규범통제

1. 개요

규범통제(規範統制)란 법의 위계질서를 전제로 하위법이 상위법에 위반되는지 심사하고, 만약 위반될 경우 그러한 하위법을 무효화하는 행위 내지는 제도를 말한다. 일반인에게 친숙한 예시로는 법률에 대한 위헌심사가 있다.

개념부터가 '규범'에 대한 통제이므로 규범통제의 대상이 되는 것은 구체적인 처분이나 행위가 아니라 법규범 자체이다.

위헌법률심판이 주는 강력한 이미지 덕인지 흔히 규범통제는 사법부만이 할 수 있다고 오해하곤 하는데, 사실 규범통제는 사법부 뿐만 아니라 입법부, 행정부도 할 수 있다. 애당초 법률을 만드는게 주 역할인 입법부의 경우, 과거 제정했던 법률이 헌법에 위반됨을 발견했다면 스스로 해당 법률을 합헌적으로 개정함으로써 위헌적 법률에 대한 규범통제를 행할 수 있다.

2. 필요성

규범통제는 법의 위계질서를 유지하기 위해 반드시 필요한 제도이다. 법의 위계질서가 왜 필요한지에 관해서는 법령 체계 문서의 '필요성' 문단을 참고. 규범통제 제도는 상위법에 위반되는 하위법을 무효화하여 하위법이 언제나 상위법에 위반되지 않도록, 상위법의 취지와 내용을 따르도록 유도함으로써 법령 체계의 완결성을 보장한다.

3. 규범통제의 시초

3.1. 보넘 판결(1610)

When an act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such an Act to be void.
의회제정법이 보통법과 이성에 어긋나거나, 모순되거나, 실현이 불가능한 경우 보통법이 그것을 통제하며 그 법이 무효임을 선언할 것이다.

Thomas Bonham v. College of Physicians (1610) 판결 中

위헌심사 내지 규범통제의 기원은 17세기 초 영국에서 있었던 보넘 판결(Dr. Bonham’s Case)에서 찾을 수 있다. 당시의 영국 왕립의사협회는 의회로부터 무면허 의료행위를 직접 처벌할 수 있는 권한을 위임받아 무면허 의료행위자에게 벌금을 물리거나 심지어 구금하는 등의 막강한 권력을 휘두르고 있었다. 수금된 벌금의 절반은 국가에, 나머지 절반은 협회에 귀속되었다. 의대 졸업생으로서 아직 의사면허를 취득하기 전이었던 보넘(Thomas Bonham)은 의료행위를 하다가 협회에 발각되어 구금당했고, 협회가 자신을 구금한 것이 위법함을 주장하며 소송을 제기하기에 이른다. 이에, 해당 사건의 재판장이었던 에드워드 코크(Edward Coke)는 의회에 의해 승인된 법률을 부인하고 왕립의사협회에 대한 패소판결을 내리는데, 그 이유는 다음과 같다.

"협회는 무면허 의료인으로부터 수금된 벌금의 일부를 취득하고 있으므로 협회는 분쟁으로 인해 이윤을 얻는 당사자이고, 따라서 협회가 무면허 의료인을 구금할 권리를 가진다면 이는 '누구도 자신의 사건의 재판관이 될 수 없다'는 보통법의 정신에 어긋난다."

즉, 의회가 제정한 법률이 협회에 부여한 권한을 법원이 판결을 통해 부인한 것인데, 에드워드 코크는 보통법이 의회의 제정법을 무효로 할 수 있다고 판시한 것이다.

다만, 일각에서는 보넘 판결을 규범통제의 시초로 보기에는 무리가 있다 평가하기도 한다. 보넘 판결이 법조문의 적용을 해당 사건에 한하여 일시적으로 배제하였을 뿐, 해당 법조문 자체를 영구적 · 대세적으로 무효화한 것은 아니라는 것이다.

3.2. 마버리 대 매디슨 판결(1803)

자세한 내용은 마버리 대 매디슨 문서

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참고하십시오.

It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each.
무엇이 법인가를 선언할 수 있는 권한은 사법부의 영역이자 의무이다. 법을 구체적 사건에 적용하는 것은 곧 그 법을 해석하고 설명하는 것과 같다. 만약 두 개의 법이 서로 충돌한다면 법원은 반드시 어떤 법이 적용되는지 결정해야 한다.

