윤석열 정부 비상계엄/헌법 및 법령 위반 사항

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<nopad> 윤석열 정부 비상계엄
{{{#!wiki style="margin: 0 -10px -5px; min-height:calc(1.5em + 5px)" {{{#!folding [ 펼치기 · 접기 ] {{{#!wiki style="margin: -5px -1px -11px"	<colbgcolor=#bc002d,#000><colcolor=#fff,#e0e0e0> 전개(선포 전 정황 · 선포와 해제 · 해제 이후 · 수사) · 평가 · 반응 · 영향 · 의혹 및 논란
우두머리¹ (수괴)		윤석열^(대통령)
지휘부	<colbgcolor=#bc002d,#000><colcolor=#fff,#e0e0e0> 중요임무종사²	김용현^{(국방부 장관)} · 박안수^{(육군참모총장 겸 계엄사령관)} · 여인형^{(국군방첩사령관)} · 이진우^{(수도방위사령관)} · 곽종근^{(육군특수전사령관)} · 김봉식^{(서울특별시경찰청장)} · 조지호^{(경찰청장)}
	지휘부	정진팔^{(합동참모차장 겸 계엄부사령관)} · 문상호^{(정보사령관)} · 이상현^{(제1공수특전여단장)} · 김정근^{(제3공수특전여단장)} · 안무성^{(제9공수특전여단장)} · 김현태^{(제707특수임무단장)} · 목현태^{(국회경비대장)} · 김준영^{(경기남부경찰청장)} · 이상민^{(행정안전부 장관)}
부화수행³		한덕수^{(국무총리)} · 추경호^{(국민의힘 당시 원내대표)} · 박성재^{(법무부 장관)} · 최상목^{(경제부총리 겸 기획재정부 장관)} · 조태용^{(국가정보원장)} · 조태열^{(외교부 장관)} · 송미령^{(농림축산식품부 장관)} · 김영호^{(통일부 장관)} · 조규홍^{(보건복지부 장관)} · 오영주^{(중소벤처기업부 장관)}
관련 인물		한동훈^{(국민의힘 대표)} · 권성동^{(국민의힘 원내대표)} · 홍장원^{(국가정보원 제1차장)} · 김어준^{(딴지일보 총수)}
관련 단체		대통령실 · 국가정보원 · 국방부(국군방첩사령부 · 수도방위사령부 · 육군특수전사령부 · 정보사령부) · 경찰청(서울특별시경찰청 · 경기도남부경찰청 · 기동본부 · 국회경비대)
전개 및 평가		선포 전 정황 · 계엄 선포와 해제 · 해제 이후(2024년 12월 1~2주차) · 검찰·경찰·공수처·군검찰 동시 수사 · 12·3 사태 공동조사본부 · 대통령 대국민 담화 · 한덕수 권한대행 체제 · 평가
반응 및 영향		반응(국내 반응 · 윤석열 정부 퇴진 운동 · 윤석열 대통령 지키기 국민대회) · 영향(김건희 여사 특검법, 윤석열 특검)
탄핵소추 및 심판	진행 중	윤석열 대통령 탄핵소추^(2차) · 윤석열 대통령 탄핵 심판ㆍ박성재 법무부장관 탄핵소추 및 심판 · 조지호 경찰청장 탄핵소추 및 심판
	폐기	윤석열 대통령 탄핵소추^(1차)[사유1] · 김용현 국방부장관 탄핵소추 [사유2] · 이상민 행정안전부장관 탄핵소추 [사유2]
위법성		헌법 및 법령 위반 사항 · 의혹 및 논란(친윤계 계엄 동조 의혹 · 총리-여당 국정 공동운영 담화 · 2024년 평양 무인기 대북전단 살포 사건)
관련 문서	계엄 이전	명태균 게이트 · 2017년 계엄령 문건 사건 · 나무위키 한국군 장성 문서 임시조치 요청 사건
	계엄 이후	충암파 · 윤석열 대통령 탄핵론
	관련 청원	윤석열 탄핵소추안 즉각 발의 요청 청원 · 윤석열 특검법 제정 촉구 청원 · 국민의힘 해산 청원
1 형법 제87조 내란법을 기반하여 사법부(서울중앙지법)에서 지휘부를 내란중요임무종사 혐의로 구속함에 따라 1호인 우두머리(수괴)에 해당하는 인물. 2020년 개정안에 따라 수괴에서 우두머리라는 순우리말로 변경됨. 군형법은 유지. 2 형법 제87조 내란법을 기반하여 사법부(서울중앙지법)에서 해당 인물들을 내란중요임무종사 혐의를 적용, 구속영장을 발부했거나 검찰에서 중요 내란중요임무종사 공범으로 지목함에 따라 2호 내란중요임무종사로 기입. 3 형법 제87조 내란법을 기반하여 경찰청 국가수사본부 및 사법부에서 해당 인물들을 내란 혐의로 소환을 통보함에 따라 3호 부화수행으로 기입

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[사유1] 의결정족수 미달로 인한 투표불성립으로 탄핵안 자동폐기[사유2] 탄핵소추 대상자의 사임으로 탄핵안 폐기[사유2] 탄핵소추 대상자의 사임으로 탄핵안 폐기

1. 개요2. 절차적 하자

2.1. 계엄 공고문 생략2.2. 계엄선포 국회 통고의무 불이행2.3. 국방부의 계엄 선포 절차 미준수2.4. 포고령 작성절차 위반

2.4.1. 2017년 계엄령 문건 중 실행된 내용

3. 실체적 하자

3.1. 계엄 선포요건 불충족3.2. 포고령 계엄권한 일탈3.3. 계엄 지휘권한 위법성3.4. 국회의원 체포조 운용

4. 내란 및 직권남용죄 성립 여부

4.1. 국회 점령 시도4.2. 중앙선거관리위원회 점거

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1. 개요

윤석열 정부 비상계엄의 헌법 및 법령 위반 사항

2. 절차적 하자

2.1. 계엄 공고문 생략

대한민국헌법 제82조
대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.

계엄법 제3조(계엄 선포의 공고)
대통령이 계엄을 선포할 때에는 그 이유, 종류, 시행일시, 시행지역 및 계엄사령관을 공고하여야 한다.

윤석열 대통령은 계엄을 선포하고 해제하는 과정에서 공고문을 공고하지 않았다. 공고문이 없든, 사실 있는데 공개하지 않든, 모두 위법이다. 원칙적으로 담화를 통해 계엄을 선포하고 해제할 때 같이 나왔어야 한다. 다수의 헌법학자 및 법학전문대학원 교수들은 상당한 절차적 하자라고 지적한다.

이는 전두환이 일으킨 계엄령보다도 문제가 큰데, 전두환은 1980년 10월 16일 계엄 공고문을 공개했다. 1980년 5월 17일 비상계엄 당시 최규하 대통령도 보안사령관 전두환의 압박을 받아 계엄 사실을 공고했다.#

그러나 전술한 전두환 시절의 공고문에 관여 국무위원의 서명이 모두 들어가 있음이 확인됨에도 이번 사건에서 관여 국무위원의 친필서명 또는 전자서명이 들어간 공고문을 공개하지 않았다는 것은 애초에 공고문 작성조차 하지 않았기 때문일 가능성이 높다. 전 국방장관이 구속되기까지 한 상황에서 사후적으로 친필서명을 받을 수 없는 상황인데다, 전자서명은 아예 한술 더 떠 서명시각 기록까지 남는 특성상 조작이 불가능하기 때문. 설령 공고문이 존재한다 할지라도 관여자를 드러내는 것이기에 실패로 끝난 현 상황에서 그를 공개할 경우 자진하여 공범을 드러내는 것이 되어버린다.

실제로 한덕수 국무총리는 2024년 12월 11일 국회 본회의 긴급현안질의에서 조국 의원의 질의에 대해 국무위원의 계엄공고문 부서 사실이 없음을 답변했고#, 국무회의의 반대의견에 윤석열은 바로 자리를 박차고 나가 적법한 절차를 거치지 않고 계엄선포를 한 것으로 드러났다.#

2.2. 계엄선포 국회 통고의무 불이행

대한민국헌법 제77조
④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.

