대한민국의 양심적 병역거부

1. 개요2. 역사

2.1. 대한민국 정부 수립 이후2.2. 박정희 정부 이후2.3. 21세기

3. 양심적 병역거부 인정

3.1. 대체복무요원 도입

4. 대한민국 내 병역 거부의 원인5. 입법부 및 행정부의 반응

5.1. 2000년대5.2. 2018년 헌재의 헌법 불합치 결정 이후의 반응5.3. 2024년 헌재의 36개월 복무 합헌 이후의 반응

6. 법조계의 반응7. 국제 사회의 권고8. 난민 인정 사례9. 사회적 인식

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1. 개요

대한민국의 징병제라는 특성하에서의 양심적 병역 거부에 대해 다루는 문서.

2. 역사

2.1. 대한민국 정부 수립 이후

대한민국 정부 수립 직후에는 징병제가 법률상으로는 존재했지만 실제로 시행되기는 어려웠다. 일단 일제강점기 당시 태평양 전쟁의 발발과 함께 일본 제국이 실시한 징병제로 인한 사회적 거부감이 강했고, 신생 국가였던 대한민국은 오히려 징병제를 할 돈이 없었다. 게다가 당시 대한민국의 후견자였던 미국은 이승만 대통령의 연이은 호전적인 발언과 북진통일 발언 때문에 대규모의 군사적 지원을 꺼렸다. 그러나 한국 전쟁이 발발하고 수 개월 뒤, 징병제가 대대적으로 시행되었다. 물론 영화 태극기 휘날리며에 나오는 바와 같이 지원을 빙자한 "가두 징집"이 부지기수로 있었지만, 정식으로 징병제가 실시된 것은 1950년 후반기 이후다. 그러므로 대한민국의 본격적인 양심적 병역 거부의 역사는 징병제도가 실시된 1950년도 이후부터 시작된다고 할 수 있다.

대한민국 국군은 미군정 시절 때부터 창설 준비를 했고 의용병제 즉 모병제를 시행했다. 이는 1948년 수립 이후에도 계속 이어졌다가 1949년에 병역법이 제정되면서 국민개병제, 즉 징병제로 전환되었고 1950년에 1차 징병검사를 전국에서 실시했다. 하지만 미국은 국군의 수를 10만명으로 제한하고 그 이상의 원조는 절대로 없다고 못을 박았고, 당시 국가재정을 미국의 원조에만 전적으로 의지하고 있었기에 미국의 말을 무시할 수 없었다. 이리하여 1950년 3월에 병역법을 개정하여 모병제로 변경했다. 하지만 한국전쟁이 발발하면서 1951년에 병역법을 다시 개정하여 징병제로 다시 변경했으며, 이는 현재까지 계속 이어지고 있다.

당시 병역거부자나 집총거부자들에게는 1년 가량의 징역형이 선고되었는데, 의외로 한국전쟁 직후에는 병역거부자들을 꽤 합리적으로 다룬 사례가 있다. 여호와의 증인 신도들은 입영 자체를 거부했지만, 재림교회나 기타 소수 종파들은 입영 후 집총거부를 했다. 당시 이러한 병사들을 받은 지휘관들은 각자의 재량에 맞춰서 처리했다. 사람 만들어 준다며 두들겨 패는 지휘관들이 대부분이었지만, 비교적 너그러운 지휘관들은 비전투병과에 배치함으로서 집총훈련 없이 군복무를 마칠 수 있도록 배려한 경우도 있었다. # 또한 1960년대에는 신문지상에 '선의의 병역기피'라는 단어로 소개가 된 적이 있기도 했다. 1962년 6월 22일자 경향신문 3면, "선의의 병역기피, 프랑스에서 곧 보호입법"

2.2. 박정희 정부 이후

1970년대 10월 유신 이후, 한국은 점점 군사주의 국가가 되었고, 이로 인해 '공정한 병역의무'를 핑계로 국가 동원이 노골화된다.[1] 이에 따라 세계 징병제 역사상 전무후무한 '입영률 100% 달성' 지시가 박정희 대통령으로부터 내려오고, 당시 이 지시를 달성하기 위해 각 지방 병무청과 지방행정기관의 병사계 직원들은 미입영자를 강제 입영시키고, 병역 거부자들을 반복 처벌하는 등[2] 노골적으로 탄압했다. #