Marbury v. Madison (1803) 판결 中

보넘 판결과 같이 법이 그보다 상위의 가치에 위배되어선 안 된다는 법의 위계질서에 관한 사상은 오래 전부터 있어왔지만, 그것이 성문적으로 구체화된 최초의 위헌심판은 19세기 초로 거슬러 올라간다. 때는 영국으로부터 독립한지 얼마되지 않았던 1801년의 미국. 공화주의자의 거두인 토마스 제퍼슨이 연방주의자였던 제2대 대통령 존 애덤스를 물리치고 제3대 대통령으로 당선된 데 위기감을 느낀 존 애덤스는 대통령 임기를 마치기 직전, 연방주의 성향의 판사를 대거 새로 임명하는 법원조직법을 통과시켰으나,[1] 윌리엄 마버리를 포함한 몇 명의 신임 판사들에게 임명장을 송달하지 못한 채 임기를 종료하고 만다. 당연히 강력한 공화주의 성향이었던 신임 토마스 제퍼슨 정권은 연방주의자인 마버리에게 순순히 판사 임명장을 송달할리가 없었고, 이에 마버리는 당시 국무장관이었던 매디슨을 상대로 대법원에 판사 임명장을 송부해줄 것을 촉구하는 소송을 제기하기에 이른다. 당시의 대법원은 1789년 제정된 법원조직법 제13조 규정에 따라 행정부에 집행명령을 내릴 권한이 있었기 때문이다.

소송을 접수한 대법원장 존 마셜은 딜레마에 빠졌다. 존 마셜 그 스스로도 연방주의자였기에 마버리의 손을 들어주고 싶었으나, 설령 대법원이 판사 임명장의 송부를 명령하더라도 토마스 제퍼슨 행정부는 그 명령을 씹을 것이 분명했고, 이렇게 사법부의 명령을 행정부가 무시하는 선례를 만들게 될 경우 사법부의 위신에 치명상을 남길 것을 우려한 것이다. 그렇다고 마버리의 청구를 기각하자니 같은 진영인 연방주의자들을 배신하는 결과가 되는 것. 이에 존 마셜은 고심 끝에 다음과 내용의 판결을 하게 된다.

"판사 임명장을 발부해달라는 윌리엄 마버리의 청구는 충분히 이유있고, 따라서 매디슨은 그에게 판사 임명장을 주어야 한다. 그러나, 대법원에게 행정부에 대한 집행명령권을 부여한 법원조직법 제13조 규정은 미국 헌법에 불합치하므로[2] 법원조직법 제13조는 무효이고, 따라서 대법원은 매디슨에게 판사 임명장 발부를 강제할 수 없다."

즉, 내용적으로는 연방주의자들의 손을 들어주는 듯 하면서도 실질적으로는 임명장 발부를 기각함으로써 공화주의자들의 심기를 거스르지도 않는, 절충적 성격의 판결을 낸 것. 또한 이 판결에서 대법원은 법원조직법을 더 상위의 법인 헌법에 근거하여 무효화시킴으로써 사법부가 위헌심사 권한을 가짐을 최초로 확인하였다.

본 판결에 관한 더 자세한 내용은 마버리 대 매디슨 문서를 참고할 것.

4. 규범통제의 분류

4.1. 계기에 따른 분류

위헌심사 제도는 법률의 위헌여부가 문제되는 구체적인 분쟁사건이 있어야 비로소 위헌심판을 청구할 수 있는지 여부에 따라 '추상적 규범통제 제도'와 '구체적 규범통제 제도'로 나뉜다. 쉽게 말하자면, 어떤 법률을 어기기 전에도 그 법률에 대한 위헌심판을 청구할 수 있으면 추상적 규범통제, 법률을 어긴 후에만 그 사건과 관련해서 위헌심판을 청구할 수 있으면 구체적 규범통제다.

구체적 규범통제
어떤 법률이 위헌이라는 생각이 들더라도 그 법률을 둘러싼 현실적인 분쟁이 발생하기 전에는 위헌심판을 청구할 수 없는 제도이다. 설령, 분쟁이 발생한 이후이더라도 그 분쟁의 당사자만이 위헌심판을 청구할 수 있다. 즉 위헌심판의 적법성은 구체적인 사건에 종속된다. 구체적인 사건이 없는 한 위헌심판도 있을 수 없다는 이야기이다. 미국, 일본 등 독립한 헌법재판소가 설치되지 않은 국가에서는 대체로 구체적 규범통제만이 가능하다.

