당할 경우를 대비해서 위헌법률제청 신청[47]을 하였으나 소송구조 사건은 심리불속행기각을, 위헌법률제청 신청은 기각 결정을 당했다. 결국 헌법재판소법 제 68조 제 2항을 근거로 헌법재판소에 제소하였으나 헌법소송 요건에 흠결이 있다는 이유로 각하결정[48]을 받은 것으로 사건검색에 뜬다.[49]

해당 피해사례만 보면 단순히 소송비용인 4,400,000원 때문에 벌어진 것 아니냐. 그정도 돈도 없어서 왜 이 지랄이냐 라고 욕을 할 수도 있겠으나 이것이 문제가 되는 이유는 헌법에 위배 될 뿐만 아니라 사법체계의 근간을 흔들 소지가 크기 때문이다. 법원을 비롯한 판사들은 헌법 제 107조에 의거 사법권을 받았으나 이는 헌법 제 27조에 따른 재판받을 권리를 보장하기 위함이다. 즉. 법관을 비롯한 법원은 "헌법과 법률에 기초한 공정한 재판"을 내릴 의무가 있다는 것[50]이다.

실제 소송비용 담보제공명령이 신청되기 전에 이미 법원 측에서 패소할 가능성이 명확하지 않음을 인정하고 소송구조를 하였는데 이후 피고가 패소가 분명하다는 추가적인 증거자료나 주장도 없이 소송비용 담보제공명령 법률상의 요건에 부합치 않음에도 신청 했고, 법원은 소송비용 담보제공명령 요건의 흠결이 있음에도 불구하고 신청을 각하하는 것이 아닌 인용하였다는 점이다. 이는 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장했다고 보기도 어려우며 기존 대법원 판례와 대립되는 하급심 판례이므로 대법원은 바로잡아야 했으나(상고심 절차에 관한 특례법 제 4조 제 1항 제2호, 제3호) 상고심 절차에 관한 특례법 제 4조 제 3항에 의거하여 심리불속행기각을 내린 것이다. 이는 피해 금액을 떠나 법관의 권한을 남용하여 취약계층에게 반 강제적으로 담보를 강요하고 재판청구권을 부당하게 침해하는 등의 심각한 문제를 발생하며 또한 이러한 판례는 곧 법원과 소송당사자인 국민을 기속하게 되는데 결국 해당 당사자 뿐만 아니라 다른 국민들도 이와 같은 피해가 반복될 여지가 크다는 것이다.

물론 얼핏보면 먼저 진행한 사건에서 각하판결이 났기 때문에 기판력 문제가 발생 하지않느냐 법원이 잘못 판단한 건 아니지 않느냐고 생각할수도 있겠지만 대법원은 각하 판결에서 지적한 소송요건의 흠결을 치유하면 기판력의 저촉을 받지 아니하며 민법 제 170조에 따라 재소송이 가능하다고 한다

결국 대법원 판례에 따르면 원고가 각하판결에서 지적한 소송요건 상의 흠결을 보완하여 재소를 했다면 각하판결이 났다는 사실만으로 "패소할 것이 명확하다"고 단정할 수 없으므로 소송비용 담보명령 요건이 갖춰졌다고 볼 수 없다. 또한 소송 요건은 직권조사사항[51]이다. 각하판결에 대하여 치유를 할 경우 판결의 기판력에도 불구하고 소송을 허용하는 대법원의 입장을 고려 할 경우 직권조사사항인 소송요건은 실기한 공격방어방법의 불이익[52]을 받는다고 볼 수도 없다.[53]

결국 피고가 주장한 각하판결이 난 자체가 패소할 것이 명확하다고 볼 수가 없다면 결론적으로 소송비용 담보제공명령이 인용된 사유는 민사소송법 제 117조에 명시된 소송비용 담보제공명령 법률상 요건인 소장, 준비서면 등 소송기록을 통해 패소가능성이 명백하다고 판단되는 경우가 아닌 원고가 기초생활수급자라서 본인들이 이기더라도 소송비용을 반환받기 어렵다는 사정만으로 법원에 담보를 낼 것을 강요한 셈[54]인데 사실상 헌법과 법률에 의거 공정하고 중립적인 재판을 내려야 할 지위에 있는 판사가 사회취약계층의 재판청구권을 부당하게 짓밟고 담보를 강요한 것이 아니냐는 법리적인 지적이 생길수밖에 없는 대목인 것이다.