1970년 박정희 대통령은 병무청을 신설하고, 1973년에는 국방부를 순시하면서 "군에 안가겠다는 생각을 가진 사람이 아직도 있다면 시대에 뒤떨어진 생각"이며 "앞으로 법을 만들어서라도 병역을 기피한 본인과 그 부모가 이 사회에서 머리를 들고 살지 못하는 사회 기풍을 만들도록 하라"라는 지시를 내렸다. 이후 비상국무회의는 박정희 대통령의 지시대로 병역법을 개정하고 '병역법 위반 등의 범죄처벌에 관한 특별조치법'을 제정했다.[3]

병역거부자에 대한 형사처벌은 급격히 가중되었다. 병무청 직원들이 여호와의 증인들의 집회장소를 급습해 징집 연령대로 보이는 청년들을 군부대로 연행한 후, 집총명령을 내리고 이를 거부할 시에 구타를 가했다. 구타에도 불구하고 끝까지 집총을 거부할 경우에는 군형법의 항명죄를 적용해 징역 3년을 선고했다. 군형법은 군인에게 적용되므로 이 말은 즉슨 군부대로 연행될 때부터 군인 취급을 받게 되었고 명령을 따라야 한다는 것이다.

군사정권 치하에서 5명의 여호와의 증인 청년(이춘길·정상복·김선태·김종식·김영근)들이 집총을 거부했다는 이유로 구타를 당했고, 목숨을 잃었다.[4]

1976년 2월 21일, 정상복은 방위병으로 입대했다. 그는 훈련소에서 집총을 거부했고, 그 이유로 개머리판과 군홧발로 구타를 당했다. 그는 영창에 갔다가 교육대로 복귀한 뒤 다음날 새벽 입원실에서 피를 토하며 사망했다.

경남 거제 출신의 이춘길은 집총거부를 이유로 영창에 갇혔다. 1976년 3월 19일, 헌병들은 그를 구타했고 이춘길은 비장에 구멍이 뚫려 사망한다.

1975년 10월 23일, 훈련소에 입소한 김종식은 샤워실에 끌려가 물탱크에 머리를 수차례 담갔다 빼는 물고문을 당했다. 반복된 구타와 얼차려를 받던 그는 넘어지면서 머리를 다쳐 사망했다.

2000년 이후부터 한국에서 '양심적 병역거부'라는 단어가 사회적으로 널리 쓰이게 되었다. 그 전까지는 일부 소수 종교인들의 독특한 행동으로 여겨졌고, 병역거부라는 단어 자체가 아예 존재하지 않았다. 엄밀히 따지면 국군보안사령부 민간인 사찰 폭로 사건의 윤석양 이병이나 1991년 연쇄 분신 파동으로 인해 탈영 후 군 복무를 거부한 전투경찰 박석진의 행동도 병역거부에 해당하지만, 당시에는 '양심 선언'이라는 단어로 불렸지 '병역거부'라는 단어는 쓰이지 않았다. #

2000년대 이전까지는 병역과 징병제 자체가 국가의 성역이라서, 시민이 언급조차 마음대로 못했다.[5] 박정희 집권 시기에는 수많은 시위가 일어났으나, 징병제 그 자체를 목표로 한 시위 또는 징병제를 반대한다는 말을 했다는 등의 이유로 형사처벌을 받은 사례[6]를 찾아보기 힘들다는 점이 그 방증이다.

2.3. 21세기

양심적 병역거부자들에 대한 강제입영 관행이 사라지고, 병역법에 따라 처벌하기 시작했다. 사법부는 양심적 병역거부자들이 반복처벌되는 것을 막기 위해 대체로 1년 6개월 형을 선고한다. 1년 6개월 이상의 징역의 실형을 선고받은 경우에 현역병이 아닌 제2국민역(現 전시근로역)으로 편입되어 재징집을 면할 수 있기 때문이다. 대부분의 양심적 병역거부자들은 모범수로서 형량의 75%를 채운 1년 2개월 시점에서 가석방된다.

2002년 1월 29일, 서울남부지방법원은 병역법 위반 사건에 대해 직권으로 위헌법률심판제청결정을 하였으며, 2월에는 병역거부자의 인권신장과 대체복무제도 개선을 위해 36개 시민단체가 모여 '양심에 따른 병역거부권 실현과 대체복무제도 개선을 위한 연대회의'가 결성되었다.