계엄법 제4조(계엄 선포의 통고)
① 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고(通告)하여야 한다.

윤석열 대통령은 국무회의는 했을지언정[1] 계엄 과정에서 국회에 이를 알리지 않았다. 국회에 통고하지 않음은 헌법 및 계엄법을 위반한 것이다.

3일 22시 28분에 계엄령 선포가 이루어졌고 그로부터 약 1시간이 지난 23시 30분에 포고령 제1호가 발령되었다. 그로부터 또 1시간 가량이 지나 4일 00시 29분 경 국회 본회의가 개의한 시점에서도 우원식 국회의장은 윤석열 대통령으로부터 계엄 통고를 받지 못했다. 우원식 국회의장은 01시 00분경 계엄 해제 요구안을 상정할 때까지도 자신은 통고 받은 것이 없었음을 공지했다.[2] 대통령실 측은 계엄령이 정부의 합법적 통치 행위라는 입장이니 어떠한 방식으로든 통고가 있었다면 즉각 반박했을 것이나 그렇지 않은 것으로 보아 우원식 국회의장의 주장은 사실인 것으로 보인다.

일부 보수측 시사패널들의 경우, "국회의원들이 국회로 모일 수 있었던 게 뉴스 속보 등을 봤으니 가능했던 거 아니냐, 생중계 대국민담화를 통해 비상계엄 선포를 알렸고 헌법ㆍ계엄법 상 통고의 방식을 명시적으로 지정해 둔 것은 없으니 이 생중계 선포를 통고로 볼 수도 있다"라는 주장을 하기도 한다. 그러나 이는 헌법에 명시된 대통령의 행위 방식 규정을 인지하지 못한 주장이다.

대한민국헌법 제82조
대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.

위 조문과 같이 대통령의 국법상 행위는 문서로써 해야 한다. 국법이란 좁게 볼 경우 대통령의 권한을 명시한 '헌법과 법률'이 포함되고, 크게 본다면 '법률이 아닌 명령까지 포함한, 헌법과 법령 '까지도 해당한다고 볼 수 있다. 즉, 어떻게 보더라도 헌법과 법률은 포함되고, 대통령의 계엄령 선포권은 헌법과 계엄법에 따른 국법상 행위에 해당하므로 같은 조문에서 규정하고 있는 통고 역시 문서로써 행했어야 한다고 봐야 한다. 이때의 문서는 정말 말 그대로 종이로 된 실물 문서만 말하는 것은 아니고 전자정부시스템을 통해 전자서명을 한 원안도 포함된다.[3] 즉, 뉴스 속보 따위는 통고로 성립할 수 없다.

또한 행정기본법과 행정절차법에는 대통령이나 계엄군이 처분이나 통고를 문서로 하지 말라는 규정도 없다.[4] 즉, 서울대학교 법학과를 졸업하고 서울대학교 대학원에서 법학 석사 학위를 받아 사법고시에 합격해 검찰총장까지 역임한 대통령이면서도 행정법에는 극도로 무지한 것이다.

따라서 윤석열 대통령의 계엄령은 법적으로 무효였기때문에 존재하지 않는 계엄령에 대한 할 필요가 없는 행위였지만 일단 대내외적 안정과 모인 군경의 해산을 위해 수행해야만했다.

2.3. 국방부의 계엄 선포 절차 미준수

계엄법 제2조(계엄의 종류와 선포 등)
⑥ 국방부장관 또는 행정안전부장관은 제2항 또는 제3항에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있다.

합동참모본부 계엄과에서는 2년마다 계엄실무편람을 작성[5]하며, 이 편람에는 계엄 선포 절차가 명시되어 있다.

이번 계엄에서는 이 절차 중 마지막 국무회의를 제외한 모든 절차가 무시되었다. # 게다가 이 국무회의 또한 국무위원 19명 중 정족수인 과반을 겨우 채워 급하게 실시했으며, 참석한 국무위원 대다수의 반발에도 강행되었다.

첫째, 국방부 비상 대책 회의(계엄 선포 요건의 위법성, 국가비상사태, 계엄 선포 적절성 여부 등 검토)를 실시 - 미실시
둘째, 국방부 기획관리관이 계엄선포안 작성 - 미실시[6]
셋째, 계엄선포안이 작성되면 국무총리를 통해 대통령에게 보고 - 미실시[7][8]
넷째, 대통령은 계엄선포심의를 국무회의를 통해 한다. - 실시[9]

계엄실무편람은 그 법적 성질이 대외적 구속력이 없는 행정규칙 [10]에 불과하나 계엄 선포시 국무회의의 심의는 헌법 제89조 제5호 및 계엄법 제2조 제5항에 규정되어 있고, 국방부 장관 및 행안부 장관의 계엄 선포 건의시 국무총리를 거쳐야 한다는 것도 계엄법 제2조 제6항에 규정된 것이므로 위의 4개 절차 중 뒤의 2개 사항은 법률 위반으로도 볼 수 있다.

2.4. 포고령 작성절차 위반

포고령 작성 절차 역시 지켜지지 않았는데, '기획, 작성, 법무검토 절차'가 모두 생략되었다. 포고령은 국방부에서 작성되고 법제처의 검토를 받아야 한다. 그러나 실제로는 김용현 전 장관이 여인형 방첩사령관에게 작성을 지시했고, 방첩사령관은 다시 부하 장교에게 포고령 작성을 지시, 이 지시를 받은 장교는 2017년 계엄령 문건 사건 당시 문건을 참고해 이를 작성한 것으로 알려졌다. #

12월 8일, 추미애 의원은 기자회견을 통해 방첩사 내부문건을 공개하면서, 이 포고령이 11월에 방첩사에 의해 작성되었다고 폭로했다. #

2.4.1. 2017년 계엄령 문건 중 실행된 내용

당시 문건은 국회에 의한 계엄해제가 가능함을 인지하고 이를 막기 위한 조치까지 사전에 준비했는데, 합참의장을 패싱하고 육군참모총장을 계엄사령관으로 임명한 것을 비롯하여, 여소야대 상황에서 일부 여당 의원이 계엄 해제에 의도적으로 참여하지 않은 것까지 당시 기무사령부가 계획했던 것과 유사성이 굉장히 짙다. #

2017년 기무사 계엄령 문건
국회 계엄 해제 시도시 조치사항

파일:비상계엄-2017유사성.jpg

당시 문건 중 이번에 실제 실행된 항목들은 다음과 같다.

국회의원 대상 현행범 사법처리로 의결 정족수 미달 유도

계엄사령부, 집회 및 시위 금지 및 반정부 정치 활동 금지 포고령을 선포하고, 위반시 구속수사 등 엄중처리 관련 경고문 발표

이 부분은 실제 계엄사령부에 의해 발표된 포고령 1항 및 실제로 계엄군이 우원식 국회의장, 이재명 및 한동훈 당대표의 체포를 시도한 것으로 보아 이 부분과 완전히 동일하다.

당정 협의를 통해 국회의원 설득 및 '계엄해제 건' 직권상정 원천 차단

여당을 통해서 계엄의 필요성 및 최단 기간내 해제 등 약속을 통해 국회의원들이 '계엄 해제' 의결에 참여하지 않도록 유도

만약 추경호 의원이 소속 의원들을 국회가 아닌 당사로 부른 사건이 사전에 계엄 사실을 알고 정부의 지시에 따라 행한 것이라면, 비상계엄이 내란 시도로 판결될 때 국민의힘 또한 이를 도운 공범이 될 것이며, 이는 당연히 반헌법적인 행위이기 때문에 차기 정부 출범 후 국민의힘에 대한 정당해산심판 역시 피할 수 없을 것으로 보인다.[11] 특히 국민의힘에 의해 탄핵이 부결되고, 내란죄 유죄판결로 강제퇴임한다면 더더욱.

이 사건은 올 2024년 2월 서울지방검찰청에서 내란예비음모에 기소되지 않기로 하고 무혐의 처리되어 큰 반발을 산 바 있었는데, 바로 이 무혐의 처리가 이번 비상계엄을 시도하는 데에 지엽적인 기반이 되었을 가능성이 높아 서울지방검찰청 또한 비판을 피해가기 힘들다.

