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| 대한민국의 유예 처분 | ||
| 검사의 처분 | 법원의 판결 | |
| 기소유예 | 선고유예 | 집행유예 |
1. 개요
起訴猶豫, suspension of indictment죄를 범한 사람에 대하여 검사가 기소편의주의에 따라 공소를 제기하지 않는 처분.
2. 관련 법령
| <rowcolor=#fff> 형사소송법 | 군사법원법 |
| 제247조(기소편의주의) 검사는 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다. | 제289조의2(기소편의주의) 군검사는 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다. |
| <rowcolor=#fff> 검찰사건사무규칙 | 군검찰 사건사무규칙 |
| 제115조(불기소결정) ③ 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다. 1. 기소유예: 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추할 필요가 없는 경우 | 제79조(불기소처분) ③ 불기소결정의 주문(主文)은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 기소유예: 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 않는 경우 |
3. 설명
불기소처분이므로 기소에 의해 개시되는 형사재판을 받지 않게 되고, 따라서 형사재판의 유죄판결을 전제로 하는 전과가 생기지 않는다. 개략적으로 보면 기소유예-선고유예-집행유예로 이어지는 유예형 중 가장 관대한 처분으로, 피의자에게 해당 행위가 범죄행위라는 사실만 주지시키고 처벌은 하지 않는다. 다만 범죄행위 자체는 인정되었으므로 해당 형사사건과 연관있는 공직 징계처분, 민사소송, 행정소송 등에서 매우 불리한 영향을 줄 수 있으며, 수사기록 또한 말소되지 않아 차후 재범 시 기소 확률이 압도적으로 높아진다.전과가 없었던 초범에게만 부과될 수 있다. 전과 1범 이상의 초범[1], 재범, 누범, 집행유예 기간 중 범행, 가석방 기간 중 범행, 교도소에서 저지른 범행에 대해서는 기소유예 처분이 불가능하다. 어디까지나 당사자가 한 일이 잘못됐다고 스스로 인정될 때 법에 의해 받을 수 있는 최선의 관대한 처분이고, 중범죄의 경우에는 거의 기대하기 힘들다.[2]
판사가 아닌 검사 선에서 피의자에게 해당 행위가 범죄행위라는 사실만 인지시키고 처벌은 하지 않는 경고처분으로 보면 편하다. 무혐의는 '알고보니 범죄를 저지른 게 아니었다', 증거불충분은 '범죄행위 입증이 가능한 물적증거나 정황증거 부족으로 인한 무혐의'로 같은 불기소처분이고 유죄판결을 받지 않는다는 건 같지만 차이가 있다.
유무죄는 오로지 판사가 판단하기 때문에 검사는 유무죄에 대한 판단 권한이 없고, 따라서 검사의 기소유예는 판결이 아니므로 아무런 의미도 없다는 주장도 있다. 이에 대해 헌법재판소는 "공소제기에 충분한 혐의가 있다고 인정한 기소유예처분이 유죄판결에 준하는 취급을 받아 법률적, 사실적 측면에서 사회생활에 유형, 무형의 불이익과 불편을 주는 것이 실상이라면 어느모로 보아도 혐의없고 무고함에 의심없는 사안에 대해 군검찰관이 자의로 기소유예처분에 이른 것은 헌법 제10조 소정의 행복추구권을 침해한 것으로 봄이 상당할 것"(헌법재판소 1989. 10. 27. 선고 89헌마56 결정)이라는 전제 하에 기소유예에 대한 피의자의 헌법소원이 적법성을 갖추었다고 보는 바, 기소유예는 첫째, 혐의가 인정된다는 취지의 처분이고, 둘째, 법률적으로도 유무형의 불이익을 줄 수 있는 처분이므로 죄의 성립여부에 대해서는 효력이 없지만, 법률상 의미 있는 처분행위로의 의미는 있다고 보아야 한다.
기소유예 처분을 받는다고 범죄자(수형자)가 되는 것이 아니다. 사회에서 누군가를 범죄자, 범죄인이라고 부르기 위해서는 수소법원에서 유죄의 확정 판결이 필요하다. 실제로 수사기관이 수사에 착수해서 구성요건해당성, 위법성, 책임을 다 확인하고 그 조건을 다 충족했을 때 공소를 제기하고 그렇게 공판단계까지 넘어가서도 무죄 확정 판결이 나오기도 한다. 때문에 기소유예라고해서 범죄자(수형자)인 건 아니다.
일반사기업에서 취직자의 범죄경력회보서를 요구하는 것은 불법이며 경찰에서도 이를 막기 위해 많은 조치를 취한다. 설령 이런 기업에 취직한다고 해도 수사경력회보서까지 요구하는 경우는 없으니 기소유예는 문제가 되지 않는다. 그리고 일반적인 공무원 신원조사시에서도 결격 사유만 보기에 기소유예는 아무 문제가 없다. 심지어 보통 비자 발급이 문제가 되는 것도 벌금형 이상 처분부터이기에(대체로는 집행유예 이상부터), 비자 발급에도 아무 문제가 없다. 심지어 범죄 경력 자체를 보는 캐나다에서조차도 기소유예나 선고유예는 보지 않기에 기소유예 처분 받은 사람이 무비자로 갔다와도 아무 문제가 없다.
기소유예는 신원조회시 범죄경력조회가 아닌 '수사경력조회'를 체크하면 나오며, 조회의뢰에 대한 회신은 '장기 10년 이상의 징역이나 사형, 무기에 해당하는 중범죄에 걸려 기소유예 처분을 받은 경우는 10년, 그 이하의 (상대적으로) 경범죄의 경우에는 통상 5년이 지나면 모두 삭제한다'이다. 또한 만 19세미만의 소년범의 경우는 범죄의 경중에 상관없이 3년이 지나면 삭제하도록 하고 있다.
