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1. 개요
형법 제31조(교사범)
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.[1]
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.[1]
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
교사(敎唆)는 남을 꾀거나 부추겨서 나쁜 짓을 하게 하는 행위를 말한다. 법적으로는 범죄의 의사가 없는 타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행하게 하는 행위를 말하며, 이런 행위를 범한 자를 교사범이라고 한다. 범죄명 뒤에 "OO교사죄"의 식으로 붙는다. 단, 결과적 가중범이 성립하는 경우에는 "OO교사치상죄", "OO교사치사죄"와 같은 식으로 된다.
예를 들어, 철수가 자기 친구인 영희에게 "저기 가게에서 빵 훔쳐올래?"라고 하는 경우에는 절도교사죄가 성립한다.
2. 교사의 공범성
교사범은 공동정범, 간접정범과 달리 스스로가 범죄행위에 직접 관여하지 않으므로 정범이 아니라 (좁은 의미의) 공범에 해당한다. 그 제한적 종속형식을 따르는 공범이므로 반드시 정범의 구성요건과 위법성이 성립해야 한다.[2]3. 교사의 성립요건
크게 교사자에 관한 요건과 피교사자에 관한 요건으로 나뉜다.3.1. 교사자에 관한 요건
객관적으로 교사행위를, 주관적으로는 교사의 고의를 요한다.3.1.1. 교사행위
교사행위란 범죄를 범할 의사가 없는 타인에게 범죄실행의 결의를 가지게 하는 것을 말한다. 범죄를 이미 결의하고 있는 경우에는 교사범이 성립하지 않는다. 그러나 다음의 경우가 문제가 된다. 예를 들어, 정범인 A가 절도죄를 결의하고 있는 상태라고 하고, 이를 B가 교사한다고 해보자.- 동일범죄의 교사(예시: B가 A에게 절도죄를 교사한 경우): B에게는 교사범이 성립하지 않는다. 이 때에는 종범 내지는 실패한 교사가 성립한다.
- 가중적 구성요건의 교사(예시: B가 A에게 강도죄를 교사한 경우): 학설이 나뉘지만 강도죄 전체의 교사로 보는 것이 다수설의 입장이다. 반대로 소수설의 경우에는 강도죄의 방조와 초과부분에 대한 교사로 나누어 상상적 경합으로 보는 견해나 강도죄 전체에 방조가 성립한다는 견해 등이 있다.
- 감경적 구성요건의 교사(예시: A가 강도를 결의했는데, B가 절도하라고 교사한 경우): 위험을 감소시켰으므로 아예 처벌할 수 없다는 견해도 있지만, 감소한 절도죄의 종범이 성립한다는 견해가 다수설이다.
- 질적 차이가 있는 교사(예시: B가 A에게 상해죄를 교사한 경우): 상해죄에 대한 교사범이 성립한다.
교사행위에는 수단과 방법에 대해 제한이 없다. 단순히 명령하는 것도 가능하고, 설득하거나 유혹하는 방법도 여기에 속한다. 그러나 강요나 기망, 위력 등이 거부할 수 없을 정도로 강력한 의사지배를 했다면 간접정범의 대상이 된다. 명시적·묵시적 방법으로도 가능하다. 예를 들어서, 상습적으로 절도하는 청소년들에게 드라이버를 건네주며 "열심히 일을 해봐라"라고 하는 경우에도 묵시적 방법으로 교사한 것이 된다.
교사범이 되려면 범죄행위를 구성하는 구체적 실행행위까지 직접 교사해야 한다. 따라서 "야 쟤 좀 죽이면 안 되냐?"라는 말은 정황상 특정인을 살해할 수 있는 경우라면 교사행위가 되고, 그냥 농담조로 던져 본 경우에 불과하다면 교사행위가 되지 않는다. 예를 들어, 상습적으로 절도를 했던 청소년들에게 드라이버를 건네주며 "열심히 일을 해봐라"라는 경우에는 절도죄의 교사범이 성립하지만(91도542판결) 단순히 "밥값좀 구해와"라고 하는 것만으로는 절도죄의 교사범이 되지 않는다.(84도418판결)
공동교사는 가능하지만, 부작위에 의한 교사는 불가능하다. 교사행위에는 심리적으로 영향을 주어야 하는데 부작위인 경우에는 심리적 영향을 줄 수 없기 때문이다. 마찬가지로 과실에 의한 교사도 불가능하다.