또한 추미애 의원이 입수해낸 11월부터 작성된 계엄 문건을 긴급 회견을 통해 밝힌 바에 따르면 5.18 민주화운동 당시 시민들을 학살할 때 쓰인 매뉴얼인 1980.5.17 계엄 문건 역시 참조했음은 물론 5.16 군사정권과 12.12 사태의 쿠데타를 연구하고 참고하여 포고령을 작성한 것으로 밝혀졌으며 이 문건에 보면 4.3 사태를 폭동으로 취급하고 부마민주항쟁을 부산소요사태로 표기한 것으로 밝혀져 군사정변 시절의 독재자가 되는 것이 목적임이 드러나 여론이 더더욱 부정적으로 폭발하게 되었다.

3. 실체적 하자

3.1. 계엄 선포요건 불충족

대한민국헌법 제77조
① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.

계엄법 제2조(계엄의 종류와 선포 등)
② 비상계엄은 대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.

헌법상 대통령이 계엄을 선포하려면 1) 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에서 2) 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있어야 하는데, 전시ㆍ사변에 준한다고 볼 수 있는지, 또 군대로 질서 유지가 필요했는지에 대하여 법조계에서 부정적 의견이 많다. # #

윤석열 대통령은 2024년 12월 4일 한덕수 국무총리, 한동훈 국민의힘 대표, 추경호 국민의힘 원내대표 등 국민의힘 지도부 및 중진 의원들과 만나 비상계엄 선포가 "더불어민주당의 폭거를 알리기 위한 것이지 나는 잘못한 게 없다"라는 취지의 발언을 한 것으로 전해졌는데,# '야당의 폭거를 알리기 위해' 계엄을 선포했다는 것은 위의 두 요건 중 어디에도 해당하지 않아 요건 위반이다. 경고성으로 계엄을 했다는 윤석열 대통령의 발언은 스스로 헌법을 위반했음을 자백한 것이나 다름없다.

과거의 계엄령 발령 사례를 보면 이해가 쉬울 것이다. 윤석열은 계엄의 명분을 '북한 공산세력의 위협과 종북주의자의 준동'으로 들었는데, 대한민국에서 발령된 계엄 중 확실히 북한 공산 세력이 연루된 사례는 이승만 정부의 계엄(제주 4.3 사건, 여수·순천 10.19 사건 [12], 6.25 전쟁) 뿐이다. 이것이 무엇을 의미하느냐면 판문점 도끼 만행 사건, 아웅 산 묘소 폭탄 테러 사건, 1.21 사태 및 울진-삼척 무장공비 침투사건, KAL기 폭파 사건, 강릉 무장공비 침투사건, 연평도 포격전과 같이 굵직한 사건에서도 진도개가 발령되고, 심지어 예비군이 투입되고, 데프콘까지 발령되면서도 계엄령은 발령되지 않았다. 수도 서울 공격(1.21 사태), 남북한 전면전 위기(연평도 포격), 미중소 핵전쟁 위기(판문점 도끼 만행 사건), 심지어 대통령 암살 시도(1.21 사태, 아웅 산 묘소 폭탄 테러 사건)가 벌어졌음에도 그랬다. 윤석열의 명분대로라면 계엄령 선포 당시 대한민국은 이러한 일련의 사건 이상의 국가비상사태 아래 놓여있다는 말이다.

한편 대법원은 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것"이라고 판시하여(대법원 1979. 12. 7.자 79초70 재정) 계엄선포요건 구비 여부는 특별한 사정이 없는 한 사법심사가 곤란한 통치행위라 판단한 바 있으나, 동시에 "이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"고 하여(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결) 계엄선포를 국헌문란 목적으로 한 경우에는 사법심사를 인정하고 있다. 이때 국헌문란이란 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 의미하는데(형법 제91조 제2호), 윤석열 대통령은 계엄을 선포하면서 "국회는 범죄자 집단의 소굴"이라면서 국회를 척결할 목적으로 국회와 지방의회 활동을 금지하는 포고령을 내리고 실제로 군대를 파견하여 의원의 출입을 막는 등 강압이 있었으므로 여기에 해당되어 심사대상이 될 가능성이 높다.

또한 헌법재판소도 통치행위가 기본권을 직접 침해하는 경우에는 심판대상이 된다고 보고 있어, 정치활동을 비롯해 국민의 기본권을 심각하게 제약한 이번 계엄령에 대한 헌법소원이나 계엄을 이유로 한 탄핵심판에서 계엄요건 구비 여부도 심사될 가능성이 높다.[13]

3.2. 포고령 계엄권한 일탈

대한민국헌법 제77조
③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

계엄을 선포하면 국민의 기본권 및 국가기관의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 그러나 이는 헌법과 법률이 정한 한계 내에서 이루어져야 한다.

헌법 제77조 제3항은 비상계엄시 "정부나 법원의 권한에 관하여" 특별한 조치를 할 수 있다고만 하여 국회의 권한은 계엄시에도 제약을 가할 수 없도록 명시적으로 제외하고 있다. 계엄 해제 요구권을 유일하게 갖고 있는 국회에 대한 계엄 조치는 허용하지 않는 게 헌법의 취지라는 설명이다. 계엄법에서도 계엄군에게는 사법권과 행정권만 주어지며 입법권의 방해는 삼권분립의 침해에 해당하므로 입법부 통제 시도는 위헌이자 위법이 된다. #

그런데 비상계엄의 선포 근거를 비롯하여 이후 발표된 포고령 제1호에서 국회, 지방의회, 정당활동을 금했고, 이것이 헌법과 법률이 정한 계엄 권한을 일탈한 것으로 위헌이라는 점은 논쟁의 여지가 없다. 박정희 대통령 시기와 전두환 대통령 시기의 계엄 포고에서도 국회의 활동을 직접 명시하여 제약한 바는 없었다. 다만 이때 계엄령을 이용해 국회 해산을 하는 폭거를 저지르지 않은 것은 딱히 헌법 수호의 의지가 있어서라기보다는, 이 시기에는 대통령에게 의회 해산권이 있었으므로 이를 활용해서 국회의 활동을 제약할 수 있었기 때문이다. 합헌적인 제약 수단이 있는데 굳이 위헌적인 제약 수단을 쓸 이유가 없다. 1961년 5.16 군사정변, 1972년 10월 유신 때에는 국회를 해산한 후 당일 바로 계엄령이 내려졌다.#

합동참모본부 계엄실무편람
(33쪽) 계엄사령관은 입법권에 대해 권한이 없다.

2016년 합동참모본부에서 발행한 계엄의 가이드북격인 '계엄실무편람'에서조차 계엄군이 입법권을 침해할 수 없도록 규정하고 있다. 하지만 직접 포고령을 작성한 방첩사령관과 이에 대한 검토도 없이 승인한 계엄사령관은 포고령 1항부터 '국회의 권한을 제한한다'는 내용을 못박았다.

또한 계엄으로 기본권을 제한하더라도 대한민국 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙과 행정기본법 제10조(비례의 원칙) 등 정해진 법의 허용 범위에서만 이루어져야만 하는 바, 포고령 위반자에 대하여 별다른 조건이나 제약 없이 영장 없이 체포, 구금, 압수수색을 할 수 있다고 명시한 내용 또한 문제라는 지적이 있다. 과거 박정희 정권 당시 선포한 긴급조치 1호와 관련된 위헌소원에서 헌법재판소는 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 지극히 한시적이어야 하며 조속한 시간 내 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 한다고 판시했으며 이를 무시하고 무조건적으로 체포, 구속, 압수, 수색을 할 수 있도록 하는 것은 계엄과 같이 국가긴급권이 발동되는 상황이라 할 지라도 영장주의의 본질을 침해하는 것이라고 봤다.[14] 본 문서의 사건이 일어났던 당시 서울중앙지법의 박병곤 판사는 SNS를 통해 이러한 영장주의를 무시하는 포고령의 내용을 지적하며 "국민의 생명, 신체, 주거 자유를 지키기 위한 법원의 기본적인 권능을 무시하려 한 것", "도저히 용납할 수 없는 사법권 독립에 대한 침해"라고 비판했다. #

비상계엄 종료 후 국회 국방위원회 전체회의에 소환된 육군참모총장(계엄 당시 계엄사령관)은 이에 대해 숙지하지 못했고, 검토할 시간이 없었다고 밝혔다. # 그러면서도 "포고령은 본인이 작성하지 않았으며, 22시 30분 대통령이 비상계엄을 선포한 후 이를 전달받아 본인은 승인만 하였을 뿐"이라고 주장했다.