따라서 수사경력자료에서 기소유예 기록이 삭제되는 기간이 도래하기 전에 동일 내지 유사 행위가 재차 발생하면, 기소유예 기록도 중요하게 여겨지며 검사의 처분 과정에서 매우 불리한 요소로 작용한다. 기소유예를 받는다는 것은 경미한 범죄행위에 대해 법에서 한번의 기회를 주는 것이며, 이후 유사 행위가 발생하지 않도록 할 의무를 부여하는 것이다. 하지만 유사 행위가 아닌 다른 죄목에 대해 수사를 받으면서 경찰이 이 사실을 타인에게 누설했을 경우[3]는 인권침해로 행정소송 등을 제기할 수 있으며 매우 높은 확률로 인용된다.
4. 비판
검사의 꼼수가 될 수 있다는 비판도 있다. 많이 잡아 넘겨야 실적이 올라가는 직업 특성상, 누가 봐도 무죄인데 기소유예 때리고 끝내 버리면 재판까지 갈 일 없이 사실상의 유죄를 입증할 수 있기 때문이다.[4][5] 피의자 경우, 재판까지 가면 무죄 판결을 받을 자신이 있음에도 검사 선에서 기소유예로 종결하면 난처해지기도 한다. 그래서 헌법재판소에 기소유예에 대한 불복신청을 내기도 한다.검찰의 기소 이후 재판이 진행돼서 이후 판결을 통해 형을 선고받아도 벌금형 정도의 비교적 경한 범죄며 인터넷상의 사소한 사이버 명예훼손, 모욕죄 등이 이렇게 처리되는 경우가 많으며, 소년범의 경우에는 선도교육을 받는 조건으로 기소유예를 받는 경우도 많다. 무죄추정의 원칙 때문에 판사한테서 정식으로 유죄 선고를 받지 않은 경우엔 최종적으로 법원에 무죄 판결을 선고받은 것은 아니지만 실생활에서는 사실상 무죄 판결이나 마찬가지로 볼 수도 있다. 하지만 법적으로는 기소유예 처분은 검사가 피의자의 피의사실을 인정하는 것을 전제로 함을 유의해야 한다.
피의자가 고의성도 없고 본인의 의지가 아닌데 사건에 휘말려서[6] 검사도 "이 사람은 진짜 억울하게 걸렸네. 하지만 그렇다고 불기소할 물적 근거는 부족하고" 라고 판단되면 기소유예 처분을 내리기도 한다. 헌법재판소에 따르면 이런 타협적 기소유예 처분은 헌법상 보장되는 평등권 및 행복추구권을 침해하는 것으로 위헌이다.[7]
법정 공방을 거쳐서 따내야 하는 무죄 판결보다는 기소유예가 피의자에게는 더 편할 수도 있다. 다만 무죄 판결이 아니기에 공개됐을 시 사회적으로 지탄은 받을 수 있다. 게다가 정식으로 판결을 내리지 않은 것이기 때문에 일사부재리의 원칙 역시 적용받지 않는다. 다시 기소하는 일도 가능하다. 기소유예 처분도 검사가 자신의 책임하에 행한 공적인 행위이기 때문에, 형사소송법, 검찰청법, 검찰사건사무규칙에서 정하는 재기 사유가 있는 때에 수사재기 절차를 거쳐야만 비로소 기소유예 처분을 한 사건을 다시 검토할 수 있다. 이걸 무시하고 검찰에서 기소유예를 내린 처분을 번복하고 다시 수사를 벌였다가 "기소에 의도가 있다. 공소권을 자의적으로 행사해 위법하다”는 검사의 공소권 남용을 인정해 공소기각을 확정한 대법원 판결도 있으며#[8], 이 검사는 이후 국회에 의해 탄핵소추까지 당했다.
기소유예 취소는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하면 된다. 인용되면 기소유예가 취소[9]되고, 기각/각하되면 기소유예로 확정. 문제는 쉽지가 않다는 것인데, 다른 절차를 거치고 거쳐야 헌재까지 가는 다른 헌법재판 사건들에 비해 기소유예를 취소할 수 있는 기관은 헌재가 유일하다. 그래서 인용이든 기각이든 각하든 들어오는 건수가 다른 사건에 비해 압도적으로 많아, 헌재 선고 목록의 1/3 이상이 기소유예처분취소 사건으로 채워지는 경우가 많다 헌재 판례 검색 화면에서는 판례 목록에서 기소유예처분취소 사건을 제외하는 옵션까지 붙어 있다.
5. 공무원에게 있어서의 불이익
아래 내용은 반의사불벌죄, 친고죄의 공소권없음(과실범, 11대 중과실이 아닌 단순 접촉사고 제외) 처분 역시 행위가 사실인데 기소 이유가 해소되어서 불기소한 케이스이기에 당연히 해당이 된다.[10]또한 여기서 공무원이라 함은 국가공무원법 33조가 적용/준용되는 자를 포괄적으로 이른다. 해당 법령으로 지방공무원법, 경찰공무원법, 국가정보원직원법, 검찰청법, 법원조직법, 군인사법, 군무원인사법, 외무공무원법, 교육공무원법, 사립학교법 외 다수 법령이 있다.