3.1.2. 고의
범죄실행을 교사하겠다는 교사의 고의와 정범이 구성요건적 결과를 일으킬 것이라는 정범의 고의가 모두 있어야 한다.정범의 고의가 있어야 하므로 정범과 범행의 내용은 구체적으로 특정되어 있어야 한다. 예를 들어, 단순히 인터넷 게시판에 '누구를 죽여주세요'라는 글을 올리면 정범이 특정되어 있지 않아 살인교사죄가 성립되지 않는다.[3] 그러나 정범의 신상에 대해서 잘 모르더라도 정범은 특정되어 있다고 본다. 예를 들어, 살인청부업자에게 살인을 의뢰하는 경우, 청부업자의 이름, 얼굴, 주소는 모를 수 있더라도 특정된 정범이 있다고 본다. 범행의 내용도 인식해야 되므로, 그것이 구성요건이고 위법한 행위임을 알아야 한다. 다만, 가벌성까지는 몰라도 된다. 예컨대, 철수가 영희에게 "너희 오빠 돈을 좀 훔쳐와"라고 해도 절도교사죄가 성립한다. 이 때 영희 본인은 친족상도례에 의해 친고죄가 된다. 신분범이나 목적범도 각각 신분과 목적이 필요하다.
따라서 미수범을 교사하는 경우에는 불가벌이 된다. 예를 들어, 피교사자에게 총을 쥐어주면서 "여기에 너가 싫어하는 A가 있으니깐 총을 한번 쏴봐."라고 했지만 실제로는 아무도 없는 방인 경우.(불능미수)[4] 이 때에는 구성요건적 결과가 발생할 것이라는 예상이 없어서 정범의 고의가 조각된다.[5]
그런데 미수범이 기수가 된 경우에는 어떻게 될까? 예를 들어, 위의 상황에서 교사자는 방 안에 A가 없는 줄 알았지만 실제로 방문을 열어보니 A가 일찍 퇴근해서 쉬고 있었던 경우. 이 때에는 다수설인 과실범으로의 처벌과 소수설로 방조범으로 처벌하자는 견해가 대립한다.
정범의 고의가 있어야 하므로 과실범에 대한 교사는 당연히 불가능하다.
3.2. 피교사자에 대한 요건
3.2.1. 범행결의
피교사자가 교사자의 말을 듣고 범행결의가 발생해야 한다. 만약 피해자가 범행결의를 하지 않았다면 실패한 교사가 되어 예비음모죄로 처벌된다.교사행위와 범행결의 사이에는 인과관계가 있어야 하지만 교사자의 교사가 피교사자의 유일한 범행조건일 필요는 없다. 예를 들어, 평소에 손버릇이 나쁜 피교사자의 범행을 교사했더라도 어느 정도의 인과관계가 있으면 범행결의가 성립했다고 본다. 그러나 인과관계가 전혀 없는 '편면적 교사'의 경우에는 범행이 성립하지 않는다. 공동정범에서 편면적 공동정범이 성립하는 것과 유사하다.
3.2.2. 실행행위
피교사자는 실행의 착수에 이르러야 한다. 기수에 이르지 않아도 된다. 즉, 살인미수교사죄와 같은 범죄도 성립한다. 실행의 착수에 이르지 않으면 효과 없는 교사가 되어 예비·음모가 된다.제한적 종속형식에 따르므로 구성요건에 해당하고 위법할 필요는 있으나, 책임까지 있을 필요는 없다.