3.3. 계엄 지휘권한 위법성

계엄법 제6조(계엄사령관에 대한 지휘·감독)
① 계엄사령관은 계엄의 시행에 관하여 국방부장관의 지휘·감독을 받는다. 다만, 전국을 계엄지역으로 하는 경우와 대통령이 직접 지휘·감독을 할 필요가 있는 경우에는 대통령의 지휘·감독을 받는다.

박안수 계엄사령관은 김용현 국방부장관이 '대통령으로부터 지휘 권한을 위임받았다'며 계엄사령부 지휘권을 행사했다고 국회 국방위원회에서 증언했다. 그러나 전국 계엄의 경우 계엄법상 위임 조항이 없다. 이는 국방부 장관이 거짓으로 위임받았다고 할 경우 장관에 의한 쿠데타가 가능하기 때문이다.

계엄훈련은 매년 3월 합동참모본부 훈련, 8월 을지연습 때 시행한다. 계엄훈련 때도 장관에게 보고 위임도 없으며, 계엄 선포 중에는 계엄관련 사항을 장관에게 보고도 안 한다. 군단급 및 지역계엄사령부 역시 매년 실시한다. 그렇기 때문에 사단장급 이상은 모를 수가 없다. 훈련 시 법취지, 행동 및 절차 등 다 보고하며 이는 계엄시행조직에 명시되어 있다. 또한, 계엄 체크리스트가 존재하여 계엄선포 상황이 맞는지 하나하나 체크하게 되어 있다.

3.4. 국회의원 체포조 운용

대한민국헌법 제44조
① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.

계엄법 제13조(국회의원의 불체포특권)
계엄 시행 중 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 체포 또는 구금되지 아니한다.

형법 제124조(직권남용체포교사죄·불법체포감금죄)
①재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②전항의 미수범은 처벌한다.

계엄당시 계엄군은 역할을 분담하여 국회의원 체포, 연행, 구금을 시도했다. 제707특수임무단 [15]은 국회봉쇄, 정보사령부 예하 특수정보부대 (HID) [16] 는 국회의원 체포, 국군방첩사령부 [17]는 수감시설로 연행을 시도했다. #

국회의원 체포는 '헌법 및 계엄법 위반'이다. 계엄군 사령부는 체포조를 만들고 국회의장인 우원식 그리고 여야 당대표인 한동훈, 이재명에 대한 체포를 시도했다. # 당사자들은 이러한 반헌법적 폭거가 발생할 가능성에 대비해 의원회관 내 자신의 방이 아닌 다른 최고위원 등의 사무실에 머물다 표결 직전 본회의장으로 이동해야 했다. 한동훈의 경우, 현역 국회의원이 아니라는 것만 제외하면, 노태우 정권 당시 청명계획의 김영삼과 비슷한 위치에 있는 인물이다보니 신변의 안전상 같이 국회 본회의장에 들어왔다.

지난 3일 윤석열 대통령은 국가정보원 1차장에게 국군방첩사령부와 협조해 한동훈 국민의힘 대표 등 정치인을 체포하라고 직접 지시했다. 그러나 이를 이행하지 않자 경질한 것으로 알려졌다.[18]# 조태용 국정원장이 윤석열 대통령의 지시를 따르지 않자 대신 1차장에게 직접 연락해 지시를 내린 것인데, 1차장도 지시에 따르지 않자 비상계엄 선포 당일 경질했다고 한다. 다만, 국정원은 사실이 아니라고 해명했다. # 또한, 국군방첩사령부는 김용현 국방부 장관의 지시를 받아 국회에 헬기 진입 시 제707특수임무단과 함께 탑승했고 체포조를 운영했다. 12월 6일 국가정보원장과 1차장은 국회 정보위원회에 보고하여 체포대상은 우원식, 한동훈, 이재명, 김민석, 박찬대, 정청래, 조국, 김어준, 김명수 전 대법관, 김민웅 전 교수라고 밝혔다. 또한, 체포대상자의 위치 추적을 요청했고 검거 뒤 방첩사 구금시설로 구금해 조사한다고 밝혔다. 동아일보에 따르면 권순일 전 대법관, 모 노동단체 대표와 모 선거관리위원회 위원도 포함되어 있다고 한다. #

민주당 조승래 수석대변인이 이것을 CCTV로 확인했다고 발표했고, 국민의힘 한동훈 당대표가 4일 용산 대통령실에서 이 사실에 대해 강력 항의했다. # 대통령은 "계엄군이 그랬다면 정치활동 금지를 명기한 포고령 위반이니 체포하려 한 것 아니었겠느냐"라고 답하며 (애초에 위헌인) 포고령 유효성 지지를 전제하는 위헌적인 답변을 내놓았다. 김종혁 국민의힘 최고위원은 5일 SBS라디오‘김태현의 정치쇼’에 "체포조가 한동훈 당 대표실에서 잠복하고 있다가 문을 여니까 쏟아져나오는 장면의 영상이 보이고 있다"고 말했다. #

민주당 안규백 의원은 여야당 대표와 국회의장 외에도 박찬대 [19], 김민석 [20], 정청래 [21] 등의 의원과 시민단체 대표들을 포함한 10여명에 대한 체포 리스트가 있었다고 밝혔으며, 여당 인사 중 체포 대상자는 한동훈 대표만 있었다고 한다. #

계엄령 체포 대상 명단

더불어민주당 대표 이재명
국민의힘 대표 한동훈
조국혁신당 대표 조국
대한민국 국회의장 우원식
대한민국 국회부의장 이학영
국회운영위원회 위원장 박찬대
국회법제사법위원회 위원장 정청래
더불어민주당 수석최고위원 김민석
전 민주연구원 원장 양정철
기타 인물

인터넷 언론사 딴지일보 총수 김어준
전 대법원장 김명수
전 중앙선거관리위원회 위원장 권순일
윤석열 퇴진운동 단체 촛불행동 대표 김민웅
노동조합총연맹 위원장 김동명 또는 양경수 [22]
선관위 소속 모 위원
그 외 인물[23]

출처1 출처2 ||
또한 제1야당인 민주당사에 특전사 병력이 배치되면서 1979년 YH 사건 이후 45년 만에 야당 당사가 군경에게 공격당했다.

당시 현장에 있던 군인권센터 소장 임태훈에 따르면 군인들이 당사에 난입해 이재명 대표를 체포하겠다고 이 대표를 찾았다고 한다. # 다만 당시 이재명 대표는 계엄 해제 표결을 하러 대한민국 국회의사당에 가있어 당사에 없었다. 국회에서도 군 병력이 이재명 의원 사무실 문을 파괴하고 방에 진입했으나 이재명 대표가 없어 체포에 실패했다.

실제 계엄에 참여했던 군인들로부터 "국회의원들을 일단 다 끌어내라"는 임무가 있었다는 증언이 나왔다. 야당을 향한 경고일 뿐 실제 국회 장악 의도는 없었다던 윤석열 대통령의 해명과 완벽히 상충하는 증언으로, 명백히 국회를 장악하고 계엄 해제를 막으려는 시도가 있었던 것이다. #

'야당 경고용'이라던 대통령…계엄군들이 받은 명령은 "국회의원 끌어내라"
(2024년 12월 5일 / JTBC 뉴스룸)

계엄령 선포 직후 국회에 특전사와 수방사, 방첩사 병력이 동원됐던 걸로 확인되었고 이들은 국회를 장악하고 의원들을 체포한 뒤엔 과천에 위치한 방첩사로 끌고 가려 했다는 정황이 나오고 있다. 곽종근 특수전사령관은 테이저건과 공포탄 사용 여부를 계엄사령부에 문의하기도 했다.[24] 체포작전을 지원하기 위해 방첩사 요원 100여 명이 사복 차림으로 국회에 배치돼 있기도 했다.