5.1. 임용 전의 기소유예
기소유예는 공무원을 준비하는 경우[11]에도 원칙적으로 불이익이 전혀 없다. 또한 임용 전의 사실이 설령 밝혀지더라도 법적으로 그 사람을 어떻게 할 권한이 그 누구에게도 없다. 하지만 수사자료표에서 삭제되기 전이라면 면접심사에선 불이익이 있을 수 있다.다만 판사, 검사, 국가정보원 직원, 외무공무원인 경우는 기소유예나 선고유예 기록도 당연히 체크 대상이 되며, 이러한 신원조사 행위에 문제가 없다는 대법원 판례(2021두34671)가 있다.[12] 특히 직업군인과 외무공무원을 제외하고는 기소유예보다도 훨씬 약한 민사소송 패소기록[13]도 점검 대상일 정도로 신원 조회가 깐깐하니 당연히 해당 기록도 봐야된다고 해야 된다. 다만 기소유예 자체가 워낙 가벼운 처벌이므로 기소유예 전력에도 불구하고 판검사로 임용된 사례도 없진 않다. 대표적으로 원희룡도 사법연수원생 시절 공무집행방해·폭행으로 기소유예 처분을 받은 적이 있지만 멀쩡하게 검사에 임용이 되었다. 즉, 절대적인 감점 요소는 아니다.
운전직 공무원 임용 시 음주운전, 무면허운전의 기소유예 역시 명시적 제약사항으로 두는 곳이 많다. 이것은 다른 방법으로 확인하므로 4번째 문단에 나온다.
공무원으로 임용된 후라면 문제가 된다.
5.2. 임용 후의 기소유예
임용 이전과 달리 일단 불이익은 있다고 봐야한다. 전산화가 안 되어 이래저래 잘 묻히던 과거와 달리 공무원의 형사소추는 무조건 기관으로 통보가 가고 웬만하면 징계위원회로 일단 올라가기는 한다고 보면 된다. 그렇기에 형사적으로 유죄 취지인 기소유예는 올라간다고 봐야하고[14] 사안이 가볍다면 경고, 주의 수준에 그치지만 견책이나 근신 정도의 경징계도 충분히 나올 수 있으며 중한 범죄면 최소 한직 발령이요, 일부 직렬에선 보직해임이나 명예퇴직(을 가장한 불명예 퇴직)으로 끝날 수 있다.과거에 비해 인터넷이 발달하고 기사거리 찾는 기자들이랑 감시하는 국민들이 많아진지라 마냥 내 식구라고 봐주긴 힘들다. 최악의 경우에는 국무총리실, 대통령비서실, 감사원같은 최상위 기관을 들쑤셔 여기서 '감사를 감사 나오게' 만들수도. 다만 세상사 다 케바케인지라 중앙의 관심을 적게 받는 작은 기관, 시골 지자체에선 아직도 솜방망이 처분을 하다가 중앙에 한번 대차게 걸리는 경우가 왕왕 있다.
기소유예는 징계위원회에서 유죄로 취급된다.
기소유예는 아무렇지도 않게 유죄 취급하여 징계할 수 있다. 가령 절도죄로 기소되었는데 무죄로 판결받았으면 절대로 절도했다는 명목으로는 징계할 수 없다. 하지만 매우 가벼운 절도라 기소유예 처분을 받는다면 징계위원회에서는 절도를 한 것으로 판단하고 처분한다. 또한 판결을 반하지 않는 선에서는 무죄나 무혐의여도 징계처분이 가능한데, 민간인보다 엄중한 의무가 요구되는 사항들에 관해서 그렇다. 다만 무죄/무혐의는 무죄/무혐의기에 기소유예나 공소권 없음 등보단 낮은 등급의 징계를 받을 가능성이 높다.
그렇기에 본인이 공무원이고 정말 누명을 썼는데 기소유예라면 힘든 길이더라도 반드시 재판을 걸어서 무죄를 받아내야한다. 아니면 평생 발목을 잡을 수도 있다. 징계/공무원 문서를 같이 참고하자.
형사처벌과 징계는 별개이기 때문에 기소유예로도 '이론상은' 파면, 해임까지도 가능하다. 그래서 흔히들 하는 오해로 최대 징역형 처벌이 있는 죄의 기소유예를 가지고 자를 수 있는데 내 식구 감싸기라고 봐주지 않냐는 주장하지만 이는 기본적으로는 틀렸다. 공무원의 징계가 형사처벌과 별개지만 기본적으로는 형사법의 기본 원리를 따라가고, 이 원리 중에는 엄연히 죄질에 맞게 처벌해야하며 과잉처벌은 안된다는 비례의 원칙도 있다. 모든 기소유예에 대해 일괄적으로 파면, 해임하는 것이 제대로 된 공직기강이라고 보긴 어려울 것이다. 실제로 오히려 저지른 비위에 비해 과중한 징계를 받은 공무원이 과잉처분이라고 소청심사 등 구제처분을 요청해 감경받는 사례도 아주 많다. 경찰관이 폭행 시비로 형사/민사상 소송을 당했음에도 선고유예 판결로 경찰관 직책이 유지된 사례 보통은 각 기관별로 마치 사법의 법과 판례처럼 대충 내부 징계규정을 정해놓고 과거 징계 사례들과 비슷하게 처분을 한다.
육사, 공사 등의 경우에는 지원자격에서 기소유예를 형사처벌을 받은 자로 분류하여 배제시키는 케이스[17]도 있다.
상술한 직접징계 외에도 인사에 타격이 간다는 부분도 무시할 수 없다. 기소유예 자체도 인사기록에 기록되지만 기소유예가 거의 징계위원회 결과가 같이 따라오고, 이 역시 평생 인사기록에 기록된다. 공무원 보직에 따라 매우 다르지만 특히 승진이 빡빡한 직렬, 직급이라면 정말 평생 애로사항이 꽃필 수도 있다. 물론 장포대같이 승진욕심 없는 말년이라면 별 신경도 안쓰겠지만... 다만 꼭 그런 게 아니라서 김동연은 고위공무원 시절인 1994년 만취 상태에서 택시기사를 폭행해 기소유예 처분을 받고도 이명박 정부에서 장관급인 국무조정실장에 올라 정점을 찍는 등 꾸준히 승승장구했다.