추상적 규범통제
어떤 법률을 둘러싼 현실적인 분쟁이 발생하기 전에도 그 법률이 위헌이라는 생각이 든다면 언제나 위헌심판을 청구할 수 있는 제도를 말한다. 물론 아무나 이런 심판을 청구할 수 있는 것은 아니고, 정부나 일정 수 이상의 국회의원 등 제한된 주체에게만 청구권을 부여한다. 독일, 프랑스, 이탈리아, 스페인 등 독립한 헌법재판기관이 설치된 국가들에서는 대체로 추상적 규범통제를 인정한다. 예컨대 독일의 경우 연방의회 재적의원 3분의 1 이상, 연방정부 또는 주(州)정부가 특정 법률에 대해 위헌심판을 청구할 수 있는 식.

말로만 들으면 어째 추상적 규범통제가 구체적 규범통제보다 더 우월한 제도인 것처럼 들리기도 하는데, 꼭 그렇지만은 않다. 추상적 규범통제는 위헌심판의 남발을 막기 위해 정부나 국회의원 등 소수의 주체에게만 청구권을 인정하고 있으므로 추상적 규범통제만을 두고 있고 구체적 규범통제를 두고 있지 않은 나라[3]에서는 위헌인 법률이 존재함으로 인해 가장 큰 피해를 입는 분쟁당사자(일반 국민)가 정작 위헌심판을 청구할 수 없는 촌극이 일어난다. 즉, 양자는 둘 중 무엇이 더 우월한지를 따지는 것이 무의미한 상호보완적 관계인 것이다.

한국은 구체적 규범통제만을 인정하고 추상적 규범통제를 인정하지 않는다. 헌재가 별도 기관으로 있는 나라 중에서는 특이한 사례라고 볼 수 있다.

4.2. 시점에 따른 분류

위헌심사 제도는 법률안이 통과되어 효력을 발하기 전에 위헌심사가 이루어지는지 여부에 따라 '사전적(예방적) 규범통제'와 '사후적 규범통제'로 구분된다. 법률이 국회를 통과한 후 발효되기 전까지의 그 짧은 기간 동안 위헌심사가 이루어지면 사전적 규범통제이고, 법률이 발효되어 현실에서 효력이 나타난 후 비로소 위헌심사가 이루어지면 사후적 규범통제이다. 사전적 규범통제는 그 성질상 항상 추상적 규범통제일 수밖에 없다.

사전적 규범통제를 운영하고 있는 대표적인 나라는 프랑스로, 프랑스 헌법은 조직법률[4]의 경우 공포되기 전에 필수적으로 헌법위원회에서 위헌여부에 관한 심사를 받도록 규율하고 있다.[5] 프랑스의 경우 원래는 아예 사후적 위헌심사 없이 사전적 위헌심사제만을 운영해오다가 2008년 헌법개정으로 비로소 사후적 위헌심사제까지 수용하였다. 이외에도 포르투갈, 헝가리 등에서 사전적 규범통제를 채택하고 있다. 반면 한국은 사전적 규범통제를 인정하지 않는다.

4.3. 결과에 따른 분류

위헌심사 제도는 구체적 소송사건을 해결하기 위한 전제로서 위헌성을 심사하는지 여부에 따라 '부수적 규범통제'와 '본원적 규범통제'로 나뉜다. 대체로 부수적 규범통제의 경우 해당 규범의 위헌성이 확인된 경우 해당 사건에 한해서만 적용을 배제할 뿐, 그 규범을 대세적으로 무효화하지는 않는 반면, 본원적 규범통제는 해당 규범의 위헌성이 확인되면 해당 사건뿐 아니라 누구에게나 그 규범의 적용이 배제된다. 즉 규범 자체가 무효화되는 것[6][7]. 이런 관점에 따르면 추상적 규범통제는 언제나 본원적 규범통제이지만, 구체적 규범통제는 일반법원이 담당하는 경우 부수적 규범통제이고 독립한 헌법재판기관이 담당하는 경우 본원적 규범통제가 된다.