* 대법원 1995. 11. 22.자 95마1180
* 소송상 구조는 수구조자가 소송비용을 지출할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요건으로 하고 있으므로 소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 소명하여야 하며, 특히 제1심에서 패소한 항소인이 제2심에서 구조 신청을 하는 경우에는, 비록 제1심에서는 패소하였지만 제1심 판결에 사실상, 법률상의 하자가 있어서 그 판결이 취소될 개연성이 없지 않다거나, 자신이 제출할 새로운 공격방어 방법이 새로운 증거에 의하여 뒷받침됨으로써 제2심에서는 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점 등을 구체적으로 명시하여 그 사유를 소명하지 않으면 안된다.

또한 이미 앞서 각하판결이 났음에도 불구하고 재소송을 진행한 사건만 보더라도 법원에서 소송구조를 해주려면 위 95마1180 결정 등의 관련 법리를 고려해볼 때 재소송한 소송기록물 전체에 대해 법원은 더욱 엄격한 심사를 진행했을 것이다. 각하판결에서 지적한 소송요건의 흠결을 보완했는지 여부까지도 확인할 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 소송비용 담보제공 신청이 있기도 전에 소송구조가 인용 됐다는 것은 법리상 문제가 없기 때문에 집행이 된 것 아니겠는가?

이러한 사정을 볼 때 피고 측이 거의 어거지로 소송 진행을 방해하고자 담보요건의 흠결이 있는 사유로 신청한 것이라고 밖에 볼 수 없으며 받아준 법원도, 또한 대법원의 기존 법리와 충돌하는 하급심 결정에 아무런 판단을 하지않고 심리불속행 기각을 내린 대법원도 위법하다고 볼 수밖에 없는 것은 사실이고 또한 이 외 소송비용 담보제공명령 발동 이전엔 법원 본인들이 소송구조 사유를 인정하고 위에서 보았듯이 소송비용 담보제공명령 자체에서 소송구조 사유를 뒤집을만한 추가적인 자료가 존재하지 않음에도 불구하고 소송비용 담보를 명령한 뒤 이러한 담보에 대한 면제는 거부했다는 점 자체가 유체이탈 판결이라고 평가 할만하며

결론적으로 이는 소송구조 및 소송비용 담보제공 명령의 소송요건의 법리적 충돌로 인해 발생한 측면이 크다고 볼 만하기에 헌법재판소의 최종 판단이 있어야 할 것으로 보이며 헌법재판소의 판단에 법조계의 귀추가 집중 되었으나 각하결정이 나면서 사실상 좌절이 되었으며 심지어 이후에도 두 차례 소송구조 신청을 했으나 거부 당하고, 해당 재판부에서 소송구조 대상사건에 대하여 결국 소 각하 선고기일을 지정함에 따라 피해자 입장에선 소를 취하 하는 등 재판권을 침해당하는 결과를 맞이하게 되었다.[55]

7. 기타

7.1. 소송구조 신청의 효과

대법원 2002마3411, 2004마1134, 2007무77 결정#
민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있고, 민사소송법에서 정하고 있는 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예된다고 할 것이어서, 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 인지보정명령을 발하거나 같은 이유로 소장 등을 각하할 수 없다

말 그대로 소송구조를 신청하기만 하면 민사소송 등 인지법 제 1조에 따른 본안사건 인지, 송달료를 납입해야 하는 의무가 소송구조 기각 결정이 확정되기 전까진 유예가 된다는 것이다.[56] 보정명령이 발동하기 전까지는 얼마든지 소송구조 신청을 할 수 있으나 한번 기각결정이 확정된 이후 보정명령이 발동한 경우라면 마지막으로 한 소송구조 기각결정이 확정된 경우엔 그 날로부터 기산하여 보정명령 기간[57] 내로 보정을 하여야 소장각하를 피할 수 있다고 할 것이다.