기소유예가 무엇이냐에 따라서도 향후 공직생활이 갈리는데 만약 경한 범죄면 견책이나 근신 정도로 끝나겠지만, 만약 음주운전이나 성범죄같은 범죄라면... 그냥 공직생활에 가시밭길이 생겼다고 봐야 한다. 이 둘은 아직도 많은 기성세대들은 범죄라는 인식이 낮고 그러다보니까 하도 몇몇 기관 간부들이 도덕적 해이로 징계처분을 봐주는 경우가 많아 아예 법에 경징계부터 주라고 못을 박아버렸다.[18] 간부들이 인식이 빡빡한 기관에서는 안 나가고는 못 배길 정도로 굴려서 스스로 나가게 만들고야 만다. 죄목에 따라서는 군인, 특히 부사관이나 장교인 경우 복무 부적격자 심사(현역복무 부적합심사)에 회부된다. 단 음주운전의 경우 장기복무자로 된 사람은 복무 부적합으로 자르는 일은 상당히 드물지만 진급누락(=급여 상승이 막힘)으로 인해 계급정년을 기다리는 경우는 많다. 또는 판사, 검사, 교수 등 종신직에 가까운 경우에도 1. 보직해임(일선 배제), 2. 재계약(재임용) 거부라는 테크를 탄다. 이건 험한 꼴 보지 말고 조용히 나가라는, 당신 직속상관의 마지막 배려다. 이쯤 오면 퇴직 이후에도 직속상관과 좋은 관계로 남을 가능성은 없다. 징계퇴직까지는 시킬 수 없으니 명예퇴직 형태로 내보내서 우리 밑에서 일하지 말라는 뜻. 다만 이 역시 상술했듯이 기관 바이 기관이라, 세간의 관심이 적은 기관에서는 잘만 지내고 승진도 잘하기도 한다. 심지어 중앙기관에 핵심 부처인 국세청에서도 이런 사례는 있다.
다만 처음 서술했듯 임용 전에 처분받은 기소유예는 일반공무원 임용과 이후 공직생활에 전혀 지장없다. 임용 후의 소추와 달리 임용 전의 소추사실을 임용되면서 알려주는 절차는 없기 때문. 형사사법기관에서 타기관에게 통보해줄 때는 오직 금고형 이상의 임용 부적격 여부만을 확인해준다.[19] 아무래도 가령 품위 유지같은 경우는 공무원 신분이 아니었던 과거에도 공무원이 될 미래를 생각해서(?) 품위를 유지했어야 한다는 게 말이 안 되긴 한다.
6. 기타 법외 불이익
6.1. 음주운전 또는 무면허운전
음주운전, 무면허운전 범죄에 대한 기소유예 이력의 경우, 처분일로부터 5년간 조회되는 수사경력이 아닌 운전경력확인을 통해서 평생 확인할 수 있다. 그 사실은 열람이 엄격히 제한되는 법적 문서에 직접 접근하지 않아도 알 수 있어서 법외 불이익이라 표현하는 것. 일정기간 후에 폐기하는 수사경력 확인이 아니라 운전경력상 사고유무를 확인하는 절차이기 때문이며 기소유예로 면허정지 처분을 받은 경우라도 이 사실은 죽을 때까지 남는다. 이게 왜 기소유예 문서에 있냐면, 기소유예가 나올 행동을 해서 보험료 할증이나 취업에 제한이 생긴다는 것을 넓은 의미로 확인시켜 주기 위해 그렇다. 보험사에서도 사고경력 확인을 통해 보험료 할증을 붙이는데 음주운전 기소유예라도 그 사실 자체는 다 기재되므로 위법사항이 아니다. 보험사는 재벌기업이기도 하고, 보험금으로 나가는 돈 1원이 아깝다고 징징댈 정도로 법적 대응은 철저히 하기 때문에 본인 잘못이 있는 상태에서 소송해봐야 승소 가능성은 0%. 사고우려가 높은 경우 보험료 할증은 당연하다. 물론 무혐의(채혈로 인해 0.05% 미만이 나온 경우)라면 보험료 할증이 없고 사고사항에도 기록되지 않는다.또한 이 경우 공공기관 소속 운전직 공무원, 사기업 소속 운전직 사무원, 준공영제 시내버스(특별시, 광역시, 제주도 등), 서울시 차적 공항버스 회사, 전국고속버스운송사업조합 소속 회사 등 좋은 조건의 회사 취업의 길은 막히는 경우가 있다. 보통 저 정도 되는 경우는 운전직에 종사하는 사람들에게는 신의 직장이므로 음주운전 기소유예자를 제외하고도
6.2. 방송업계
과거엔 고의성 범죄에 대한 기소유예 기록이 있다면 연예인 데뷔 등 방송출연이 주업무인 직업들[20]은 역시 최소 몇 년은 막혔다고 봐야 한다. 최저시급 받으며 밤무대 행사뛰거나 유튜브 BJ 같은 그런 마이너한 것이면 몰라도 메이저 방송에 자주 나오는 톱스타가 될 생각은 일찌감치 접어야 한다. 물론 이미 톱스타가 된 상태에서 저지른 경우는 몇 년 후에 유야무야 복귀하기도 하지만 듣보 시절에 저질렀다면? 톱스타는 평생 안녕이다. 설령 되더라도 곧바로 네티즌 수사대에게 몰매를 맞을테니. 보통 절도, 마약, 사기, 성범죄, 음주운전, 흡연운전 등으로 기소유예를 맞는 경우가 많은데, 피해자가 인터넷에 올려 버린다든가 친구가 남 잘 되는 꼴 못 본다고 정보를 흘리는 순간, 그 길로 끝이다.물론 이 경우는 명예훼손의 피해자가 되긴 하지만 국민정서법 상으로는 저런 범죄가 명예훼손보다 압도적으로 중한 범죄로 여겨지는 현실을 감안하면 이 암묵적 불이익 역시 법외 불이익의 일종이 된다. 이미 기획사에서 저런 기록이 있는 사람을 차단하기 위해 1차 질문지에 불미스러운 사건에 연루되었는지를 묻는 질문이 반드시 나오고 있다. 형사입건되지 않더라도 저런 행동으로 인해 누군가 피해를 입은 적이 있는 경우 연예계를 불명예 은퇴한 경우가 수도 없이 많으며[21], 기소유예 이상이면 행위 자체가 사실임을 국가기관이 인증했으므로 더더욱 당연할 것이다.