5. 대한민국의 규범통제 제도

5.1. 제6공화국 이전

미군정기의 규범통제[8]
성문화된 헌법이 없던 미군정기, 군정청 대법원[9]은 건국이념 내지는 민주주의 기본원칙이라는 불문규범에 근거하여 규범통제를 시행한 적이 있다. 1947년 9월 선고된 1947민상88 판결[10]에서 미군정청 대법원은 아내가 남편의 허락 없이 소송행위를 할 수 없도록 한 의용민법 제14조 제1항[11]의 적용이 배제되어야 함을 선언하면서 혼인한 여성인 원고의 소송능력을 인정하였다. 다만, 당시에는 미군정청 대법원에 위헌법률심판권을 부여하는 명문의 규정도 없었고, '위헌' 여부의 기준이 될 성문헌법 역시 없었기에 해당 판결의 정당성을 뒷받침할 규범적 근거는 다소 부족했다고 평가된다.

제1공화국의 규범통제

대한민국 제헌 헌법

제81조
대법원은 법률의 정하는 바에 의하여 명령, 규칙과 처분이 헌법과 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다.
법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 헌법위원회에 제청하여 그 결정에 의하여 재판한다.

제헌헌법은 법률의 위헌심사권을 국회의원과 대법관 각 동수로 구성된 헌법위원회에 부여하였다. 이에 따른 최초의 위헌결정은 1952년 농지개혁법 사건이었는데, 농지분배에 따른 상환금에 관한 소송사건에 대해 대법원에 상고하지 못하도록 한 구 농지개혁법 규정이 무효가 되었다.

제2공화국의 규범통제

대한민국 제4호 헌법

헌법재판소는 다음 각호의 사항을 관장한다.

법률의 위헌여부 심사
헌법에 관한 최종적 해석
국가기관간의 권한쟁의
정당의 해산
탄핵재판
대통령, 대법원장과 대법관의 선거에 관한 소송||
제4호 헌법은 한국 헌정사에서는 처음으로 독립한 헌법재판소에 법률의 위헌심사권을 부여하였다. 헌법재판소는 대통령, 대법원, 참의원에서 각각 지명하는 3명 총 9명의 재판관으로 구성되었고 구체적 및 추상적 규범통제 권한을 가지고 있었으나, 5.16 군사정변에 의해 현실적으로 활동하지는 못하고 폐지되었다.

제3공화국의 규범통제

대한민국 제6호 헌법

법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.||

5.16 군사정변으로 정권을 잡은 박정희 정부는 개헌을 단행하여 헌법재판소를 폐지하고 대법원에 위헌심사권을 부여하였다. 이후 대법원에서 여러 위헌심사가 이루어지기는 하였으나, 그 중 가장 유명한 위헌심사는 단연 1971년에 있었던 국가배상법 및 법원조직법 일부 조항 위헌 사건일 것이다. 사건의 경위는 다음과 같다. 박정희 정부는 1960년대 말부터 이루어진 베트남 전쟁 한국군 파병으로 발생한 전사상자에 대한 배상 문제로 골머리를 앓고 있었다. 국가재정 악화를 우려한 정부와 여당은 1967년 국가배상법 제2조 제1항 단서에 "군인이 직무상 입은 사망이나 상해에 대해서는 국가에 민사상 배상을 청구할 수 없다"는 내용의 문구를 새겨넣는 법 개정을 단행하고, 나아가 대법원이 함부로 본 조항을 위헌으로 선언하는 것을 방지하기 위해 1970년에는 법원조직법 제59조에 "대법원이 위헌 선언을 하기 위해서는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 찬성이 필요하다"[12]는 내용을 골자로 하는 법 개정까지 단행한다. 당시의 대법원은 대법원장 및 15명의 대법관 총 16명의 법관으로 구성되었는데 일반 사건의 판결은 그 중 과반수인 9명의 찬성만으로 가능했으나 위헌판결의 경우 가중된 정족수인 11명 이상의 찬성을 요구하게 된 것이다.