"국회 점령·의원 체포" 작전‥뚜렷해지는 국가 전복 음모
(2024년 12월 5일 / MBC 뉴스데스크)

한동훈 대표는 6일 당 최고위원 회의에서 "어젯밤 지난 계엄령 선포 당일에 윤 대통령이 주요 정치인들 등을 반국가세력이라는 이유로 고교 후배인 여인형 방첩사령관에게 체포하도록 지시했던 사실, 윤 대통령이 정치인들 체포를 위해서 정보기관을 동원했던 사실을 신뢰할 만한 근거를 통해서 확인했다"고 밝혔다. 한 대표는 "여인형 방첩사령관이 그렇게 체포한 정치인들을 과천의 수감 장소에 수감하려 했다는 구체적인 계획이 있었던 것도 파악됐다"며 "앞으로 여러 경로로 공개될 것이라고 생각한다"고 했다. 그러면서 한 대표는 "저는 어제 준비 없는 혼란으로 인한 국민과 지지자들의 피해를 막기 위해서 이번 탄핵에 대해서는 통과되지 않게 노력하겠다고 말씀드렸지만 새로이 드러나고 있는 사실 등을 감안할 때 대한민국과 국민을 지키기 위해 윤 대통령의 조속한 직무 집행 정지가 필요하다고 판단한다"고 했다며 탄핵 찬성으로 돌아섰다. #

6일 조선일보는 윤석열 대통령이 홍장원 국정원 1차장에게 한동훈 당대표를 체포할 것을 지시했으나 거부하자 경질시켰다는 보도를 했다.# 이를 통해 군 외에의 수단으로도 체포를 시도했다고 볼 수 있다.

홍장원 국가정보원 제1차장은 12월 6일 국회 정보위원회에 출석하여 "윤석열 대통령이 ‘이번 기회에 잡아 들여. 싹다 정리해’라고 말했다"고 진술했으며, 윤석열 대통령이 잡아들이라고 지시한 대상은 우원식 국회의장과 한동훈 국민의힘 대표, 이재명 더불어민주당 대표, 박찬대 민주당 원내대표, 김민석 더불어민주당 최고위원, 정청래 국회법제사법위원장, 조국 조국혁신당대표, 김어준, 김명수 전 대법원장, 권순일 전 대법관(전 선거관리위원장), 김민웅 전 교수 등이었다고 보고했다. 또한, 체포대상자의 위치 추적을 요청했고 검거 뒤 국군방첩사령부 구금시설로 구금해 조사한다고 밝혔다.#[25]

4. 내란 및 직권남용죄 성립 여부

형법 제87조(내란)
대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
모의에 참여 및 지휘, 그 밖에 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 동일하다.
부화수행(附和隨行)[26]하거나 폭동에 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

형법 제91조(국헌문란의 정의)
본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.

헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시킬 것.
헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.

형법 제123조(직권남용)
공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

군형법 제5조(반란)
작당(作黨)하여 병기를 휴대하고 반란을 일으킨 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

수괴(首魁): 사형
반란 모의에 참여하거나 반란을 지휘하거나 그 밖에 반란에서 중요한 임무에 종사한 사람과 반란 시 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 한 사람: 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고
반란에 부화뇌동(附和雷同)하거나 단순히 폭동에만 관여한 사람: 7년 이하의 징역이나 금고

지금까지 드러난 사실들로 보면 앞으로 가능한 내란죄 적용 대상과 그에 따른 처벌은 다음과 같다.

우두머리 (사형, 무기징역 또는 무기금고): 윤석열 대통령
모의, 참여, 지휘 및 중요 임무에 종사한 자 (사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고): 김용현 국방부 장관, 박안수 계엄사령관 및 육군 참모총장, 이진우 수도방위사령관, 여인형 방첩사령관, 곽종근 특전사령관, 이상현 1공수특전여단장, 김정근 3공수특전여단장, 안무성 9공수특전여단장, 김현태 제707특수임무단장, 이상민 행정안전부장관, 조지호 경찰청장, 김봉식 서울경찰청장, 김준영 경기남부경찰철장, 목현태 국회경비대장, 추경호 국민의힘 원내대표
부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자 (5년 이하의 징역 또는 금고): 당시 출동했던 특전사, 수방사, 방첩사, 경찰 병력들 및 계엄사 소속 군인들

헌법 84조에 따라 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"이나, 현재의 비상계엄은 내란 현행범이므로, 현행범 체포 및 형사 소추[27] 가 가능하다. 특히 현행범이라면 국민 누구나 피의자를 체포할 수 있다 명시한 형사소송법에 따르면, 계엄 부대 지휘관은 본인 재량 하에 반헌법적인 명령을 거부하고 곧장 용산으로 직행하여 매우 합법적이고 호헌적인 방식과 의미로 대통령을 체포, 구금할 권한이 생기게 된다. 더해서 현재진행 중인 한동훈을 비롯한 국민의힘과의 권력 짬짬이를 내란의 연장선으로 본다면 윤석열과 그 일당을 여전히 현행범으로 간주하고 체포할 수 있다. 즉 합법적이고 호헌적 군사정변이 가능한 것이 현재 상황인 것이다.

국회에서 탄핵소추안이 가결되면, 헌법재판소의 탄핵심판과 상관 없이 대통령직에 대한 권한 행사가 정지된다. 즉 헌법재판소의 탄핵심판 없이 국회의 탄핵소추와 내란죄에 의현 형사소추를 통하여 대통령직 권한을 정지하고 형사재판으로 대통령직 면직을 한 뒤에 최저 무기금고, 최고 사형까지 선고가 가능하다.

윤석열 대통령은 계엄법에 의해 선포, 계엄사령관의 지명 등 계엄에 대한 모든 권한을 갖고 있다. 윤석열 대통령은 '계엄이 해제될 것을 알면서도 국회에 경고하기 위해 계엄을 선포했으며 국회 장악 의도는 없었다'고 말했으나, 국회에 동원된 계엄군에 의해 "국회의원들을 끌어내라는 부대장들의 임무 하달이 있었다"고 밝혀졌다.[28] # 또한 계엄 해제 후 이뤄진 당정대 회동에서 "왜 계엄을 선포했냐"는 질문에 대해서는 "민주당의 폭거 때문"이며 "자신은 잘못한 게 없다"고 말했다.[29][30]

김용현 국방부 장관은 윤석열 대통령에게 실제 계엄령을 건의했고 윤석열 대통령이 비상계엄령을 발효한 뒤 박안수 육군참모총장을 계엄사령관으로 임명했으나 실질적으로 국방부 장관이 비상계엄 당시 지휘를 진행한 것으로 밝혀졌으며 이것이 출동한 부대들에게 구두 지시로 진행되었으므로 작전 기록도 없는 것으로 밝혀졌다. #1 #2 당시 계엄군을 국회에 투입한 이유는 계엄 해제 표결을 막기 위한 조치라고 SBS 단독 보도를 통해 밝혀졌으나 이후 말을 바꿔 포고령에 따른 조치라고 주장하고 있다. # 또한 중앙선거관리위원회에 군병력을 왜 투입시켰냐는 질문에 대해서 투입 사실 조차 몰랐다고 답변했었으나 이후 부정선거 의혹 때문에 군 병력을 투입한 것으로 보인다. # 비상계엄 이후 장관직을 사임했는데 현재 행방이 묘연한 상태로 국회 소환에 응하지 않았으며 해외 도피설이 돌기 시작했고 검찰은 출국금지명령을 내렸다. #

육군참모총장 박안수 육군 대장은 비상계엄 당시 계엄사령관으로 임명[31]되었으나 당시 군병력 투입을 지시하지 않았으며 이는 김용현 장관에 의해 이뤄졌다고 밝혔다. # 비상계엄 이후 사임 의사를 밝혔지만 윤석열 대통령이 사표 수리를 거부했다. # 이후 2024년 12월 5일에는 국회 국방위 긴급 현안 질의가 진행되었는데 관련 영상을 보면 알겠지만 박안수 장군이 소환되어 질의가 오갔는데 본인과 출석한 국방부 관계자의 증언을 종합해 사실상 ‘박안수 장군은 명목상 계엄사령관 위치가 아니냐’는 여론 및 일부 의원의 의견이 있는 점으로 보아 윤석열 대통령과 김용현 전 국방장관이 책임을 계엄사령관에게 모두 씌우는 듯하다. 그래서 부승찬 국회의원이 국민에게 속죄한다면 계엄사령관도 모르게 출동을 지시한 하부조직 책임자들을 군형법상 반란죄로 당장 군 검찰에게 수사 지시하라고 언급했다.