과거의 잘못도 잘못이지만 해당 방송인이 피해자와 원만하게 해결되고 달라진 모습을 보여주는 것도 상당히 중요하다. 범죄를 저지른 연예인들에 대해 대중들의 비난이 큰 건 피해자와 좋게 결론나지 못한다든가, 이후 잘못에 대해 반성하기는커녕 진정성 없는 사과나 감성팔이로 잘못을 덮으려는 것도 있다. 사실 방송 출연 금지는 논란이 있는 게 방송사의 기준이 제멋대로라는 점이다. 자세한 것은 출연정지 연예인과 연예인 공인론 문서로.
7. 기소유예 취소
7.1. 기소유예 취소 헌법소원
기소유예는 항고절차가 없어 이를 취소하는 방법은 헌법소원[헌법재판소법]이 유일하다. 기소유예 취소 헌법소원이 인용되려면 청구인적격(기본권 침해의 자기관련성, 현재성, 직접성), 권리보호의 이익, 보충성의 원칙 등의 요건을 갖춰야 한다. 요건을 갖추지 못하면 각하 결정이 내려진다. 요건을 갖추면 정식 심판에 회부된다.물론 헌법소원을 제기한다고 모든 기소유예가 취소될 수 있는 것은 아니다. 기소유예 취소 헌법소원이 인용되려면 청구가 이유가 있어야 하며 청구 기간도 지켜야 한다. 권리구제형 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구해야 한다.
기소유예 취소 헌법소원이 인용되면 피청구인(검사)은 결정취지(기소유예 취소)에 따라 새로운 처분을 해야 한다. 즉, 검사는 기소유예를 취소하게 된다.
7.2. 기소유예 재점검
검찰이 기소유예 처분의 적법 여부를 다시 점검하기로 하면서 신속한 구제 가능성이 높아졌다. 2024년 4월 12일 대검찰청은 기소유예 처분의 적법 여부를 다시 점검해서 헌법소원 결과가 나오기도 전에 선제적으로 처분을 변경하는 시스템을 마련했다고 밝혔다. 2024년 4월 25일에는 헌법재판소 결정이 나오기 전에 선제적으로 무혐의 처분을 내린 첫 사례가 등장했다.기소유예 재점검의 대상은 기소유예 취소 헌법소원 정식 심판에 회부된 사건이다. 이 제도의 혜택을 받으려면 우선 기소유예 취소 헌법소원을 제기하고 심판회부 결정까지 받아야 한다는 한계는 여전히 존재하는 것이다.
8. 특수한 유형의 기소유예
8.1. 조건부 기소유예
소년법 제49조의3(조건부 기소유예) 검사는 피의자에 대하여 다음 각 호에 해당하는 선도(善導) 등을 받게 하고, 피의사건에 대한 공소를 제기하지 아니할 수 있다. 이 경우 소년과 소년의 친권자ㆍ후견인 등 법정대리인의 동의를 받아야 한다.
1. 범죄예방자원봉사위원의 선도
2. 소년의 선도ㆍ교육과 관련된 단체ㆍ시설에서의 상담ㆍ교육ㆍ활동 등
1. 범죄예방자원봉사위원의 선도
2. 소년의 선도ㆍ교육과 관련된 단체ㆍ시설에서의 상담ㆍ교육ㆍ활동 등
소년법, 보호관찰법, 가정폭력사범, 아동학대사범, 마약사범, 성범죄, 도박 등에는 조건부 기소유예가 규정되어 있다. 조건부 기소유예란, 피의자에게 특정한 행위를 이행할 것을 조건으로 검사가 기소유예 처분을 내리는 것을 의미한다. 이 때 특정한 행위란 선도, 교육, 상담, 치료 등이 있다.
보통 조건부 기소유예는 피의자와 피해자가 가족관계에 있거나, 피의자의 연령이나 상태 등을 참작하여 기소유예 처분범위를 상대적으로 확장할 필요가 있을 때 사용된다. 조건부 기소유예는 피의자 또는 법정대리인의 동의를 받아야 하며, 동의가 없다면 일반 기소유예 처분을 하거나 실제로 기소해야 한다.
8.2. 일부 기소유예
2인 이상이 범죄를 저지른 경우 그 중 일부에 대해서만 기소유예를 할 수 있는지의 문제이다. 이에 대해 소추재량권의 남용에 해당하므로 허용되지 않는다는 부정설과, 기소편의주의에 따라 허용된다는 긍정설로 나뉜다.판례는 19인 중 중한 결과를 발생시킨 1인이 기소유예 처분을 받더라도, 나머지 인원들에 대하여 공소를 제기한 행위가 소추재량권의 남용에 해당하지 않는다고 보아, 일부에 대한 기소유예를 인정하였다.(2010도9349)
9. 사례
- 모에칸 역/식자 검거 사태 - 햄스터를 비롯한 대부분이 기소유예를 받았다는 증언이 속속 나오고 있으나 그 이상 판결을 받은 사람도 있을지도 모른다.
