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1. 개요
대한민국 헌법 제10조
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
대한민국 헌법에 명시된 국민의 기본권. 주류 학설에 의하면 일반적 자유권을 의미한다. 인간의 존엄과 가치와 같은 조문에 묶여있지만 그 위상은 다르다. 인간의 존엄과 가치는 기본권의 지도원리로 기능하는 반면, 행복추구권은 기본권의 한 종류이다.
2. 역사
...We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.
우리는 모든 인간이 평등하며 창조주에 의해 생명, 자유 그리고 행복의 추구라는 양도할 수 없는 권리를 부여받았다는 사실을 자명한 진리로 받아들인다.
- 미국 독립선언서, 토머스 제퍼슨
우리는 모든 인간이 평등하며 창조주에 의해 생명, 자유 그리고 행복의 추구라는 양도할 수 없는 권리를 부여받았다는 사실을 자명한 진리로 받아들인다.
- 미국 독립선언서, 토머스 제퍼슨
일찍이 존 로크(1632-1704)는 사회계약설에서 정치적 시민사회가 보호해야 할 개인의 재산(property)으로 생명, 자유, 재산(life, liberty, estate)을 제시하였고, 인간지성론에서 "지적 본성의 최상의 완결은 참되고 견실한 행복을 조심스럽게 변함없이 추구하는 데 있다" (the highest perfection of intellectual nature lies in a careful and constant pursuit of true and solid happiness)는 견해를 밝혔다. 이러한 로크의 사상은 이후 1776년 6월 12일에 최종 확정된 버지니아 권리장전 제1조에서 "... 재산 취득과 소유를 수단으로 하는 생명과 자유의 향유, 그리고 행복과 안전의 추구 및 달성" (the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety) 이라는 표현에 녹아들어갔음을 알 수 있으며, 그로부터 한 달 후인 7월 4일 발표된 미국 독립선언서에 등장하는 천부인권으로서의 "생명, 자유, 그리고 행복의 추구"는 결국 이 버지니아 권리장전 제1조의 내용이 압축된 것임을 짐작할 수 있다.
그러나 정작 현행 미국 수정헌법에는 행복추구권이 존재하지 않는다. '행복'이라는 가치는 헌법 명문으로 보장받는 가치가 아니라 입헌주의의 원칙상 규정 없이도 당연히 인정받을 수 있는 것이기 때문에 굳이 집어넣질 않은 것이다. 모든 기본권은 본질적으로 인간의 행복을 추구한다. 이미 다른 기본권의 전제사항으로 행복추구권의 내용이 깔려 있기 때문에 수정헌법에 굳이 반영되진 않았다.
한국에서는 1980년 제8차 개헌으로 헌법에 명시적으로 규정되었다(제5공화국 헌법). 전세계적으로 행복추구권을 헌법에 명시한 나라는 한국과 일본, 두 나라 뿐이다. 1946년 공포된 일본국 헌법 제13조는 "모든 국민은 개인으로서 존중받는다. 생명, 자유 및 행복 추구에 대한 국민의 권리에 대하여는 공공의 복지에 반하지 아니하는 한 입법 그 외 국정상에서 최대의 존중을 필요로 한다"고 규정하고 있는데, 여기서 "생명, 자유 및 행복 추구에 대한 국민의 권리"라는 구절은 미국 독립선언문의 표현을 그대로 가지고 왔음을 능히 짐작할 수 있다. 결국 한국 헌법 제10조에 규정된 "행복을 추구할 권리" 소위 행복추구권은 일본의 영향으로 탄생한 것임을 알 수 있다.[1]
한편 독일 기본법에는 행복추구권은 명시되어있지 않지만 인격발현권이 규정되어있다. 이에 영향을 받아 대한민국 헌법에도 "인간의 존엄과 가치"가 명문으로 규정되었는데[2], 법적인 관점에서 행복추구권 규정과 내용상 중첩된다는 비판을 받아왔다.
3. 내용
소극적으로 고통과 불쾌감 없는 상태를 추구할 권리이고, 적극적으로 안락하고 만족스러운 삶을 추구할 권리를 뜻한다. 포괄적 기본권의 하나이며, 일반적 행동자유권, 개성의 자유로운 발현권 및 자기결정권으로 이루어져있다. 헌법재판소는 행복추구권을 적극적으로 요구할 수 있는 권리가 아닌 포괄적 의미의 자유권 성격을 지닌다고 판시한다.(93헌가14결정)포괄적권리로서 국가의 침해를 배제하는 소극적 자유권으로서의 성격을 가지기 때문에 적극적으로 국가에 요구할 수 있는 급부청구는 불가능하다. 또한 다른 기본권과의 관계에서도 우선적으로 적용되기보다는 다른 기본권이 직접적용될 수 없는 경우에만 행복추구권이 보충적으로 적용된다. 즉 다른 기본권이 커버하지 못하는 부분을 보충해주는 역할이다. 다른 우선적으로 적용되는 기본권이 있을 경우 행복추구권은 아예 고려 자체를 하지 않는다. 교원공무원의 정년위헌확인의 소에서도 공무담임권이 있기 때문에 행복추구권은 판단하지 않는다고 명시했고, 요양기관 강제지정제 위헌의 소에서도 직업의 자유가 적용되기 때문에 행복추구권은 판단되지 않았다.