또한 이 시기부터 종교와 관련없는 양심적 병역거부가 나왔다. 2010~2016년에 배출된 3천7백여 명의 양심적 병역거부자 가운데 절대 다수인 99.8% 이상이 여호와의 증인이라는 종교에 입각한 거부이지만, 한 해에 한 자릿수 단위로 종교와 관련 없는 사상적 이유로 인한 병역거부 사례가 나오고 있다.

2015년 5월 12일, 광주지방법원의 최창석 부장판사[7]가 양심적 병역거부자인 여호와의 증인 신도 3명에게 1심 무죄 판결을 선고하면서 법원에서 변화가 시작되었다. 이때부터 대법원 판례에 정면으로 배치되는 판결이 나타나기 시작했다. 그 다음 날인 2015년 5월 13일, 국제앰네스티는 대한민국의 양심적 병역거부 문제에 초점을 맞추는 보고서[8]를 여러 외국어로 발표하며 국제사회의 본격적인 관심을 불러 일으키기 시작하였다.

2018년 4월, 기준 양심적 병역거부로 인한 수감자는 약 235명이며 연평균 약 570여 명의 병역거부자가 나온다고 한다. 과거 누적 총계는 약 19,300명 가량이다.

일단 전세계에서 확인된 병역거부로 인한 수감인의 94%가 대한민국에 있다. 이는 양심적 병역거부를 인정하지 않는 8개국 중 징집 대상자가 제일 많은 국가임을 감안할 필요도 있을 것이다.

2004년에 대법원은 69도934 판례에서 "양심상의 결정은 양심의 자유에 속하는 것이 아니다"라고 밝히고 있다. 헌법재판소 역시 2004년 판결에서 합헌7/위헌2의 의견으로 양심적 병역거부를 처벌하는 것은 헌법에 합치한다는 결론을 내렸다. 헌재는 "기본권 행사는 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 안에서 이뤄져야 한다"고 판시했다.

그리하여 한국에서는 "나는 내 신념 때문에 군대 안 가겠다"고 말만 하는 것은 처벌을 받지 않지만, 단순히 말만 그러는 게 아니라 정말로 군대를 안 갈 경우 병역기피로 처벌받는다. 군 복무를 거부한 경우 병역법 제88조 제1항 제1호에 의해 3년 이하의 징역을 받게 규정되어 있으며, 대부분 1년 6개월의 금고형 이상을 선고하고 있었다. 과거의 처벌과 비교하자면 이는 병역거부자에 대한 배려로, 1년 6개월 이상의 징역을 받으면 병역이 면제(정확히는 전시근로역, 즉 민방위로 편입)되므로 재차 처벌되는 악순환을 겪지 않도록 배려한 것이다.

군사정권 시절에는 이미 징역을 살고 나온 병역거부자에게 또 다시 집총명령을 내리고 다시 처벌하는 방식으로 반복 처벌 하거나, 군형법 제44조에 따라 입영을 강제한 후 집총을 거부하면, 다음 날 다시 집총을 강요하고 이를 거부하면 "응 너 경합범"이라며 2회에 걸쳐 병역을 거부한 것으로 취급하여 법정 형량인 징역 2년에 1.5배 가중처벌하여 징역 3년형을 꽉꽉 채워 선고했으나, 2001년 이후 병무청의 강제입영 관행이 사라지며 거의 1년 6개월로 형량이 통일되었고, 간혹 불구속 재판 중 재판 출석이나 태도가 불량하면 어쩌다 2년형이 선고된다.

하여튼 병역거부자들은 대부분 1년 6개월 징역을 선고받고, 교도소에선 병역거부자들을 흉악범들과는 따로 분류하여 육체노동보다는 사서 같은 교도소 내부 행정업무를 맡긴다. 이들은 형기의 75%를 채운 1년 2개월 되는 시점에서 가석방되는 경우가 많다.[9] 그래도 전과는 전과라, 이것 때문에 붉은 줄이 그어져 취직이 어려운 사람은 꽤 된다. 하여 "억지로 군대 끌고가려 해 놓고는 이행 안하면 전과자로 낙인 찍으니, 이거 완전 코미디 아냐? 나라에서 무언가를 억지로 시키고, 안 따르면 사회적으로 살기 어렵게 만들고, 이게 군사독재 시절에 시민들의 자유를 억압했던 거랑 뭐가 달라?"라면서 양심적 병역거부에 대한 전과 말소를 주장하는 이들도 있다.[10]