- 손호영 자살 미수 사건 - 남에게 피해를 준 게 아닌데, 자살 방법이 번개탄 피우기와 졸피뎀 복용이라는 이유로 조사를 받은 보기 드문 케이스.[23] 다만, 죽은 애인을 뒤따르려 했다는 딱한 사연 때문에 도덕적으로 비난을 받지는 않았다.
- 구하라-최종범 법적 공방 - 구하라는 상해죄 혐의로 기소유예를 받았지만 먼저 폭행을 당하고 저항하다 생긴 상해인데다 협박의 피해자라는 진실이 밝혀지면서 가해자인 최종범이 비난의 대상이 되고 있다(특히 구하라 사망 사건 이후).
- 방탄소년단 정국 도로교통법 위반 및 교통사고 - 신호 위반으로 인한 사고였는데, 해당 건은 중과실에 해당되는 사건이라 피해자와의 합의 여부와는 별개로 경찰에 의해 기소의견으로 검찰에 송치되었고, 검찰 조사를 받은 후 기소유예 처분을 받았다.
- 로이킴 정보통신법상 일반 음란물 유포 사건 - 당시 떠돌던 루머사진이 합성된 사진이라는 블로그의 내용을 캡쳐해서 루머가 사실이 아니라는 문자 내용과 함께 대화방에 올렸고 이때 올린 블로그 캡쳐 사진 1장으로 인해 음란물 유포죄로 입건된 것이라고 한다. 즉, 캡쳐 사진을 카톡방에 공유한 행동 자체는 법적으로 잘못이 인정되나, 동료 연예인의 사실과 다른 루머를 해명하고 합성된 루머사진이 더 유포되는 것을 막기 위함이었다. 그 결과 검찰은 사건의 경미성을 고려하여 기소를 유예했다.
- 강광배 - 썰매 감독 시절, 팀 운영비를 개인 통장에 넣고 관리 하여 횡령 혐의를 받았다. 하지만 오히려 자기 사비까지 털어서 팀 운영비까지 쓴 걸로 밝혀져 검찰에서 기소유예로 처분했다.
- 배상문 -병역법 개정으로 병역 연기 신청이 거부되고 병역법 위반 혐의로 기소됐고, PGA 시드를 간신히 딴 상황에서 입대 시기가 다가오자 소송까지 걸어가며 입대를 늦추려고 했으나, 패소한 뒤에 포기하고 입대했다. 검찰은 배상문이 자진 귀국했고 입대하겠다는 서약을 한 점을 감안해 기소유예로 처분했다.
- 김동연 - 1994년 음주 상태에서 택시 기사에게 폭력행위를 했는데, 택시 기사가 요금을 두 번 내도록 속인 것이 발단으로 드러나 택시 기사가 처벌을 받고 김동연은 기소유예 처분되었다.
- 정동원의 이륜차 자동차전용도로 진입 사고
- 오재원 마약 투약 사건에 연루된 두산 베어스 소속 선수 7명[24][25]
손연재 악플 고소사건- 댓글의 맥락을 살피지 않아 손연재를 옹호한 댓글에 검사가 기소유예 처분을 내린 사건이며 헌법소원 끝에 취소되었다.
10. 기타
- 인터넷에선 기소유예 이후 재범 시 기소유예가 아예 불가능하다고 하지만 이는 사실이 아니다. 기소유예 처분은 수사자료표 보존 기간을 넘으면 수사자료에서도 소멸되기 때문이다.[26] 실제로 2016년 8월경 공무원 신분에 이미 절도 기소유예를 받은 상태에서 또 절도를 저질렀는데 다시 기소유예를 처분받은 사례가 존재한다.[27]
- 기소유예는 검사의 재량으로 기소를 하지 않아서 판결을 받지 않게 해주는 것이다. 그로 인해 전과가 남지도 않지만 검사 측에서도 피의자를 처벌을 하지도 않아 전과도 남지 않는 것이기에 피의자에게 재범 방지 의사를 확인하고자 하는 경우가 있다. 그래서 피의자들에게 직접 와서 반성문을 쓸 것을 요구하기도 한다. 내지는 형사조정절차에 회부해 합의하게 하는 경우도 있다. 피해자와 합의했다는 건 적어도 피해 회복을 위해 노력하고 피해자로부터 선처를 받았다는 의미이니깐. 물론 벌금으로 전과가 남는 것보다는 기소유예가 훨씬 나으니깐 거절하는 사람은 전혀 없다.
있을 리가!!하지만 직접 출두해서 반성문을 요구하지 않고 기소유예가 나기도 한다.포돌이 아저씨를 안 만나도 된다또한 경미한 범죄행위에 대하여[28] 이미 합의가 이루어진 상태라면 반성문을 적지 않기도 한다.[29] - 이후 기소유예를 받게 되면 검사 측에서 기소유예 결정을 한 이후 짧으면 5일(주말 포함) 길면 한두 달 사이쯤에 '일반우편'으로 사건 처분결과를 통지한다.
날아오는 등짝 SMASH!!다만, 편지봉투에 담긴 통지서가 아니라, 한 장짜리 얇은 종이를 접어 끝을 살짝 붙인 형태이기 때문에 맘만 먹으면 누구든지 속의 내용을 확인할 수 있다. 따라서 기소유예 사실이 알려지는 것에 민감하다면, 검사로부터 기소유예 처분을 구두나 문자메세지, 형사사법포털 홈페이지로 확인하고나서 본인의 집 우편함을 틈틈이 확인하도록 하자.[30] 일부 변호사나 법무법인은 이러한 우편물이 동거인에게 노출되지 않도록 송달 주소지를 변호사 사무실 등으로 변경하는 서비스도 제공하고 있으니 이를 이용해도 된다.