4. 기도된 교사
형법 제31조(교사범)
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
피교사자가 범행을 결의하여 실행의 착수에 이르렀으나 기수에 도달하지 못한 경우에는 교사자와 피교사자 모두 미수범으로 처벌된다. 그러나 서로 비슷한 유형의[6] 두 범죄 A와 B에 대하여 A죄는 10년 이하 징역, 2천만원 이하 벌금, B죄는 6년 이하 징역, 1천만원 이하 벌금이 규정되어 있는 경우에 A죄를 교사했지만 피교사자가 B죄를 범한 경우에는 A죄에 미수감경을 적용한 것보다 B죄의 기수가 더 무겁기 때문에 B죄의 교사범으로 처벌된다. 결과적 가중범 처벌 규정이 있는 범죄 행위로 사람을 살해하라고 교사한 경우에 상해의 결과만 발생한 경우는 살인죄에 미수감경을 적용한 것과 그에 상응하는 상해•치상죄 중 더 무거운 것으로 처벌된다. 예를 들어 방화살인을 교사했는데 상해의 결과만 발생했다면 교사자와 피교사자 모두 현주건조물방화치상죄로 처벌된다. 다만, 실행의 착수에 이르지 않는 경우가 있는데 이 둘을 기도된 교사라고 하고, 각각 제31조 제2항(효과 없는 교사)과 제3항(실패한 교사)에 구분하고 있다.
효과 없는 교사란 피교사자가 실행은 승낙했지만 착수에 이르지 않은 경우를 의미하며 이 때에는 피교사자와 교사자 모두 예비음모죄로 처벌된다. 예를 들어, 살인의뢰자(교사자)가 살인청부업자(피교사자)에게 "A를 죽여라"라고 교사하여 피교사자가 살인을 하려고 했지만, 계획을 세우는 와중에 경찰에게 검거된 경우가 여기에 해당된다. 이 때에는 살인의뢰자와 청부업자 모두 살인예비음모죄로 처벌된다.
실패한 교사란 피교사자가 범죄 실행 자체에 승낙을 이르지 않은 경우를 의미하며 이 때에는 교사자만 예비음모죄로 처벌된다. 예컨대, 살인의뢰자(교사자)가 살인청부업자(피교사자)에게 "A를 죽여라"라고 교사하였지만 피교사자는 그럴 생각 없이 그냥 돈만 먹고 튀는 경우가 여기에 해당된다. 이 때 살인의뢰자는 살인예비음모죄가 되고
기도된 교사에서 예비음모죄를 인정하는 죄 자체가 살인죄나 내란죄, 외환죄, 통화위조죄 등 정말정말 무거운 죄밖에 없으므로 일반인들이 저걸 걸릴 가능성은 매우 적을 것이다. 피교사자가 범죄행위를 거부한다면 교사자만 예비음모로 처벌되게 된다.
4.1. 피교사자가 교사자를 고발한 경우
한편, 여기서 피교사자가 교사자를 고발하는 경우는 구체적 상황을 나눠서 살펴볼 필요가 있다.1. 피교사자가 범죄를 결의하지 않고 교사자를 고발하는 경우
이 경우에는 형법 제31조 제3항이 직접 적용되므로 피교사자는 무죄(+범죄신고자로서 칭찬받음), 교사자는 예비음모를 벌하는 경우에 한하여 예비음모에 준하여 처벌된다.
2. 피교사자가 범죄를 결의한 후 교사자를 고발하는 경우
이 경우에는 형법 제31조 제2항이 직접 적용되므로 피교사자와 교사자가 모두 예비음모를 벌하는 경우에 한하여 예비음모에 준하여 처벌된다.
한편, 바르고 착한(?) 일을 한 피교사자를 위해 학설상으로는 피교사자를 예비죄의 중지미수범을 인정해서 형의 불균형을 시정하려는 견해가 다수설이지만, 판례는 미수범은 실행에 착수한 후에 문제되는데, 예비죄는 실행에 착수하기 전까지만 인정된다면서 반대하고 있다.[7] 대신 판례에 의하더라도 피교사자에게는 형법 제52조 제1항의 자수가 인정될 수 있기 때문에 원칙적으로 형의 임의적 감면사유가 인정되며, 위증의 죄 등과 같이 자수를 필요적 감면사유로 규정하고 있는 경우에는 당연히 형의 필요적 감면사유가 된다. 교사자는? 그런 거 없다. 자수는 피교사자가 했고, 자수의 효과는 자기에만 발생하기 때문.