<keepall> 체포대상 명단 부르며 위치 요청‥'행동대장'은 방첩사령관 여인형
(2024년 12월 6일 / MBC 뉴스데스크)

국군방첩사령관 여인형 육군 중장은 계엄 선포 직후 김용현 장관의 지시로 국회와 선관위에 170여명의 부대원을 보냈다고 밝혔으며, 계엄 선포 사실을 TV 뉴스를 통해 파악했다고 발언했다. # 하지만, 이번 친위 쿠데타의 핵심인물로 활약했다는 보도가 나왔다. 홍장원 국정원 1차장과 통화를 통해 체포할 대상 명단을 불러주는 등의 행동을 했다고 한다. # 그리고 계엄사의 포고령도 박안수 계엄사령관이 작성한 것이 아니라 여인형 방첩사령관의 지시로 방첩사 소속의 한 장교가 작성한 것으로 드러났다. 그러나 이후 추미애 의원이 입수한 폭로자료를 보면 한 달 이상 전에 이미 초안이 작성된 것으로 드러나 그조차도 연막이었다는 게 까발려졌다.

내란이라는 단어에 거부감이 들 수도 있지만[32] 법적으로 보면 형법 제87조는 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.'고 규정하며, 제91조 제2호는 국헌문란을 "헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것"이라고 규정한다. 이번 사태의 행위가 내란에 해당하는지 여부는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압으로 권능행사를 불가능하게 했는지가 관건이다. 이번 사건에서 계엄군이 침투한 국회, 국회의원과 중앙선거관리위원회가 명백한 헌법기관이다. 계엄법에는 오직 행정기관과 사법기관의 통제만 명시했으므로 계엄법으로는 이외의 헌법기관들을 침범할 수 없다. 따라서 이 부분이 국헌문란이자 내란죄가 적용되는 부분이다.

대한민국은 12.12 군사반란 및 5.17 내란이 일어난 역사적 사건으로 인해 내란죄와 관련한 확정 판례를 가지고 있는데 당시 전두환·노태우 전 대통령 구속 사건/재판의 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결에서도 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다로 판시하여 인정받은 부분이다. 같은 판례에서 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다고 판시했다.

윤석열 대통령 탄핵소추 소추안의 내용을 인용하자면 폭동에 해당함을 다음과 같이 주장하고 있다. 당시 국회에 진입한 계엄군은 우원식 국회의장, 이재명 더불어민주당 대표, 한동훈 국민의힘 대표에 대해 체포와 구금을 시도하고, 그 외 다수 국회의원들의 본회의 출입을 막아 국회의 계엄해제요구안 의사 진행을 저해했으며, 개별 헌법기관인 다수 국회의원들의 위의안에 관한 심의‧표결권 행사마저 원천 차단다. 특히 계엄군 다수가 총기를 휴대한 채 국회 본청에 진입하여 당시 본회의가 열리고 있던 본회의장 진입을 시도한 것은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지에 해당하며, 또한 당시 군병력이 서울 시내에 장갑차를 타고 출동했는바, 앞서 본 군병력의 국회 진입과 종합할 때 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있다고 보는 것이 합당하다. 따라서 이는 형법 제87조가 정하는 폭동에 해당한다고 할 것이다.[33]

만약 대통령이 내란죄를 범했다면, 비상계엄하에서 투입된 계엄군 역시 내란에 직접적으로 관여한 인물로 분류되어 처벌의 가능성이 있다. 내란죄가 성립될 경우 주로 반국가단체가 하는 내란죄를 정작 대통령이 하고 있는 모순을 보여주는 것이며, 따라서 이는 현 대통령이 반국가적인 존재임을 법적으로 증명하는 것이라고 할 수 있다. 이 경우, 계엄군은 위법·부당한 명령에 복종하여 작당(作黨)하고 병기를 휴대하여 폭력으로써 헌법기관을 침탈한 것이므로 반란죄에 해당할 소지가 있다. 명령을 내린 지휘부는 물론이고 그 명령을 수행한 장교, 부사관, 병사들까지 모두 책임이 있으며 반란죄로 처벌을 받을 수 있다. 특히 국회 침입에 투입된 군인들은 일반 징집병이 아니라 모두 간부급의 직업군인이며 대부분 하사 이상의 장교들이기에 더더욱 책임을 피하기 어렵다.[34][35]

현장 투입 병력은 대북 작전에 투입되는 것이라고 속아서 투입된 것이라는 얘기가 있으나#, 현재로서는 혐의자인 특전사 군인의 일방적인 주장일 뿐 확실하게 확인되지 않은 이야기이다. 또한 아무리 늦어도 국회 도착 시점에서는 국회 본청 진입, 요인 체포, 본회의 해산 등 부대별로 체계적인 명령이 하달되었다. #

계엄령 점거 목표 지역 명단

대한민국 국회의사당 (서울 영등포구 의사당대로 1)
더불어민주당 중앙당사 (서울 영등포구 국회대로68길 7 민주당사)
중앙선거관리위원회 과천청사 (경기 과천시 홍촌말로 44)
중앙선거관리위원회 관악청사 (서울 관악구 남부순환로272길 23)
중앙선거관리위원회 선거연수원 (경기 수원시 권선구 수인로 126)
여론조사꽃 (서울 서대문구 충정로 20)

출처 ||

계엄령이 발효되면 상기한 6곳의 지역을 점령하라는 명령을 계엄 이전인 1일에 김용현 전 국방부 장관으로부터 전달 받았다고 곽종근 육군특수전사령관이 자백했다.

4.1. 국회 점령 시도

윤석열 대통령이 계엄군을 동원해 대한민국 국회의사당을 점령하고 계엄해제 표결을 막으려고 시도한 것은 내란죄 또는 직권남용죄가 성립될 수 있다는 법조계의 의견이 있다. 특히 윤석열 대통령은 국회가 "범죄자 집단의 소굴"이자 "패악질을 일삼은 망국의 원흉 반국가세력"이며 "파렴치한 종북 반국가세력"이라고 여러 차례 비난하면서 계엄 선포가 국회 척결을 목적으로 한다는 점을 선언한 바 있고, 포고령 제1호는 국회의 활동 자체를 금지하므로 권한행사를 제한하는 수준이 아니라 불가능하게 하는 것을 목적으로 했다고 판단될 가능성이 매우 높다.

5일에는 국회의 계엄해제 표결을 막기 위해 군을 투입한 게 맞다는 김용현 국방부 장관 본인의 실토가 나왔다. SBS 이는 헌법기관 권능행사를 불가능하게 할 의도로 군을 투입했음을 자백한 것이다.

김병주 민주당 의원의 5일 인터뷰에 따르면, 윤석열 대통령은 어떻게 군이 투입됐는데 국회 하나 점령을 못 하느냐고 크게 질책했다고 한다.동아일보 이것이 사실이라면 윤석열 대통령이 국회를 '점령'하기 위해 군을 투입했음이 명백해지는바, 내란죄의 범의가 있었음을 증명하는 것이 된다.

곽종근 전 육군특수전사령관은 10일 국회 국방위원회에서 "대통령이 비화폰으로 직접 전화해 의결정족수가 아직 안 채워진 것 같으니 빨리 문을 부수고 들어가 안에 있는 인원들을 끄집어내라고 했다"고 말했다.한국일보 즉 윤석열 대통령이 계엄해제 표결을 막기 위해 국회의원 체포를 직접 지시했다는 것이다.

제1공수특전여단장은 대통령의 비상 계엄 선포에 맞춰 특수전사령관의 국회 진입 지시가 하달됐다고 전했다. 국회에 도착해서 보좌관들과 대치하고 있는 혼란한 상황 속에서 특전사령관이 보안폰으로 다시 전화를 걸어왔는데,

"의결하려고 하는데 문을 부수고 들어가서 국회의원들을 끄집어내라. 안 되면 전기라도 끊어라."라고 상부에서 말씀하셨는데...