그 와중에 한 군인에 의해 국가에 민사상 손해배상을 청구하는 소송이 제기되었고, 사건은 대법원까지 상고되었다. 분명 국가배상법 명문의 규정상으로는 그에게 승소판결을 내릴 수 없었으나, 대법관 16명 중 9명 다수가 본 규정이 위헌이라고 보고있던 상황. 이에 대법원은 먼저 대법관 11명의 찬성으로 법원조직법 제59조를 위헌선언하여 위헌판결의 정족수를 9명으로 낮추고, 그 후 대법관 9명의 찬성으로 국가배상법 제2조제1항 단서를 위헌선언하여 무효화시킨다. 결국 국가배상법 및 법원조직법 해당 조항은 대법원 판결에 의해 폐지되기에 이른다.[13]

제4공화국의 규범통제

대한민국 제8호 헌법

①헌법위원회는 다음 사항을 심판한다.

법원의 제청에 의한 _법률의 위헌여부_
탄핵
정당의 해산

②헌법위원회는 9인의 위원으로 구성하며, 대통령이 임명한다.
③제2항의 위원중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.
④헌법위원회의 위원장은 위원중에서 대통령이 임명한다. ||

대통령, 국회,대법원장이 각 3명씩 지명하는 총 9명의 위원으로 구성된 헌법위원회에 위헌심사권을 부여하였다. 헌법위원회는 명목상 법원의 제청에 의한 규범통제 권한을 가지고 있었으나 헌법 부칙에 의해 대통령의 긴급조치 등 주요 법령에 관한 위헌심사는 원천적으로 금지되었으며[14], 결과적으로는 실질적으로는 단 한 건의 활동도 하지 못한 유명무실한 기관이었다.

제5공화국의 규범통제

대한민국 제9호 헌법

① 헌법위원회는 다음 사항을 심판한다.

법원의 제청에 의한 _법률의 위헌여부_
탄 핵
정당의 해산

② 헌법위원회는 9인의 위원으로 구성하며, 위원은 대통령이 임명한다.
③ 제2항의 위원중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.
④ 헌법위원회의 위원장은 위원중에서 대통령이 임명한다. ||

제4공화국과 마찬가지로 유명무실할 뿐인 헌법위원회가 존재하였고, 단 한 건의 위헌심사도 하지 못한 채 9차 개헌으로 폐지를 맞았다.

5.2. 현행 제도

5.2.1. 법률에 대한 규범통제

현행 대한민국 헌법

제107조 제1항
법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

제111조 제1항 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

법률에 대한 규범통제 권한은 헌법재판소에 전속한다. 헌재는 위헌법률심판과 헌법소원심판이라는 2가지 수단을 통하여 규범통제를 하는데, 어느 상황에서 쓰이는지를 정리하면 다음과 같다.

재판의 전제성이 있는 경우[15]로서 법원이 위헌법률심판을 제청[16]한 경우 → 위헌법률심판
재판의 전제성이 있는 경우로서 재판 당사자의 위헌법률심판 제청신청을 법원이 기각·각하한 경우 → 위헌심사형 헌법소원심판
재판의 전제성이 없는 경우 → 권리구제형 헌법소원심판 [17]

5.2.2. 명령·규칙에 대한 규범통제

현행 대한민국 헌법

제107조 제2항
명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

제111조 제1항 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

명령 · 규칙에 대한 규범통제 권한은 원칙적으로 법원에 전속한다. 다만, 대한민국 헌법 제111조 제1항 제5호 및 현행 헌법재판소법이 허용하고 있는 헌법소원심판권을 근거로 헌법재판소 역시 '공권력에 대한 헌법소원'의 형식을 빌려 명령 · 규칙에 대한 규범통제를 행할 수 있다. 법원이 하는 상황과 헌재가 하는 상황을 정리하면 다음과 같다.