- 일부에선 그냥 피해자와 합의하지 않고 벌금 맞겠다고 배 째라고 나오는 경우가 있는데[31] 기소유예와 벌금은 차원이 다르다. 괜히 변호사들이 피해자와 좋게 합의를 하는게 좋다고 하거나 정 합의가 안될경우 법원에 공탁금이라도 맡겨서 피해를 보상하고자 하는 의지를 보이라는 것이 아니다. 벌금은 전과이고 기소유예는 전과가 아니다.
- 하나 더 조심할 것은 기소유예 처분을 받았다고 해서 그걸로 끝이 아닌 경우도 있다는 점이다. 요컨데 기소유예 처분을 받았다고 자중하지 않고 피해자를 조롱한다던가 도발하는 행위를 한다면 피해자가 그 점을 들어 기소유예 처분에 검찰항고를 할 수도 있고 피의자가 사실 피해자에게 보인 태도가 진정한 반성의 태도가 아니라고 판단할 경우에는 공소제기를 할 수도 있다. 설령 피해자가 여러 사유로[32] 검찰항고를 안 하더라도, 기소유예는 결코 무혐의나 무죄가 아니기에 민사소송으로 손해배상 청구를 할 수도 있기에 그냥 자중하고 최대한 피해보상을 하는 모습을 보여주는 것이 앞으로 그래도 머리가 아픈 일은 없을 것이다.
- 일정 시간을 교육받는 조건으로 기소유예 처분을 내리는 경우가 있는데[33], 이런 경우는 그 교육을 안 받으면 다시 소를 제기할 것이다. 그러니 기소유예 나왔다고 무턱대고 좋아하지 말고 꼼꼼히 결정문을 잘 읽어보고 기소유예가 취소되거나 하는 일이 없도록 조심하자.
- 검사도 사람인지라 간혹 무혐의인 사건에 대해서 피의자에게 기소유예를 내리는 경우가 있을 수도 있다. 실제로 그런 경우도 가끔 있다. 위에 언급된 손연재 사건이 그런 경우. 그런데 현행법 상 검찰항고를 할 수 있는 경우를 고소인 또는 고발인 정도로 한정하고 있어서 피고인이 검찰항고를 통해 기소유예 처분을 취소할 수 있는 방법이 없다. 이 때는 헌법소원을 제기해서 기소유예 처분을 취소하는 방법이 있는데 헌법소원 사건은 변호사 전치주의를 채택하기 때문에 변호사의 조력이 절실히 필요하다.
- 기소, 즉 재판을 받지 않았다고 해서 기소유예가 무죄라고 오해하는 사람들이 많는데, 둘 다 전과에 남지 않는다는 것은 같지만, 무죄는 판사까지 가서 혐의나 죄가 없음이 인정되는 것인 반면, 기소유예는 혐의는 있으나 범죄가 가볍거나 참작 사유가 크기에 검사 선에서 인정하는 경우이기에 둘은 전혀 다르다.
- 소년인 경우는 소년원에 가는 8~10호 처분이 기소유예와 유사하다. 다만 차이점이 있다면 소년원인 경우는 기소유예와 달리 일정기간 교정시설에 있어야 하며, 소년원에 있었던 경력이 있다면 사기업에서 떨어질 가능성이 높기에 기소유예보단 약간 강한 처분이다. 굳이 소년처분과 기소유예를 비교하자면 4~6호 정도가 기소유예와 비슷하다.
[1] 유예형 중 집행유예를 받을 수는 있지만, 그보다 훨씬 가벼운 기소유예나 선고유예는 사실상 불가능하다.[2] 기소유예에 대하여 검찰은 피의자에게 서면으로 "법적으로 한 번 용서해주는 것임을 명확하게 명시하고 이후로 다시는 범죄를 저지르지 말 것을 분명하게 경고한다." 즉, 형벌을 유발할 혐의점은 존재하지만 재판에 들어가 형이 확정되어 선고받지 않도록 재판부에 넘기지 않는 개념임을 각 피의처분대상자에게 고지한다.[3] 책임보험, 종합보험 등에 가입된 정상적인 상태에서 일어난 경미한 접촉사고 수사 시 10년이 넘은 과거 기소유예 이력을 공공연히 발설하는 행위가 바로 이것, 다만 동종 범죄가 아닌 이상 인용될 가능성은 매우 낮다.[4] 실제로 기소편의주의, 기소독점주의에 대한 비판으로 많이 언급이 된다.[5] 재판에 넣으면 확실히 넣을 수 있는데 왜 굳이 기소유예를 만드냐는 말이 있는데, 일단 행위를 나열하고 항변사유를 주장하는 영미법과 달리 한국은 대륙법을 채택하여 범죄 구성요건을 따져보면 높은 정확도로 재판 결과를 예측할 수 있다. 즉, 반대로 말하자면 검사의 예측과 달리 무죄가 나올 시 검사가 치명타를 입는다는 소리다.[6] 주로 폭력사건에 이런 경우가 많다. 술 마신 친구가 싸워서 이를 말렸을 뿐인데도 폭행가담으로 엮이는 경우다.[7] 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌마403 결정에 나온다. "청구인에 대한 범죄혐의를 인정할 만한 아무런 증거가 없어 청구인에 대하여 혐의없음 처분을 하였어야 할 것임에도, 검사가 명백한 증거자료 없이 청구인에 대한 범죄혐의를 인정한 후, 청구인에 대하여 기소유예 처분을 한 것은 청구인의 헌법상의 기본권인 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다."