기소유예 처분을 받을 경우 헌법소원심판으로 구제받을 수 있는데[3], 이 때에는 평등권과 이 행복추구권이 적용된다.
4. 행복추구권에서 도출되는 권리
후술할 비판과는 별개로 헌법재판에서는 매우 많이 활용되는 기본권이다. 헌법에서는 모든 국민의 기본과 권리를 열거할 수 없기 때문에, 열거되지 않은 기본권을 보호하기 위해서는 이 행복추구권을 이용할 수밖에 없기 때문이다. 어찌보면 가장 많이 비판받는 행복추구권의 추상성이, 청구권자 입장에서 보면 자신이 보호받을 수 있는 근거로 활용할 수 있다는 것이다. 그리고 이러한 비정형성 덕분에 새로운 기본권을 창출해내는 권리가 된다.4.1. 일반적 행동의 자유
대표적으로 일반적 행동자유권은 행복추구권에서 비롯되는 권리이다. '일반적 행동자유권'이라는 기본권은 대한민국 헌법에 눈을 씻고 찾아봐도 찾을 수가 없다.[4] 그렇다고 개인이 행동자유를 침해받는 공권력에 대해서 방어할 수 없는 것은 아니다. 헌재는 일반적 행동자유권을 행복추구권으로부터 도출된다고 보아 개인의 행동자유를 침해하는 법률에 대해서 위헌결정을 내린 바가 있다.(98헌마168결정, 2001헌바43결정)이러한 일반적 행동자유권 중에서는 운전중 좌석안전띠를 매지않을 자유, 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유 등 현행법상 위법인 행위들도 포함된다. 물론 이 경우에도 헌법 제37조에 의해 필요한 경우에는 자유가 제한될 수 있기 때문에 위의 자유를 제한하고 있는 현행법은 합헌판결을 받았다.
- 위험한 스포츠를 즐길 자유
- 게임을 할 자유
- 단결하지 않을 자유[5][6](2002헌바95) (vs. 근로의 자유가 아님)
- 1회성 과외교습의 자유(98헌가16) (vs. 한달간 과외 아르바이트 하는 대학생이나 인강 강사가 누리는 것은 직업의 자유임)
- 사립학교가 누리는 사학의 자유: 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 기본권
4.2. 자기결정권 등
이 외에도 행복추구권은 여러가지 기본권의 도출근거가 되는데, 대표적인 예시로는 아래가 있다. 주로 아래와 같은 권리들은 인간의 존엄과 가치에서 파생된 인격권과 함께 그 근거가 도출된다.또한 동성동본간 결혼금지를 헌법불합치 결정으로 개정시켜버린 것도 이 행복추구권이며, 결혼식에서 합리적인 범위를 벗어난 주류 및 음식물 접대를 금지하는 조항도 행복추구권 침해로 사라졌다. 그리고 기소유예취소 헌법소원을 청구하기 위한 근거가 되기도 한다. 2020년 제 75주년 광복절 기념식 때 이 조항이 문재인 대통령에 의해 언급되었다. 75년 전과 지금은 상황이 다르다며, 지금은 국민의 행복에 대해 정부가 지지해줄 때가 되었다고 언급했다. 기사
이 밖에 계약의 자유, 성적자기결정권, 하기싫은 일을 강요당하지 않을 권리, 가치없는 생활방식으로 살아갈 권리, 위험한 스포츠를 즐길 권리, 마시고 싶은 물을 자유롭게 선택할 권리 등 현대 사회의 다변화 속에서도 헌법 제37조 제1항과 더불어서 일선에서 변화의 충격을 받아내는 포괄적 기본권으로서의 역할을 하고 있다. 대표적으로 성적 자기결정권은 간통죄의 폐지에 가장 혁혁한 공을 세웠다.(2009헌바17결정)
4.3. 인격의 자유로운 발현권
행복추구권이 당연히 포함하는 권리라고 본다.4.4. 자기책임의 원칙
그리고 행복추구권에서 자기책임의 원칙도 도출된다. 행복추구권에서 도출되는 다양한 권리로 자기결정권이 있는데, 이 자기결정권은 자신의 결정에 대해서 스스로가 책임진다는 의미이기 때문. 이 때문에 연좌제 금지의 근거 역시 책임주의의 원칙인데, 그 근원을 거슬러 올라가면 인간의 존엄과 가치와 행복추구권이 나온다.5. 헌법재판에서
이렇게 워낙 넓은 범위를 보호하는 까닭에 개인의 본질적이고 핵심적인 영역이 아닌 사회관계와 관련된 영역에서는 완화된 심사기준이 적용된다. 이 말인 즉슨, 위와 같이 개인의 인격권과 유사한 영역이 아닌 일반적인 부분에서는 웬만해선 합헌 결정을 내리겠다는 것이다. 대표적으로 근로자와 사업주 간에 맺는 계약의 경우에는 사업주 개인의 인격권과 관한 사항이 아니므로 엄격한 심사원칙이 적용되지 않고, 완화된 기준을 적용한다.(2010헌마219결정) 이 결정례는 기간제근로자의 2년 계약시 무기계약직으로 전환하는 법률에 대한 헌법소원심판이었는데, 해당 법에 의한 공익이 더 크다고 하여 합헌 결정이 나왔다.6. 비판
이 세상에 기본권 치고 행복 추구 아닌 게 없다. 행복추구권은 너무 불명확한 개념이어서 어느 정도 구체화되지 않으면 큰 의미가 없다. 행복추구권은 정통성이 부족한 전두환 전 대통령이 5공화국 헌법을 만들면서 국민의 환심을 사기 위해 집어넣은 것이다. 그러나 전문가가 아니어서 맥락을 모르는 사람들은 왜 그 좋은 말을 빼느냐고 한다.