7.2. 소송구조에 대한 오해 및 진실

7.2.1. 재산관계진술서에 관한 오해

대법원 2003마89, 2021스576 결정#
민사소송법상 소송구조는 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 혹은 법원이 직권으로 할 수 있는데 이 경우 그 신청은 서면에 의하여 하여야 하고 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 하며 그 신청서에는 신청인 및 그와 같이 사는 가족의 자금능력을 적은 서면을 붙여야 하는데 이와 같은 자금능력에 대한 서면의 제출은 신청인이 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람이라는 점을 소명하기 위한 하나의 방법으로 예시된 것으로 봄이 상당하므로 신청인으로서는 다른 방법으로 자금능력의 부족에 대한 소명을 하는 것도 가능하다고 할 것이고, 법원은 자유심증에 따라 그 소명 여부를 판단하여야 할 것이다

헌법재판소 전원재판부 2014헌바242 결정 참조
소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람은 경제적으로 빈곤하여 소송비용을 조달할 수 없는 사람으로서, 대표적으로 국민기초생활 보장법에 따른 수급권자 등이 이에 해당하고, 소송구조제도의 운영에 관한 예규는 이를 좀 더 구체화하고 있다.

이 부분은 판사님들이 주로 오해를 많이 하는 부분으로 재산관계진술서를 제출하지 않았기 때문에 소송구조 요건 중 경제적 무자력에 대한 요건을 갖추지 못한 것으로 보아 기각결정을 하는 경우가 상당하다. 하지만 위 결정들을 보면 알겠지만 충분히 재산관계 진술서 외에도 다른 방식으로 소명하는 것도 가능하다고 할 것이고 특히 위 2021스 571 결정의 경우 소송구조제도의 운영에 관한 예규에 없는 외국서류에 의해 소송구조 기각결정을 취소 받은 사례인만큼 소송구조 신청을 할 당시에 관련 서면을 제출하면 더욱 도움이 될 것이다.

7.2.2. 소송구조가 인용된 경우

소송구조가 인용이 되었다는 이유만으로 이것이 승소할 것이 명백하다는 의미는 아니다. 일반인들의 경우 소송구조 인용이 된 경우 승소 가능성이 인정되었다는 이유로 몇몇 멍청한 소송 당사자들은 본안사건 승소의 근거로 준비서면에 주장하기도 하는데

민사소송법 제 128조에 따르면 패소할 것이 분명하지 않다는 것이지 그렇다고 패소할 가능성이 아예 없다고 인정한 것은 아니라는 의미이다.[58] 정확하게는 변론을 통하여 명백하게 심리해볼 가치가 있는 사건이라는 뜻이다. 따라서 소송구조가 인용되어 기쁜 것은 이해하나 그것에만 취해 있다면 점점 갈수록 승소 가능성이 줄어드는 참사를 직접 목격할 수 있으며 앞에서 이야기 했지만 진짜 패소하여 상소하였다면 상소심의 소송구조를 받기도 점점 어려워질 수 있다.

7.2.3. 소송구조가 인용되지 않은 경우

대법원 2001마 1044 결정참조
패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이다.

소송구조가 인용이 되지 않은 경우엔 패소할 것이 명백한 사건이라고 보아 상대방 측이 소송구조 기각결정을 근거해 공격방법으로 사용하는 경우가 종종 발생하기는 한다. 특히 소송구조 인용조차 안되는데 이는 남소가 아니냐고 무지성으로 공격하는 것이다.

근데 하나 알아야 하는 것은 소송구조 기각결정은 판사님이 보기에 소송구조 신청 당시까지 나온 자료에 기초해볼 때 패소할 것이 분명하다고 보였다는 것이지 무조건 패소로 귀결 되는 것은 아니다.[59] 특히 처음에는 패소 가능성이 높다고 판단하여 대법원까지 소송구조 기각을 하였으나[60] 추후에 자료가 보충되어 소송구조가 인용된 사례가 존재한다.[61][62]

따라서 기각 결정을 받은 당사자라면 패소할 가능성이 높은 사건이라는 점은 감안하더라도 근거없이 포기하거나 의기소침 해질 필요는 없고 기각 결정을 받은 당사자 상대방이라면 기각 결정만으로 남소를 주장 한다면 오히려 판사의 심증에 부정적인 영향을 끼칠 수도 있으므로 주의하여야 한다.

7.2.4. 소송구조는 일부구조가 불가능하다?

대법원 2001마 1044 결정참조
민사소송법 제118조 제1항의 규정에 비추어 보면, 소송상 구조의 요건으로는 소송비용을 지출할 자력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 않을 것이 요구된다고 할 것이고, 같은 법 제119조의 구조의 범위는 일부 구조도 가능하다 할 것인데, 여기서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이다.