3. 양심적 병역거부 인정

1) '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범·도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.
2) '양심적' 병역거부는 실상 당사자의 '양심에 따른' 혹은 '양심을 이유로 한' 병역거부를 가리키는 것일 뿐이지 병역거부가 '도덕적이고 정당하다'는 의미는 아닌 것이다. 따라서 '양심적' 병역거부라는 용어를 사용한다고 하여 병역의무이행은 '비양심적'이 된다거나, 병역을 이행하는 거의 대부분의 병역의무자들과 병역의무이행이 국민의 숭고한 의무라고 생각하는 대다수 국민들이 '비양심적'인 사람들이 되는 것은 결코 아니다.
3) 병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 국민이 기존 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 해동을 강요받게 되는 것은 '양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유', 즉, '부작위에 의한 양심실현의 자유'를 제한하고 있다.
4) 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정하여 규정하고 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

— 헌재 2018. 6. 28, 2011헌바379·383등(병합)

2018년 6월 28일 헌법재판소는 병역거부자들을 처벌하는 조항으로 사용했던 병역법 제88조 제1항에 대해서는 합헌, 대체복무제를 규정하지 않고 있는 병역법 제5조에 대해서 헌법 불합치라는 결정을 내렸다. 처벌조항에 관하여는, 헌법재판소의 법정의견으로 사용된 서기석, 강일원의 합헌의견에 따르면, 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌은 양심의 자유 침해로 헌법에 위반되나 이는 법원에서 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유 해석으로 무죄판결을 하면 충분한 것이고, 병역법 제88조 제1항은 병역거부자가 아닌 병역기피자 처벌조항으로 합헌이라는 결정을 내렸다고 한다.

법조계에 따르면, 이러한 합헌 의견은 사실상 한정위헌의 의견이나, 처벌되었던 병역거부자들에 대한 형사보상을 하지 않으려는 목적에서 기술적으로 합헌결정을 내린 것이라고 한다. 다만 대체 복무제를 규정하지 않은 병역법 제5조 제1항에 헌법 불합치 결정을 내림으로써 양심적 병역거부자들이 대체복무를 할 수 있는 길을 열어주었다. # 또한 헌법재판소는 2019년 12월 31일까지 병역거부자들을 위한 대체복무제도를 마련할 것을 판시했다. 이로써 2019년 12월 31일까지 대체복무제를 도입하지 않으면, 2020년 1월 1일부터는 병역법 제5조가 효력을 상실하게 되어 역종분류가 불가능해질 수 있어, 이는 입영을 위한 신체검사는 물론 징병 자체가 불가능하게 될 수 있게 되었다. 이런 헌법재판소의 결정에 따라 국회는 무조건 대체복무를 도입할 법적 의무가 있게 되었고(헌법재판소법 제47조 제1항), 만약 도입하지 않을 경우 '징병 마비'라는 혼란이 불가피한 상황이 되었다.

2018년 11월 1일 11시, 대법원 전원합의체가 양심적 병역거부 인정9/불인정4로 현역병 입영을 거부했다가 병역법 위반 등으로 기소된 '여호와의 증인' 신도 오 모씨(34세)의 상고심에서 징역 1년 6개월을 선고한 원심 판결을 깨고, 사건을 무죄 취지로 창원지법 형사항소부에 돌려보냈다. 오 씨의 병역 거부 사유로 내세운 병역거부에 대한 종교적 신념, 즉 양심적 자유가 병역의무라는 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 인정해 "사법처리하는 것은 양심자유에 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다"고 판단의 이유를 밝혔다.

양심적 병역거부 반대 의견을 낸 김소영, 이기택, 조희대, 박상옥 4명의 대법관은 "병역 거부와 관련된 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것은 불가능해 보인다"고 반대 의견을 냈다. 김소영·이기택 대법관은 보충의견을 통해 "대체복무제 도입으로 해결해야 할 국가 정책 문제"라고 밝혔으며, 조희대·박상옥 대법관은 "(다수의견) 심사 판단 기준으로 고집하면 여호와의 증인 같은 특정 종교에 특혜가 될 수 있다"고 비판했다. 13명의 대법관 중 반대의 의견을 낸 4명인데, 모두가 이명박 정부, 박근혜 정부에서 임명된 대법관이고(국회, 대법원장 추천도 포함), 찬성한 9명 중 7명이 문재인 정부에서 임명된 대법관이라는 게 흥미로운 점. 2004년 12:1로 유죄를 선고했던 것을 생각해 보면 대법관들의 성향에 따라 판결이 상반되게 나온 것임을 알 수 있다.