[8] 서울시 공무원 간첩조작 사건중 외국환거래법 위반 혐의이였다.[9] 세부절차는 헌법재판소의 기소유예처분취소결정과 동시에 무혐의가 되는 것은 아니고 말 그대로 검사가 법원에 해당대상자의 형사기소를 유예한다는 처분만 취소된 것일 뿐 그 이후 검찰청 담당검사가 헌법재판소 결정문을 근거로 하여 직권으로 재기수사를 하게 되며(이미 기존의 '기소유예'처분으로 원사건은 불기소종결되었기 때문) 그 재기수사결과를 근거로 다시 검찰청 담당검사가 이전처분의 취소와 새로운 무혐의처분을 하게 된다.[10] 사실 선고유예도 임용 이후 한정으론 해당이 된다. 다만 기소유예와 차이점은 선고유예는 임용 전에 나와도 2년동안 결격사유가 생긴다는 점이다.[11] 공시생 포함.[12] 직업군인을 임용하는 규칙이 있는 군인사법과 판사를 임용하는 규칙인 법관인사규칙,검사를 임용하는 규칙인 검사인사규정, 그리고 외무공무원법 모두 품행 관련 조항이 있다. 즉 기소유예나 선고유예는 당연히 본다는 것[13] 승소했으면 신원조사에서 문제가 없지만, 대여금이나 전세금 소송 등에서 패소했다면 윤리적 문제가 있는 인원이라 간주되기 때문에 이러한 기록이 있다면 합격 가능성이 없다. 참고로 일반 공무원의 경우 민사소송 패소기록은 공직에 있어 징계사유는 아니지만 판사, 검사, 국정원 직원의 경우 조사 대상이 된다. 이 정도면 기소유예를 안 볼 가능성은 없다.[14] 물론 이는 역시 유죄 취지인 공소권 없음도 해당된다.[15] 예를 들어 공무원이 불륜을 저지르다 불륜상대자에게 성폭행 누명을 쓰고 고소당해 무죄판결을 받은 경우라도, 불륜을 했다는 품위유지위반으로 징계를 받을 수 있다.[16] 다만 이런 경우는 거의 없다고 봐도 무방하다. 즉 공무원 징계의 마지노선은 무죄 혹은 무혐의라고 봐도 무방하다.[17] 이들 학교의 모집요강을 보면 "법령에 의하여 형사처벌을 받지 아니한 자(기소유예 포함)"으로 되어 있어 기소유예자는 지원자격이 없다.[18] 즉 성매매 적발 이후 존스쿨 이수 조건으로 기소유예를 받아도 얄짤없다는 뜻이다, 물론 이런 케이스라면 견책이나 잘 나와봐야 감봉 정도겠지만, 강제추행으로 검찰에 송치되어서 기소유예가 나온다면....[19] 성범죄와 스토킹 범죄만 벌금형을 임용 부적격사유로 본다.[20] 오디션 프로그램 출연, 국가대표 운동선수, 지상파 메이저 언론사 방송기자 내지 아나운서 등.[21] 중고나라 사기, 여자친구를 낙태시킨 사건, 학교폭력 가해 등 사례는 너무나 많다.[헌법재판소법] 제68조 제1항의 '권리구제형 헌법소원'[23] 번개탄 피워서 실화 혐의, 졸피뎀은 원래 아버지가 복용하던 것을 먹은 것이라, 처방전 없는 복용이라서 문제가 된 것이다.[24] 일반 기소유예 처분이 아닌 교육, 선도조건부 기소유예 처분이다[25] 대리처방 횟수가 많은 1명은 약식기소 처분되었다[26] 미성년자(소년법에 따른 소년)는 3년, 성인은 5년.[27] 물론 처벌을 받지 않은 것과 별개로 징계는 더욱 더 강화되었을 것이다. 예로 들자면 1번째 사례인 경우에 견책이나 감봉이였다면, 2번째 사례인 경우는 정직이 나온다던지...[28] 중범죄라 하더라도 피해액수가 크지 않거나, 현행범으로 붙잡혀 미수로 끝났거나, 피해손실을 온전히 보상해준 상태라면 이 역시 해당된다.[29] 합의서나 처벌불원서를 같이 첨부하여 검찰에 송치했다면 반성문은 웬만해선 안 적는다.[30] 참고로, 수취인 본인이 아닌 자가 우편물을 개봉, 훼손하거나 내용 확인 및 누설하는 행위는 우편법에 의해 처벌된다.[31] 세상엔 완전한 가해자나 완전한 피해자만 존재하는 게 아니기 때문에 그런 것이다. 간혹 가해자가 억울하게 하지도 않은 일로 몰린 케이스라던가 피해자가 가해자의 범행을 도발한다던지 원인을 제공한 경우엔 이렇게 배째는 경우도 있다. 드라마 로스쿨에서 강솔A가 한 말을 잘 떠올려보자. 일단 피해자가 가해자와 합의하는 경우에 칼자루를 쥐는 쪽은 피해자가 되는데 (가해자 입장에서) 피해자가 과도한 합의금을 요구할 경우 가해자 입장에선 합의에 응하기 보다 차라리 벌금형 등을 받는 게 낫다고 생각할 수도 있기 때문이다.[32] 변호사 선임이나 증인으로의 출석 등의 여러가지 이유가 있다.[33] 대표적인 경우가 바로 성인 대상 성매수이다. 이런 경우엔 존스쿨에서 일정 시간을 교육받아야 된다는 조건 하에 기소유예 처분을 내리는 경우가 많다.