소송구조는 일부구조도 가능하다. 다만 일부구조를 결정한다는 것은 법리적으로 설명하지 않더라도 전부구조보다는 승소가능성이 명백하지 않거나 소송비용을 지출할 자금능력이 있다고 판단이 되는 경우에 해준다. 다만 이 경우에도 포기하지 않고 실체적 진실을 밝히면 기각된 부분의 구조가능성이 존재한다.

8. 소송구조 유명사례

8.1. 메이플스토리 확률조작 소송 사건

자세한 내용은 메이플스토리 확률조작 소송 사건 문서 참고하십시오.

[1] 행정소송법 제8조제2항.[2] 이에 반해 국선변호인은 법률구조 제도와 포지션이 상당히 많이 겹친다.[3] 가사비송사건, 파산사건 등[4] 대법원 판례에 따르면 소송비용을 지출할 자금능력이 부족할 것이라는 요건만 해당하는 것으로 판시되었다.[5] 적극적 소송구조요건[6] 소극적 소송구조요건[7] 각 호에 해당하는 사람은 해당 증명서를 소송구조 신청서와 함께 제출하면 소명한 것으로 본다.[8] 패소 가능성[9] 소송구조 재산관계진술서[10] 증명서 제출 필요[11] 다만 해당 예규는 자금능력이 부족한 것으로 보고 다른 요건[63]의 심사만으로 소송구조 여부를 결정한다가 아닌 결정 할 수 있다.로 되어있기 때문에 자유심증주의에 따라 검토해본 결과 소명이 부족하다고 볼 경우 민사소송법 제136조에 따라 추가소명을 요청할 수도 있다.[12] 위 법령이나 판례에 따라서 패소 가능성에 대한 심사방법을 추정해볼 때 소[13] 근데 소극적 요건이라고 말은 하지만 소송구조의 결정의 대부분은 여기서 결정난다고 봐도 과언이 아니다.[14] 단 패소할 것이 분명하지는 않으나 승리할 것도 애매할 경우 또는 경제적으로 어렵다고 보기가 애매한 경우는 소송구조 신청한 범위에서 일부만 인용하는 경우도 있을 수 있다.[15] 대법원처럼 제1심 판결의 법률적, 헌법적 하자를 검토하기도 하지만, 제1심 판결이 오인한 사실관계를 다시 판단할 수 있다. 다만 대법원은 제1심, 제2심의 법률적, 헌법적 하자 외에는 판단할 수가 없다.[16] 1심 판결의 법률적인 오류를 지적하면서 동시에 1심에서 제출하지 못한 주장이나 증거를 보충할 수 있기 때문이다.[17] 이조차도 소 각하 확정판결이 기각 확정판결보다 사정이 나은 편이다. 기각판결에 대하여 새롭게 소송을 진행하려면 각하판결보다 더 빡세지는데 자세한건 기판력 문서를 참조하자[18] 그렇다고 진짜 소송구조 신청사건에서 소명하지 않는다면 판사는 본안 사건기록만을 가지고 판단할 수밖에 없다. 그러니까 소명을 안하는 것보단 하는 것이 유리하다. 보통 소송구조 기각을 받는 이유가 다 여기에 있는 것이다.[19] 실제로는 이를 정한 대법원규칙은 없다.[20] 소송은 당사자들이 각 상대방이 제출한 서류를 송달받아서 대응하여 판사를 설득해야하는 일종의 토론, 게임과 같은 것으로 소송이 진행 되려면 법원은 제출받은 서류를 등기우편 등으로 당사자한테 보내야하므로 그 비용을 당사자가 납입하는 것은 당연하다.[21] 재판을 하다보면 원고가 대한민국에 거주지가 없거나 원고의 소장, 준비서면에 주장하는 내용이 명백히 사실과 다르거나 법리적으로 틀리는 등 패소 할 가능성이 명백한 경우 또는 본안 판결이 나기까지 기다릴 경우 소송비용의 원활한 회수가 곤란한 사정이 있을 경우에 한해서 소송비용 담보신청을 피고로선 할 수 있다.(민사소송법 제 119조 전문) 담보제공결정이 나올 경우 원고는 피고의 소송비용 전액을 법원에 공탁을 걸고서 재판을 들어갈 수 밖에 없는 것인데 그러한 담보를 법원이 임의로 면제 해주는 것이다.[22] 변호사의 경우 소송구조 결정문을 토대로 선임을 해준 경우 법원에서 제공하는 건당 100만원(최대 200만원) 외의 금액을 의뢰인에게 받아선 안된다. 