대법원에 판결에 따라서 법원에서 심리 중인 종교·양심적 병역 거부 사건 227건 모두 무죄가 선고될 것으로 보인다. 다만 이미 유죄 확정판결을 받은 경우에는 구제받기 어려울 전망이다. 대법원 판결은 아직 재판이 진행 중인 사건에만 영향을 미치기 때문이다. # 이와 같은 판결에 따라 양심적 예비군 거부에도 큰 영향을 줄 것으로 보이며, 새롭게 신설되는 대체복무 또한 별도의 예비군 훈련없이 사회봉사로 대체하게 될 가능성이 높다고 한다. #

3.1. 대체복무요원 도입

양심적 병역거부자들을 위해 정부에서는 대체역이라는 새로운 역종을 도입하였다.

2018년 12월 28일에 국방부에서 확정된 대체복무 법안이 국회에 상정되었으며, 통과를 기다리고 있다. 2019년 1월 4일부터는 국방부에서 이들에 대한 명칭을 '양심적 병역거부'나 '신념'이라는 용어 대신 '종교적 신앙 등에 따른 병역거부자'로 확정했다. #1, #2

대체역의 자원은 매년 500명 가량으로서 인원은 연간 600명 수준을 유지하되, 신청자가 몰릴 것으로 예상되는 시행 첫 해에는 1,200명 규모로 대체복무 대상자를 선발하기로 했다. #1, #2 예정대로 법안이 통과되면 2020년부터 시행되며, 전원 교정시설(교도소, 구치소 등)에서만 3년 합숙으로 복무할 예정이다. 단, 소방서 등에는 복무하지 않는다. #

복무기간을 두고는 육군 병사 기준 1.5배안(2년 3개월)과 2배안(3년)을 저울질하였는데 국민 여론 등을 고려해 3년으로 확정하였다.[11]

주된 업무는 취사와 물품 보급, 의료지원 등이며#, \ 대체복무제 도입 초기에는 교정시설로 복무기관을 단일화하되, 제도정착 이후 소방서와 복지기관 등으로 복무 분야를 다양화할 수 있는 법적 근거도 마련했다.[12] 이들의 예비군 편성 기간은 똑같이 8년이지만 예비군 훈련을 받는 것이 아니라, 예비군에 상응하는 것으로서 현역병의 예비군 훈련시간의 2배 만큼 교정시설에서 근무하거나 사회봉사활동을 하는 방안이 유력한데, 일반 현역으로 제대한 예비역이 8년 동안 총 168시간 훈련을 받는 데 비해, 대체복무를 마친 이들은 예비군 훈련 대신 8년 동안 총 336시간[13] 대체근무를 한다.

물론 보충역과 비슷하게 현역병의 복무 기간이 조정되는 경우나 복무 조건과 작업 환경 등을 이유로 조정이 필요한 경우, 대통령의 승인을 받아 최대 1년 이내 단축이 가능하다. #

그러나 국가인권위원회 측은 "특히 현재 현역 군 복무 외 다른 유형의 복무자들은 출퇴근 근무를 하거나 본인의 자격·기술 등을 기반으로 향후 자신의 진로와 연계시킬 수 있거나 현역 군 복무자에 비해 높은 보수를 받는 등 복무 여건에 상응하는 복무기간이 고려됐다"며 '그러나 국방부의 법률안은 현행 제도와 비교할 때 복무 영역·기간 등 구체적인 복무내용에 대한 합리적 근거를 제시하지 못하고 있다'고 지적했다. #

2008년 유럽평의회 사회권위원회는 '대체복무 기간이 무장 군 복무의 1.5배를 초과해서는 안 된다'고 지적했고, 몇몇 시민단체들도 이를 근거로 대체복무 기간이 지나치게 길다는 주장을 제기하고 있다. #1, #2 [14]

국방부는 별도의 국방부 산하에 위원회를 설치해 양심적 병역거부자들과 단순 병역기피자를 가릴 방침이다. 이 위원회는 국방부 산하이지만 독립적으로 운영되며, 위원은 국방부 장관이 9명, 법무부 장관이 10명, 국가인권위원회 위원장이 10명을 지명한다. 위원장은 위원들끼리 선거로 선출된다. # 이에 대해 몇몇 시민단체에서는 독립성을 이유로 해당 기관을 국무총리실이나 행정안전부 산하에 둘 것을 주장하고 있다.