피교사자에 범죄실행을 결의케 한 교사자가 심경변화로 수사기관에 자수하는 어처구니 없는 경우가 있을 수 있는데 피교사자에게는 참으로 안 된 이야기지만, 교사자의 예비음모죄에만 자수의 효과가 적용되고, 피교사자에게는 적용되지 않는다. 그러니까 누가 범죄 저지르자고 꼬셔도 범죄실행을 결의해선 안 된다.
5. 교사범의 처벌
형법 제31조(교사범)
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌받는다. 물론 법정형만을 동일한 것을 의미할 뿐 여러 양형조건에 따라 실제로 선고될 형량은 차이가 있을 수 있다. 처벌상의 종속성은 없으므로 정범이 먼저 처벌되어도 된다.
교사범의 대표적인 가중 인자는 아래와 같으며 실제로 아래에 해당하는 경우 교사범이 정범보다 더 중한 처벌을 받는 경우가 많다.
- 피교사자에게 거액의 금품 제공[8]
- 폭행, 협박 또는 공갈을 통한 교사[9]
- 책임능력이 현저히 결여된 자를 대상으로 한 교사[10]
- 형법 제34조 제2항에는 특수교사가 있다. 자신의 지휘 혹은 감독을 받는 자를 교사하면 특수 교사라 하여 그 형의 장기 혹은 다액에 1/2를 가중한다. 양형시 각칙에서의 형의 가중 요소 다음으로 고려하는 가중 요소이다.
5.1. 결과적 가중범
결과적 가중범 처벌 규정이 있는 범죄를 교사했는데 정범이 사람을 사상에 이르게 한 경우에는 교사자에게 결과적 가중범이 성립한다. 살인행위를 교사하지 않았다는 전제 하에 교사범은 정범의 살인의 고의를 불문하고 상해의 결과가 발생했다면 치상죄, 사망의 결과가 발생했다면 치사죄가 성립한다.6. 기타 논점
6.1. 교사의 착오
교사한 범죄와 실제가 일치하지 않는 경우이다. 구성요건적 착오의 내용이 포함되어 있다.예를 들어, 살인의뢰자 A(교사자)가 살인청부업자 B(피교사자)에게 살해를 의뢰한 경우 생각해보자.
6.1.1. 구체적 사실의 착오
- 객체의 착오: 살인의뢰자 A가 철수를 죽이라고 했는데, 살인청부업자 B가 잘못 알아들어서 찬호를 죽인 경우
- 방법의 착오: 살인의뢰자 A가 철수를 죽이라고 했는데, 살인청부업자 B가 총을 잘못 맞춰서 옆에 있는 찬호를 죽인 경우
이 때에는 교사자에게 방법의 착오로 볼지, 객체의 착오로 볼지의 견해가 대립되어 있다. 그러나 판례인 법정적 부합설에 따르면 어느 견해를 따르더라도 고의가 인정되므로 살인교사죄에 해당한다.
6.1.2. 추상적 사실의 착오
- 교사의 내용 미달 시: 살인의뢰자 A가 살인을 의뢰하여, 살인청부업자 B가 죽이려고 하는데 피해자가 상해만 입은 상태에서 검거된 경우
- 교사한 내용과 같은 종류의 범죄를 초과했을 때: 절도의뢰자 A가 절도를 의뢰하여, 전문털이범 B가 피해자의 물건을 훔치려고 하는데 강도죄를 범한 경우 초과부분에 대해서는 책임을 지지 않으므로 단순 절도교사죄가 된다.