만약 의뢰인에게 변호사 비용을 받을 경우 변호사 윤리장전 제 17조 제 2항에 의거하여 사선전환 신고서 등을 제출하여야 한다.[23] 다만 후술할 문제점 때문에 소송구조 결정문을 통해 소송 대리를 하려는 능력좋은 변호사는 적은 편이며 보통은 대한법률구조공단으로 향하게 된다.[24] 국가채권의 소멸시효는 5년[25] 행정소송, 가사소송, 파산소송 등[26] 참고로 법률구조를 하는 기관은 법률구조공단만 있는 것은 아니다. 찾아보면 가정법률사무소와 같이 법률구조를 하는 기관들이 의외로 있긴 있다.[27] 법률구조의 타당성, 승소가능성, 법률구조 비용에 대한 회수 가능성, 구조의 실익 등[28] 더 놀라운 것은 법률구조의 요건이 소송구조보다 더 까다롭기 때문에 법률구조 예산이 소송구조 예산보다 적다고 오해하는 경우가 있는데 아니다 오히려 소송구조보다 예산은 더 많은 편이다. 심지어 국가에서 지원받는 예산만 단순 비교하더라도 더 많다.[29] 이의신청한 이후 새로운 증거가 나온 경우라면 내규의 문헌상 예외적으로 가능한 것으로 보인다.[30] 처분권 주의에 따라 판결문에 청구취지와 관련없는 사실관계에 대한 판단은 기판력이 작용되지 않는다. 가령 정보공개청구 소송에서 징계처분이 없다고 판단이 되었어도 추후 새로운 자료를 종합해본 결과 징계처분이 존재하다는 새로운 증거가 발견되었고 징계를 취소할 사유가 있다면 징계처분 취소소송이 가능한 것이다. 하지만 법률구조공단 23송가 06421호 결정문에 따르면 과거 정보공개청구 사건을 진행하는 변론 절차에서 징계처분이 없었다고 판단되었다는 이유만으로 징계가 성립하지 않았으며 따라서 징계처분의 무효 및 취소의 실익이 없다고 처분권주의에 반하는 판단으로 법률구조를 기각한 사례도 있었다.(심지어 해당 사건은 소송구조 인용을 받은 사건이다.) 이렇듯 법률전문가의 판단이라고 믿겨지지 않을정도의 잘못된 판단에 의해 억까 당하는 경우도 많아 법률구조를 신청하는 사회적 약자의 불만도 많은 편이다[31] 이와 유사한 법률구조공단에 투입되는 예산을 합치더라도 500억을 넘기지 않는다.[32] 얼마나 작은 예산이냐면 2021년 법조예산이 6조 4146억원인데 이 중 소송구조 예산을 단순 비교해보더라도 비율이 0.1%도 안된다는 얘기가 된다. 또한 경제적 취약계층의 문화를 향유할 권리를 보장하기 위한 문화누리카드 예산도 1261억원인데 실질적으로 더 중요한 권익인 재판청구권을 보장하기 위한 소송구조 예산이 문화누리카드보다 20배이상, 법률구조 예산포함해도 2배이상 적다는 것을 볼 때 대한민국 정부가 경제적 취약계층의 재판청구권을 얼마나 개판으로 보장하고 있는지를 알 수 있다.[33] 원칙적인 금액은 100만원이지만 소송의 성격이나 난이도에 따라서 50%의 범위만큼 감액 또는 100%만큼의 가중지급이 가능하기 때문이다.[34] 해결기간은 수임한 날로부터 1년 이내에 해결[35] 심지어 이 돈은 2022년 기준 최저임금액보다 약간 높은 수준이며 2023년 기준으론 최저임금액조차 맞추지 못한다.[36] 상식적으로 법원에서 '변호사 붙여 줄(?) 테니 나 홀로 소송 하지 마라'라고 할 정도의 사건이면 사건의 난이도를 추정 할 수 있지 않겠는가?[37] 법률사무원 인건비, 사무실 임대료, 보안비용, 홍보비용, 생명수당 등[38] 변호사 윤리장정에 따르면 의뢰인의 요청에 의해 국선변호인 등이 사선으로 전환한 경우에는 별도로 소송 위임장, 변호사선임신고서를 법원에 제출해야 한다. 