한편 2019년 1월 10일 검찰에서는 양심적 병역거부자들이 주장하는 집총거부라는 종교적 신념의 진정성을 확인하기 위해 총 쏘는 게임을 한 기록이 있는지 확인하고 있어 논란을 촉발하고 있다. # 이거 때문에 폭력게임 하면 폭력성이 유발된다는 거냐?는 식으로 반발하는 사람들이 있지만, 그건 폭력게임 사용이력을 검증하는 이유를 알지 못해서 생긴 오해다. 게임의 폭력성 유발과는 사실 큰 상관이 없다. 이건 여호와의 증인 계통 병역거부자의 신앙을 검증하기 위함이기 때문. 더 정확히 서술하자면, 여호와의 증인에서는 총기나 피, 악마, 종교적 심볼 등이 들어가 있는 일체의 문화예술활동을 금기시한다. 그래서 해당 문화예술활동 기록이 남아있으면 신앙 생활을 성실히 하지 않았다는 증거로 쓰일 수 있기에 그런 기록을 확인하는 거다.[15]

교정직 공무원들의 반응은 그렇게 좋은 편이 아니라고 한다. 대체복무자들이 투입돼봤자 전문적인 일은 하나도 시킬 수 없을 뿐더러, 그렇다고 청소나 취사 같은 잡일을 시키자니 그것들은 또 정역[16] 가운데 교도소 운영 지원 작업에 해당하는 일이라고 한다. # 쉽게 표현하면 흔히 '징역(懲役)을 산다'라고 할 때 부과되는 역(役)이 바로 그 정역이라는 것이다. 양심적 병역거부자들에게 없는 일을 억지로 만들어내서 주느라 수형자들이 받아야 할 벌이 줄어들게 생겼다는 것.

'병역 거부' 대체복무 시행…교도소에서 '36개월' | 2020.10.21. MBC 뉴스데스크

이후 대체복무 법안은 2019년 12월 27일에 국회를 통과했고, 결국 2020년 10월부터 시행되어, 10월 26일 1기가 소집되었다. 그래서 2020년 10월 기준으로 일반 육군 현역병(18개월)의 2배인 36개월의 대체복무와 함께 3박 4일의 예비군 훈련도 대체복무로 진행된다고 보도되었다.

하지만 대체복무요원은 군사적 병역수행을 일체 거부하는 징집대상자만을 위한 제도인데, 군입대는 하되 집총은 하지 않는 단순 집총거부자들은 위한 제도는 여전히 없다. 이들은 훈련소에서 수류탄, 사격 훈련 등 무장공격을 제외한 모든 훈련을 받을 의사가 있고 자대배치 후에도 의무병, 행정병 등 비전투특기로 병역을 수행할 수 있으나 한국에서는 이들을 위한 제도까지 만들어지진 않았다. 현행으로 육군은 군종장교를 제외한[17] 비전투인원 모두에게 무조건 총기를 불출하고 있으며, 기초군사훈련에서 총기교육은 필수이수과정이기 때문이다. 그래서 무조건 훈련소에서 총을 들든지 대체복무요원으로 3년을 복무하는 양분적 선택권밖에 없다.

4. 대한민국 내 병역 거부의 원인

60차 유엔 인권보고서를 보면 521건의 병역 거부 수감자 중, 518건이 종교적 병역거부[18]이며 나머지 3명만이 비종교적 병역거부이다. 그리하여 여호와의 증인 신자가 병역거부자의 절대 다수를 차지하고 있다. 매년 700여명 중 99.7%에 해당된다.

여호와의 증인 신자들이 군에 입대를 거부하는 이유는 교리 중에서도 특히 "칼을 쳐서 보습을 만들라"는 성경 교리[19]를 따라서 전쟁 행위 자체를 반대하는 것이다. 여호와의 증인이 병역을 거부하는 교리에 대한 내용은 이 문서에 서술되어 있다.

국내에선 소수의 재림교회 신도들이 있었으나 서구에선 퀘이커, 재세례파 교도들이 많았으며 앞서 서술한 교파가 아닌 개신교 교파에 해당하는 신자도 존재한다.

