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1. 개요
양형에 있어서 참작해야 할 조건을 말한다.2. 관련 법령
형법 제51조(양형의 조건)
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황
다만, 이는 열거적인 것이 아니라 예시적인 것이다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결).
3. 법원의 재량과 그 한계
양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결).그러나, 이러한 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어, 당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다(같은 판결).
그러므로, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 되므로, 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 취지로 보아 적법한 상고이유로 평가될 수 있다(같은 판결).
4. 적용
얼핏 보기에 너무 당연한 사항들처럼 보이지만, 선고형을 정할 때 외에도 형사절차의 여러 국면에서 고려사항이 되는, 이론적으로 매우 중요한 사항이다.- 기소유예 여부의 결정 (형사소송법 제247조, 군사법원법 제289조의2)
- 공소보류 여부의 결정 (국가보안법 제20조)
- 국민참여재판에서 양형에 관한 토의 전에 재판장이 배심원들에게 설명할 사항 (국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제4항)
- 선고유예 여부의 결정 (형법 제59조 제1항)
- 집행유예 여부의 결정 (형법 제62조 제1항)
- 군사재판에서 관할관이 형을 감경할 경우 참작할 사항 (군사법원법 제379조 제1항)
당연하게도, 변호인이 피의자나 피고인과의 접견 등으로 잘 조사해서 잘 주장해 주어야 하는 사항이기도 하다.