라고 했고 깜짝 놀라 지휘 차량에 함께 있던 부하들이 듣도록 스피커폰으로 바꾼 뒤 되물었지만, '그래'라는 답 이후 보안폰 작동이 멈추며 통화는 끊겼다고 한다. KBS

김현태 특수전사령부 제707특임단장(대령)은 “전날 훈련계획을 세우면서 무기를 사용하지 않고 테이저 건, 방패로 제압할 수 있는 작전을 처음해 보자고 (계획했다)”고 말했다. 또“(지난 4일 새벽 0시 30분쯤 특수전)사령관이 ‘국회의원이 모이고 있단다. 150명이 넘어서는 안된단다. 안에 들어가서 끌어낼 수 있겠느냐’고 했다. 저는 ‘전혀 안 된다’고 했다”고 말했다. 김 단장은 “사령관은 (국회의원들을)끌어내라는 뉘앙스로 이야기했으나, (본회의장) 안에 들어가지 못했기 때문에 끌어낼 수 있는 상황이 아니었다”고 말했다. 김 단장은 “국회의사당과 국회의원회관을 봉쇄하라는 지시를 받았다”고 말했다. 당시 김 단장은 곽 전 사령관으로부터 ‘안보 폰’으로 21차례 지시를 받았다고 했다. 김 단장은 곽 전 특수전사령관이 “무리하지 마라”고 지시했다고 밝혔다. 김 단장은 “사령관이 ‘국회의원을 끌어내라는 데 가능하겠느냐’고 물어봤다. ‘현장에서 진입도 불가능하다’고 말했다. (곽 전 사령관은) ‘그래 알았다. 무리하지 마라’고 이야기 했다”고 말했다. 김 단장은 “김용현 전 장관이 전화로 사령관에게 지시한 것을 지휘통제실에서 그대로 (나에게)지시한 것”이라고 말했다. #

4.2. 중앙선거관리위원회 점거

대한민국헌법 제114조
①선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거관리위원회를 둔다.

중앙선거관리위원회는 계엄법의 대상이 되는 행정기관 및 사법기관이 아님은 물론, 입법에도 속하지 않는 별도의 헌법기관 [36]이다. 이 역시 입법 장악 시도와 마찬가지로 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하는 것으로 내란죄 또는 직권남용죄가 성립한다.

계엄군은 병력 297명을 동원해 중앙선거관리위원회 과천 청사, 관악 청사, 선거연수원으로 각각 진입시켜 헌법기관인 선거관리위원회를 일시 장악했다. 중앙선관위의 보고에 따르면 3일 10시 30분, 즉 윤석열 대통령이 계엄령을 선포한 지 6분 만에 과천 소재 중앙선관위 청사에 계엄군 10여 명과 경찰 10여 명이 도착했으며, 1시간 뒤인 11시 50분쯤에는 경찰 90여 명, 그로부터 또 1시간 뒤인 4일 오전 0시 30분에는 계엄군 병력 110여 명이 증원되어 청사 주변에 배치됨으로써 계엄군이 과천 청사(120명)·수원 선거연수원(130명) 및 관악청사(47명) 진입했다. (KBS, 경향신문)

특히 국군방첩사령부와 정보사령부는 계엄령 선포 전에 출동하여 10시 30분 과천 중앙선거관리위원회를 장악하고, 민간인인 선관위 직원들의 휴대전화를 압수하고 유선 전화 및 컴퓨터 사용을 차단하며 감금을 했으며, 정보사 대령 2인이 통합선거인명부 시스템 서버를 사진 촬영[37]을 하는 등 헌법기관을 침탈하는 행위를 했다.

기껏 출동해서 사진만 찍고 돌아간 것이 의문이었는데, 사실은 차출된 방첩사령부 부대원 100명이 주어진 임무 수행 대신 거리를 배회하거나 다른 장소에서 대기하는 등 사실상 명령을 거부한 것으로 알려졌다. 따라서 원래는 서버확보를 했어야 하나 전문인력이 없어 사진만 찍고 돌아간 것으로 보인다. 방첩사는 지난 3일 밤 100명을 차출해 과천 중앙선거관리위원회, 중앙선거여론조사심의위원회, 중앙선관위 선거연수원, 방송인 김어준 씨가 운영하는‘여론조사 꽃’에 각각 25명을 보냈다. 방첩사 수사단장인 김대우 준장은 중앙선거관리위원회 진입 관련 임무 하달을 하던 중 A 소령이 어이없어하자, A 소령을 마구 구타한 뒤 강제로 버스에 태워 선관위로 출동시키키도 했다. 그러나 이들 차출 부대원 100명 전원은 지시를 받은 현장에 직접 들어가지 않고, 인근 편의점에서 라면을 먹거나 주위를 배회하고, 다른 장소에서 대기하는 등 국회에서 계엄 해제 요구 결의안이 통과될 때까지 시간을 벌었다. 이중 ‘여론조사 꽃’으로 가라는 지시를 받았던 팀은 작전을 회피하기 위해 잠수대교 인근에서 배회하다 국회 계엄 해제 요구 결의안 통과 후 복귀한 것으로 전해졌다. #

중앙선관위는 "계엄군이 촬영한 서버 사진에 제조사와 모델명 등이 명시됐는데 모델명이 유출될 경우 보안 취약성이 발생할 예정"이라며 "서버 교체 작업 등을 검토하고 진행 중"이라고 밝혔다. 서버 배치 변경, 새로운 서버 구입에 수 십억원 가량의 비용이 들 전망이다. #