- 교사한 내용에 결과적 가중범을 범했을 때: 폭행의뢰자 A가 폭행을 의뢰하여, 조폭 B가 피해자를 때리는데 너무 세게 때려 피해자가 사망한 경우(폭행치사죄)
- 교사한 내용과 전혀 다른 범죄를 저질렀을 때: 강도의뢰자 A가 강도를 의뢰하였으나, 조폭 B가 피해자에게 강도죄가 아닌 강간죄를 범한 경우
- 교사한 내용과 다른 범죄이지만 어느 정도 관련이 있을 때: 사기의뢰자 A가 사기를 의뢰하여, 사기꾼 B가 피해자를 사기하려고 하는데 이를 근거로 공갈죄까지 범한 경우
살인의 실행의 착수에 이르렀으면 살인미수교사죄가 성립하고, B가 애초에 죽일 의도가 없이 상해를 했다던가 실행의 착수에 이르지 않았다면 위의 기도된 교사에 의해 살인예비음모죄와 상해죄 교사범의 상상적 경합이 된다.
결과적 가중범의 경우에는 원칙적으로 교사한 내용의 교사죄만이 되지만,(폭행교사죄) A에게도 사망의 과실이 있다면 폭행교사치사죄가 성립할 수 있다.
이 때는 원래 교사한 내용인 사기죄로 처벌한다.
6.2. 간접교사와 연쇄교사
- 예시: 살인의뢰자 A가 살인청부업체의 두목 B에게 연락하여 피해자의 살해를 의뢰했다. 이후 두목 B는 조직원 C를 시켜 실제로 살해하게 하였다.[12]
간접교사란 교사자(A)와 피교사자(C) 사이에 중간교사자(B)가 껴있는 경우를 얘기한다. 교사자와 중간교사자 모두 범행을 일으키는데 차이가 없으므로 둘 다 가벌적이다.
연쇄교사라는 개념이 있는데 이는 교사자와 피교사자 사이에 여러 명의 중간교사자가 껴 있는 경우를 얘기한다. 이 때에도 연쇄교사자 모두 교사범으로 처벌되며, 심지어 자신이 교사자로서 이용당하고 있는 것을 몰라도 된다.
7. 구별개념
- 간접정범: 간접정범은 의사지배가 있고 정범이지만, 교사범은 의사지배가 없고 공범에 해당한다. 만일 피교사자에 대한 의사지배가 있었다면 피교사자를 도구로 한 간접정범이 성립하고, 피교사자를 단순한 유체물로서 이용한 때에 비로소 피교사자를 도구로 한 직접정범이 성립한다. 가령, 사리분별이 안 되는 정신질환자에게 특정인에 대한 살인을 사주한 경우 의사지배가 인정되면 정신질환자를 도구로 한 살인죄의 간접정범이지만, 정신질환자로 하여금 피해자를 절벽으로 유인케 한 후 정신질환자를 밀쳐 피해자에게 부딪히게 함으로써 피해자를 추락사하게 만든 경우 정신질환자를 도구로 한 직접정범이다.
- 공동정범: 공동정범은 기능적 행위지배가 있고 정범이지만, 교사범은 행위지배가 없고, 공범에 해당한다.
- 종범: 종범은 범죄결의가 있는 타인을 원조하는 행위이지만, 교사범은 범죄결의가 없는 타인에게 범죄를 결의하는 행위이다.
8. 해외 입법례
일본에는 교사범에 대한 가중처벌 조항이 있는데 그 정상에 따라 형을 2배까지 가중할 수 있으며 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 청부살인을 생각하면 얼추 맞는데, 청부살인이 아니라도 실행범이 교사받은 범행을 실행하는 도중 고의나 과실로 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 교사범에게도 그 책임을 물어서 처벌한다고 보면 된다.[13] 이 때의 죄목은 '○○교사치사죄'나 '살인교사죄' 정도가 될 것이다. 실패한 교사는 독일의 완전명정죄와 비슷한 방식으로 처벌한다.교사범의 처벌
① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 그 죄의 정한 형으로 처벌하되, 그 형을 2배까지 가중할 수 있다.
② 제1항과 동일한 방법으로 사람을 사망에 이르게 한 자는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.[14]
③ 교사를 받은 자가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 교사자는 10년 이하의 징역 또는 500만 엔 이하의 벌금
2. 피교사자는 범행을 승낙한 경우에 5년 이하의 징역 또는 250만 엔 이하의 벌금, 승낙하지 아니하거나 자수한 경우에는 형 면제
④ 전항의 형은 교사한 범죄 행위에 규정된 형보다 중할 수 없다.[15]
① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 그 죄의 정한 형으로 처벌하되, 그 형을 2배까지 가중할 수 있다.