고문현 한국헌법학회장
고문현 한국헌법학회장
행복추구권은 1980년 8차 개헌으로 한국 헌법에 도입되었고, 긍정적으로 작용하고 있으나[8] 실제로는 많은 비판을 받아왔던 조문이다.
언뜻 보기에는 빛깔 번지르르 하지만 실체가 모호한 권리로 평가된다. 자유, 평등, 사회권 등과는 달리 '행복'이라는 개념은 법적으로 구체화하기 어려운 개념이기도 하고, 귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이식으로 그때 그때 상황에 따라 제멋대로 해석될 여지도 있다. 일반적 자유권 등의 기본적인 가치를 의미한다면 명문의 규정 없이도 헌법 원리상 당연히 인정될 수 있기 때문에 조문을 둘 이유가 없다. 인간의 행복 추구는 헌법이 당연히 보장해야 할 가치인데도 불구하고 명문 규정을 둠으로 인해, 마치 이러한 규정이 없으면 국가가 국민의 행복을 보장하지 않아도 되는 것으로 오해할 소지도 있다.
입법론적으로는 헌법원리상 당연한 것을 필요없이 규정했다는 주장이 많다. 그 자체로는 법적으로 아무 의미가 없는 조항으로 보일 수 있기 때문에 행복자유권을 어떻게 해석할지에 대해 여러 학설이 논의되어 왔다. 오늘날 헌법재판소는 헌법에 명시하지 않은 기본권까지 보장하는 포괄적 자유권이자 구체적 자유권으로 보고 있다.
행복추구권 규정을 없애야 한다는 개헌 의견이 결코 적진 않지만 워낙에 문구가 주는 임팩트가 강렬하기 때문에 정치적인 이유로 인해 개헌 이후로도 존속될 가능성이 더 높다.
행복추구권은 1980년 8차 개헌에서 추가되었기 때문에 쿠데타로 집권한 전두환 정부가 국민의 환심을 사기 위해 집어넣은 조항으로 평가하는 경우가 많다.
[1] 1980년 헌법개정 당시 행복추구권을 명문화한 사람들이 로크의 사상이나 버지니아 권리장전, 또는 독립선언문에서 행복추구권을 직접 끄집어내어 가져왔을 가능성도 없다고 할 수는 없지만, 유독 헌법에 이를 명문화한 국가가 전 세계에 한국과 일본밖에 없다는 사실을 고려한다면 당시에 일본 헌법을 참고해 만들었다고 보는 것이 더 타당하다.[2] 인간의 존엄과 가치 규정은 6차 헌법(1962년)에서부터 규정되었다.[3] 기소유예 자체는 형벌 자체를 부과하지는 않지만, 엄연히 유죄취지의 판결이기 때문에 공무원 등의 경우에는 꽤나 심각한 타격이 온다. 자세한 내용은 기소유예 문서 참조.[4] 정 궁금하다면 대한민국 헌법 제2장 문서에서 찾아보도록 하자. 대한민국 헌법 제2장에서 제10조~제36조에 대한민국의 기본권을 명시한 장이다.[5] 노조에 가입하기 싫어하는 청구인의 경우[6] 이 외에 결사의 자유도 근거[7] 사생활의 비밀과 자유(제17조)도 포함되어 있다.[8] 결과적으로는 여러 사건에서 헌법에 명시되지 않은 권리라도 행복추구권을 근거로 하여 큰 논란 없이 쉽게 인정받을 수 있게 하는 데 기여했다.