[1] 처음에는 이 국무회의조차 열리지 않았다는 추측성 보도가 돌았으나 사실이 아니라고 밝혀졌다. 물론 그 국무회의도 상당히 급하게 열린 것이다.[2] 만약 이 조치가 이루어졌다면 국회는 좀 더 빨리 소집될 수 있었을 것이다.[3] 일례로 대통령이 해외순방 중 법률안 거부권을 행사할 때에는, 전자정부시스템 상으로 대통령이 전자서명을 함으로써 행사한다.[4] 사실 헌법의 하위법인 행정관계법들에 '대통령의 처분이나 통고를 문서로 하지않아도 된다'는 취지의 조문이 존재한다면, 이는 그자체로 헌법 제82조에 정면으로 배치되는 내용이라 위헌법률심사가 가능하다.[5] 계엄실무편람은 헌법 제77조를 비롯해 대통령 훈령 국가전쟁지도지침(국가안보실), 충무계획 계엄기본계획(국방부), 계엄사령부 운영예규(합참), 계엄시행계획(합참), 계엄업무 수행지침서(합참), 위기 및 전시 계엄상황조치 모델(합참), 계엄사령부 편제표(합참) 등을 근거로 작성한다.[6] 방첩사에 의한 사전 작성[7] 알려진 바에 따르면 한덕수 국무총리는 국무회의 전까지는 그것이 계엄선포안을 심의하는 내용인지조차 몰랐다고 한다. 쉽게 말해, 대통령에게 보고되기 위해 거쳐야 하는 국무총리가 '패싱' 당했다.[8] 한편 민주당은 김용현의 건의로 계엄이 있었던 이상 한덕수 총리를 거쳤음을 추단할 수 있다고 주장하며 한덕수 총리를 내란죄로 고발했다고 밝혔는데, 이는 한덕수 총리의 주장과는 배치되는 것이므로 어느것이 진실인지는 추후 사태진행을 지켜봐야 한다.#[9] 이조차도 논란의 여지가 있다. 민주당 윤건영 의원은 대정부 질문에서 “(계엄 선포 국무회의에서) 기록과 속기, 개회 선언, 종료 선언 등이 이뤄졌느냐”고 물었다. 한 총리는 “이뤄지지 못했다”고 했다. 윤 의원이 “이번 계엄 선포 국무회의는 국무회의가 아닌 것”이라고 하자 한 총리는 “동의한다”고 했다. 한 총리는 계엄법에 따라 국무회의에서 심의해야 하는 계엄사령관 임명도 국무회의에서 논의되지 않았다고 확인했다.#[10] 44년 이상 계엄이 선포되지 않은 이상 계엄선포와 관련한 행정관행이 성립되어 있다고 보기도 어려워 이를 위반했다고 그 자체로 위법하다고 보기는 어려울 수 있다.[11] 정당해산심판은 정부의 국무회의 의결이 필요하기 때문에 정권이 교체될 경우에만 가능할 것으로 보인다.[12] 앞의 두 사건 모두 국군에 의한 민간인 학살이 있었으며, 이후 방향성이 공산당 폭동 진압에서 양민학살로 변질된 건 사실이지만 사건 이전에 남로당 및 기타 공산 세력이 개입했음이 확실히 밝혀졌으며 이는 진실·화해를위한과거사정리위원회에서도 인정하는 바이다.[13] 즉, 이상민 행안부장관은 법대-판사-변호사 출신이면서, 윤상현은 정치학자라면서, 공무원 행정법 시험에 나오는 통치행위 판례를 대놓고 무시해 국민을 능욕하는 것이다.[14] 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70,132,170(병합)[15] 대한민국 최정예 대테러부대이다[16] 북파공작을 주로 하는 부대이다[17] 과거 기무사령부이다.[18] 대통령 직속기관인 국정원마저 대통령의 명령에 거부할 정도였으니, 대통령의 계엄선포가 얼마나 명분이 없는 충동적인 선포였는지를 엿볼 수 있는 대목이다.[19] 민주당 원내대표[20] 계엄령 관련 정보를 알아내 알렸던 최초 인물[21] 법제사법위원회 위원장[22] 홍장원 국정원 차장에 따르면 한국노총인지 민주노총인지 잘 모르겠으나, 아무튼 노총 위원장이었다고 한다.[23] 당시 여인형에게 체포 대상 명단을 전달받던 홍장원 국정원 차장이 전화를 계속 듣다가 '이거 미친 새낀가' 싶어가지고 지시 전달을 끊어 그 이후에 나온 사람들은 메모를 못해 기억이 안난다고 증언했다. #[24] 특전사령관 본인 주장에 따르면, 테이저건과 공포탄 사용 금지 명령을 내리려 했으나, 계엄사령관의 권한에 대한 월권이라는 판단에 문의했고, 그 과정에서 테이저건과 공포탄 사용 허가 요청으로 받아들여진 오해가 있었다고 한다.[25] 어처구니 없게도 이 폭로가 나오기 직전 대통령실은 대통령이 국회의원 체포를 명령한 적이 없다고 주장했으나, 그로부터 2분만에 폭로가 나오자 각 언론에 기사 삭제를 요청하는 추태를 선보였다.[26] 타인의 주장에 따라 그가 하는 행동을 따라함.[27] 형법에 의하면 현행범은 누구나 영장 없이 체포 후 사후에 영장을 발부할 수 있다. 현행범은 불체포 특권의 유일한 예외이며, 내란 또는 외환은 불소추 특권의 예외이기 때문에 가능한 일이다.[28] 하지만 후술할 계엄사령관의 군대투입 미지시 등으로 미루어보아 국회의 계엄해제 저지를 대통령이 직접한 것인지, 아니면 주변 군 인물들에 의해 이뤄진 것인지는 아직 밝혀지지 않았다.[29] 아무리 야당이 본인의 대통령으로서의 업무에 지장을 주었다고 해도, 야당의 행동은 법적, 절차적으로 아무런 문제가 없다. 야당의 국회의원들은 국민이 투표를 통해 다수결로 선출된 사람들이고, 국회의 업무 또한 여당을 포함한 모든 국회의원의 투표로 결정하는 사항이다. 때문에 현행법에 헌법까지 위반하고 군대를 동원해 자유민주주의 국가와 무고한 국민을 탄압하려고 시도했던 윤석열은 아예 차원이 다른 수준의 내란수괴범이나 다름 없는 것이다.[30] 더 구체적으로 이야기하자면, 민주당이 주도하여 21&22대 국회에서 윤석열 정부 인사에 무려 22번의 탄핵이 소추된 점, 정부입법 사항을 제대로 통과시켜주지 않은 점, 21세기 최초로 대법원장 후보자가 국회 동의 부결로 낙마한 점, 정권 차원에서 중요하게 지정한 사업의 예산을 삭감하고 특히 대통령실과 검찰의 특수활동비 및 예비비를 없애버린 점 등을 이유로 윤석열이 불만을 가질 순 있다. 하지만 이러한 것들 중 헌법과 법률이 정한 권한을 초과하여 진행된 일은 단 하나도 없다. 윤석열 정부 출범 이후 2년 7개월이 넘는 시간 동안 국회 다수당인 민주당과 매일 같이 발생했던 충돌은 결국 입법부에게도, 행정부에게도 정치적인 책임을 묻는 데에 그치는 것이다. 저러한 일을 두고 민주당이 대선 불복, 반국가세력의 준동이라고 비난하며 계엄령이 정당하다고 하는 논리면, 윤석열이 법률안재의요구권을 25번이나 사용한 것, 특히 정권 차원의 비리 및 친인척 비위 문제 특별검사법을 거부한 것, 국회에서 지명한 방송통신위원회 위원을 맘에 안든다며 임명하지 않은 것, 예산안을 제출하는 국회 시정연설을 "국회가 대통령에게 예의가 없다"며 가지 않겠다고 통보한 것 등도 총선에 대한 불복이다. 당연하겠지만 윤석열의 저러한 행위 역시 정치적 비판 및 선거에 의한 평가대상은 맞지만 헌법&법률적 책임을 물을 사안은 되지 못한다. 그리고 윤석열은 저런 정치적 책임 사안을 쌍방으로 저질러놓고 자신은 아무 귀책사유도 없는 듯 뻔뻔하게 헌법&법률적 권한을 아득히 초월한 내란을 대통령으로써 일으킨 것이다![31] 계엄사령관 임명 당시 서열이 높은 합참의장이 아닌 육군참모총장이 계엄사령관으로 임명되었냐는 질의에 대해 ’자신도 모른다‘, ’장관이 소집시켜 갔더니 계엄사령관 하라고 했다‘는 식으로 답변했다.[32] 이미 권력을 장악한 대통령이 내란을 일으킨다는 개념이 의아할 수 있으나 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고 하여 대통령이 내란죄를 범할 수 있다는 것을 당연히 전제하고 있다.[33] 대법원 판례 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결, 이 판결에 따르면, 국회 봉쇄행위 자체가 국헌문란의 내란행위에 해당한다고 판시하고 있다.[34] 다만, 이는 국회에 투입된 부대가, 처음부터 작전의 목적이 위법한 국회 침입이 목적임을 알았을 경우에만 성립하는 책임이다. 기존의 반란 관련 판례인 96도3376 판결에서도, '명령의 위법함을 알 수 없지 않았음'이 피고인의 책임이 조각되지 않는 근거로 채택되었는데, 반대로 말하면 '명령의 위법함을 알 수 없었다'면, 피고인의 책임이 조각되는 근거가 된다. 해당 사건에서, '북한의 개입이 있다' 라는 허위 정보를 포함한 명령이 내려왔다는 증언이 있기 때문에, 국회 진입 병력이 해당 작전의 허위성, 위법성을 인지하고 있었다는 증명을 해야 책임을 물을 수 있다.[35] 또한 작전 자체의 위법함을 인지하고 있었다고 해도, 현장에서의 태업행위 덕분에 계엄령의 장기화와 쿠데타의 성공을 막을수 있었던 점 등이 참작될 가능성이 있긴 하다.[36] 헌재 결정례에 따르면 무려 최고 헌법기관이다. "... (2) 우리 헌법상 최고 헌법기관에는 국회(헌법 제3장), 대통령(제4장 제1절), 국무총리(제2절 제1관), 행정각부(제2절 제3관), 대법원(제5장), 헌법재판소(제6장), 중앙선거관리위원회(제7장)가 있다(헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정문 중)."[37] 오후 10시45분49초에 중앙선거관리위원회 과천청사 내 행정시스템 서버와 보안시스템 서버를 촬영