② 제1항과 동일한 방법으로 사람을 사망에 이르게 한 자는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.[14]
③ 교사를 받은 자가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 교사자는 10년 이하의 징역 또는 500만 엔 이하의 벌금
2. 피교사자는 범행을 승낙한 경우에 5년 이하의 징역 또는 250만 엔 이하의 벌금, 승낙하지 아니하거나 자수한 경우에는 형 면제
④ 전항의 형은 교사한 범죄 행위에 규정된 형보다 중할 수 없다.[15]
제2항의 죄는 교사한 범죄행위에 대한(강간죄, 강도죄 등은 제외) 부진정결과적 가중범이다.
단, 일본 형법에서 강간치사, 강도치사, 강도강간등치사는 제2항의 형보다 더 무겁게 처벌하므로[16] 이 경우는 해당 법조로 처벌한다.
[1] 정범과 동일한 형으로 처벌한다고는 하지만 실제로는 더 무겁게 처벌되는 경우가 많다. 정말 특이한 경우가 아닌 한 실행범보다 더 경하게 처벌될 가능성은 없다시피하고, 대부분은 범행을 주도했다는 점이 양형에 있어 불리한 요소로 작용하기 때문에 정범보다 더 중한 처벌을 받는다.[2] 책임이나 소송조건 등은 필요없다.[3] 단, 살인예비음모죄에 해당될 수는 있다.[4] 판례의 입장인 '추상적 위험설'에 따르면 행위자의 인식을 기준으로 하므로 불능미수의 위험성이 있다고 본다.[5] 반대로 소수설의 경우에는 교사의 고의가 있으므로 교사죄로 처벌할 수 있다고 본다.[6] 예를 들어 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 절도죄의 경우 각각 약간의 차이는 있지만 재산범죄라는 공통점이 있다.[7] 자세한 내용은 중지미수 문서 참조.[8] A가 B에게 수억 원의 자금을 조달하면서 C에 대한 살인을 의뢰하는 경우.[9] A가 B에게 흉기를 드러내며 'C를 죽이지 않으면 너를 죽이겠다'라고 하는 경우. 이 경우엔 B는 기대가능성 없음을 인정받아 무죄가 될 가능성이 크다.[10] 심신장애인이나 농아자에게 교사를 하는 경우.[11] 과실범은 교사할 수 없다.[12] 물론 업체 두목 B가 조직원 C를 시켜 살해한 경우에 대해서는 정범배후정범 이론이라고 하여 간접정범이 성립한다는 개념이 있으나, 일단은 교사라고 생각해보자.[13] 당연히 피교사자도 최소 상해치사죄로 처벌된다.[14] 참고로 상해치사죄가 3년 이상의 유기징역이다. 그런데 실행범(피교사자)이 상해치사죄를 범하면 교사자는 고의 살인죄 그 이상으로 무겁게 처벌받는다. 물론 워낙 무거운 형이 규정되어 있는지라, 치사의 결과가 교사한 내용만으로 발생할 수 있었는지 입증되어야만 할 것이다. 그렇지 않으면 실행범이 엿 먹으라는 식으로 사람을 살해할 수도 있기 때문이다.[15] 예를 들어 2년 이하의 징역 또는 30만 엔 이하의 벌금에 처하는 A라는 죄를 교사했으나 피교사자가 실행의 착수에 이르지 않은 경우 2년을 초과하는 징역이나 30만 엔을 초과하는 벌금을 선고할 수는 없다는 것. 즉, 실패한 교사일 경우에는 교사범이라는 이유로 저지른 범죄보다 무거운 형이 내려지는 가중처벌 대상이 되지는 않는다.[16] 강간치사와 강도치사는 사형, 무기 또는 12년 이상의 징역, 강도강간등치사는 사형, 무기 또는 15년 이상의 징역