재판의 전제성이 있는 경우[18] → 법원 심사
재판의 전제성이 없는 경우 → 권리구제형 헌법소원심판 [19]

6. 세계 각국의 규범통제 제도

6.1. 독일

6.2. 미국

7. 관련 문서

[1] 당시 의회가 여대야소였기에 법원조직법 통과와 판사 임명에 의회 동의를 쉽게 받을 수 있었다.[2] \[미국 헌법 제3조 제2절 제2항\] "대사와 그 밖의 외교 사절 및 영사에 관계되는 사건과, 주가 당사자인 사건은 연방 대법원이 제1심의 재판 관할권을 가진다." 존 마셜은 이것을 최대한 좁게 해석하여 외교사저 및 주가 당사자인 사건 외의 사건에 대해서는 대법원의 1심 관할권이 없다고 해석한 것.[3] 몽골이나 2008년 헌법개정 전의 프랑스 등.[4] 조직법률(loi organique)이란 공권력의 조직이나 기능에 관한 핵심적 사항을 규율하는 법률로, 프랑스 헌법은 공직선거 및 국민투표에 관한 사항, 주요 헌법기관의 조직 및 기능에 관한 사항, 고위공무원의 탄핵절차에 관한 사항, 지방자치단체의 권한에 관한 중요사항, 국가재정에 관한 중요사항을 반드시 조직법률로 정하도록 규정하고 있다. 조직법률은 일반법률과 달리 시행을 위해 헌법위원회의 의무적 위헌심사를 받아야 하는 등 그 개정요건이 까다롭다.[5] 뿐만 아니라 한국의 국회법에 해당하는 프랑스 의회 의사규칙 역시 발효 전에 헌법위원회의 위헌심사를 받도록 하고 있다.[6] 자세한 내용은 김중권, "명령(법률하위적 법규범)에 대한 사법적 통제에 관한 소고", 고시연구, 2004 참고.[7] 다만, 이러한 관점에 대해 반대하는 견해는 김시철, "헌법재판소결정의 효력과 넓은 의미의 구체적 규범통제의 법적 성격", 헌법논총, 2007 참고.[8] 출처 :
남복현, "헌법 제정 이전과 제1공화국 헌법에서의 헌법재판", 헌법재판연구 제1권, 2014, 97면 이하.
양창수, "우리나라 최초의 헌법재판 논의 - 처의 행위능력 제한에 관한 1947년 대법원 판결에 대하여", 서울대 법학 제40권 제2호, 1999, 127면 이하.[9] 미군정청 대법원은 1945년 11월, 군정법률 제21호(「이전법령등의효력에관한건」)에 따라 존속한 최고재판기관이다. 당시 대법원장은 김용무.[10] 판결 원문: 법정 제2권 제10호(통권 제13호), 1947, 49면 참조.[11] 의용민법 제14조 제1항
처(妻)가 다음의 행위를 함에는 부(夫)의 허가를 받을 것을 요한다.
1. 제12조 제1항 제1호 내지 제6호의 행위를 하는 것.

(여기서 제12조 제1항의 행위에는 '소송행위'가 포함되어 있었다.)[12] 정확히는 대법관 정원의 3분의 2 이상의 출석 및 출석대법관 3분의 2 이상의 찬성[13] 이 판결에 빡친 박정희 정부는 저 이중배상금지규정을 국가배상법이 아닌 아예 헌법에 박아버려(...) 위헌판결따위로 실효되지 못하게 했고, 저 헌법 규정은 2022년 현재 시행 중인 제10호 헌법에도 남아있다. 자세한 내용은 이중배상금지 참조.[14] 제8호 헌법 - 부칙 제7조: 비상국무회의에서 제정한 법령과 이에 따라 행하여진 재판과 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며 _이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다_. 제8조: 1972년 10월 17일부터 이 헌법시행일까지 대통령이 행한 특별선언과 이에 따른 비상조치에 대하여는 제소하거나 이의를 할 수 없다.[15] 판례에 따르면, 재판의 전제성이 있다는 것은 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 의미한다. 쉽게 말하자면 법률의 위헌/합헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라질 수 있는 경우이다.[16] 법원이 직권으로 할 수도 있고, 재판 당사자의 제청신청을 받아들여 할 수도 있다.[17] 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌심사의 대상이 되는데, 여기에는 입법 또는 입법부작위도 포함된다.[18] 위 각주의 판례에서 '법률'을 '명령·규칙'으로 바꾸고, '헌법에 위반되는지의 여부'를 '헌법 또는 법률에 위반되는지의 여부'로 바꾸면 된다. 즉, 명령·규칙의 위헌/합헌 여부 또는 위법/합법 여부에 따라 재판의 결론이 달라질 수 있는 경우이다.[19] 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌심사의 대상이 되는데, 여기에는 명령·규칙도 포함된다.

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