엄밀히 말하면 법원에서 A에 대해서 선임 해달라고 국가가 직접 변호사랑 선임계약을 맺었는데 A하고도 별도로 이중계약을 체결하는 것은 엄격히 금지되는 것이고 변호사 수임할 경제적 여건이 없는 사람을 도와주라고 소송구조 결정을 했더니 사선계약을 맺는다는 것은 솔직히 소송구조의 취지에도 어긋나며 이는 변호사 윤리장전을 지킬 의무가 있는 변호사로선 징계감이다.[39] 예를 들면 소송구조 사건으로 징계가 발생할 경우 소송구조 선임을 일정기간동안 못하게 막거나 징계사실을 공개하는 방식으로 제 2차, 3차 피해를 예방하는 조치 등[40] 물론 선정과정 과정조차도 서류를 위조하는 경우도 존재하지만 그래도 어느정도 검증과 재산 및 사실조회를 하는 형식적인 절차는 밟는다[41] 통칭 A 사건이라고 한다.[42] A사건의 선행소송[43] 2020카구10018[44] 2021카담20095[45] 2021헌마 917 사건 참조[46] 대법원 2021마 7167[47] 대법원 2021카기 1004 위헌법률제청사건[48] 헌법재판소 2022헌바 63[49] 물론 각하결정은 민사소송법 등을 준용하여 흠결을 치유한다면 불복이 가능하기는 하다. 다만 당사자가 본안사건에 소송구조를 신청할 정도로 경제적으로 취약한 상황인 점을 감안한다면 변호사 조력없이 이를 보정하여 재청구를 할지는 의문이다.[50] 헌법재판소는 헌법 제 27조에 따른 재판청구권이란 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지라고 설명(2012헌바335)한 바 있으며 또한 대법원 판단 중 법령에 대한 판단은 하급심을 기속한다.(법원절차법 8조) 따라서 절차법이 정한 절차에 따라서 실체법이 정한 내용에 의거 판결을 내릴 의무가 있되 대법원의 판례를 특별한 사정이 없는 한 따라야 한다는 것[51] 대법원 96다39301 판결 등 참조[52] 민사소송법 제 149조 참조[53] 직권조사사항에 관한 증거는 적시제출주의에 따른 불이익을 받지 않는다.(대법원 2003. 4. 25., 선고, 2003두988)[54] 애초에 소송으로 인해 발생한 소송비용 채권은 소멸시효가 10년이며, 그마저도 소송을 통해 소멸시효의 연장이 가능한 점을 보면 그냥 죽을 때까지 기초생활수급자로 살고, 자식들도 상속포기를 하지 않는 이상 어쨌든 받아낼 수 있는 돈이다. 상식적으로 소송 하나 그것도 440만원 때문에 20대 청춘부터 죽을때까지 기초생활수급자로 살 멍청이는 존재하지 않을 것이다.[55] 기가 막힌 것은 2017가합 258 사건의 쟁점과 관련하여 원고의 주장이 진실하였다는 피고가 운영하는 사업체의 관계자의 자백이 뒤늦게 나오면서 애초에 선행소송 판결자체가 과거 피고 법인의 기망행위와 거짓말에 의해 편취된 사실까지 밝혀져버렸다.[56] 당장 소송비용이 없을 경우 소송비용 자금을 융통할 시간을 버는 용도로도 매우 적절할 수도 있다.[57] 통상 7일[58] 막말로 패소 가능성이 부인되는 것은 승소판결의 확정시에만 가능하다. 소송구조가 인용됐다고 패소가능성이 없다고 법원이 인정한 것이면 소송구조 결정문 만으로도 재판없이 강제집행이 가능해야 옳겠지만 소송구조 결정은 그러한 효과가 없다.[59] 문서제출명령 등 증거조사를 통하여 소송요건과 사실관계를 증명할 가능성이 아예 부인된다고 볼 순 없다.[60] 대법원 2017마699 결정(본안사건 : 2017가합 258)[61] 2018카구56, 2019카구18(본안사건 : 2017가합 258)[62] 2017가합 258 사건은 소 각하 판결로 패소하게 되고 추후 2020가합 28997(후행소송)으로 이어지게 되는데 이 후행소송이 소송비용 담보명령으로 소취하에 이르게 된 사건이다. 재미있는 것은 선행소송에서 각하되었음에도 후행 소송조차도 소송구조가 인용되었다.