간혹 불교, 천주교, 개신교 신자들이 병역을 거부하는 경우도 있다. 그러나 한국에서는 여호와의 증인 등을 제외하면 교단이 공식적으로 양심적 병역거부를 주장하지 않는다.

아나키즘, 반전주의, 평화주의, 자유주의 혹은 성소수자라서 등의 이유로 종교적 이유가 아닌 사상 문제에 의한 입영거부자는 매년 전체 수감자 중 1%를 넘지 않는 극소수이다. 2010년대에 들어 비종교적 병역거부가 다소 늘어나긴 했지만, 여전히 여호와의 증인 등 종교에 의한 거부가 절대 다수다.

2013년 이후, 비종교적 병역거부를 공개적으로 밝힌 후 수감된 숫자는 15명에 불과하다. 그러나 통계상으로는 공개선언을 하지 않고 개인적으로 병역거부를 하는 경우가 꾸준히 늘고 있다. 출소 이후 사회생활에 제약을 받는 것을 우려하여 공개적으로 병역거부 선언을 하지 않고 조용히 감옥행을 택하는 경우도 더러 있다.

여담으로 여호와의 증인 혹은 반전주의, 평화주의 때문에 해외로 망명하는 경우는 흔하지만, 성소수자가 병역거부를 하여 해외로 망명하는 사례는 드물다. 병역을 이행해야 할 20대 초반 남성 기준에서 난민 신청에 필요한 자금[20]을 모아가기 쉽지 않고 결국 부모님에게 손을 벌려야 하는데, 대한민국 사회 내에서 아들이 성소수자라 군대가기 싫어서 해외에서 난민 신청을 위해 3천만원만 빌려 달라는데 순순히 돈을 빌려줄 부모는 별로 없다.[21] 아직 한국의 양심적 병역거부 및 이를 지지하는 목소리가 여호와의 증인을 중심으로 이루어지다보니 이런 사람들이 소외되는 것은 어쩔 수 없긴 했다.

2018년부로 대한민국에서도 대체복무가 시행되고 이에 따라 병역거부를 목적으로 해외 망명하는 인구도 대체복무를 수행하게 되면서, 양심적 병역거부자들의 병역거부 관련해서 향후 더 구체적인 통계 결과가 나올 수 있다.

5. 입법부 및 행정부의 반응

5.1. 2000년대

2004년 민주노동당 노회찬 의원은 국회에 대체복무제 법안을 제출하였다. 노회찬 의원의 제출안과는 별도로 임종인 의원도 대체복무제를 제출하였다.

2005년 12월 26일 국가인권위원회는 국회의장과 국방부장관에게 양심적 병역거부자에 대한 형사 처벌을 중단할 것과 대체복무제를 도입할 것을 권고하였다. 2006년 디지털타임스에 따르면, 74%가 시행을 반대했고 25.4%만이 찬성했다. 한편 인권위에서는 2007-2011 국가인권정책기본권고안(NAP)에서 유엔 자유권규약위원회(UN Human Right Committee)의 결의에 따라 이전의 주장을 국가정책 방향으로 제시하였다. 12월 4일에는 유엔 자유권규약위원회가 병역법 위반으로 기소당한 최명진, 윤여범과 관련해 양심적 병역거부자의 구제 방안을 취할 것을 권고하였다.

2006년에는 참여정부에서 대체복무제를 고려한 바 있다. 당시 복무기간이 육군 기준 1년 9개월까지 줄이는 것이 확정된 상태였으므로 양심적 병역거부자들에게 군사훈련을 부과하지 않는 대신 여러 복지시설 등에서의 봉사를 대체복무로 부과할 것을 검토하고 있었으며 기간은 3년이었다. 그러나 이명박 정부가 들어서면서 대체복무제는 국민정서에 맞지 않는다는 이유로 취소되었다.

2017년 문재인 대통령은 후보시절부터 양심적 병역거부자들을 위한 대체복무제 도입에 긍정적인 입장을 보여왔으며, 대체복무제 도입은 그의 대통령 공약 중 하나였다. #1, #2 국제엠네스티가 양심적 병역거부에 대한 질문을 했을 때, 아래와 같이 대답하기도 했다.

양심의 자유는 헌법상 기본권 중 최상위의 가치를 가지는 기본권입니다. 그러하기에 대체복무제를 도입하여, 양심적 병역거부로 인하여 형사처벌을 받는 현실을 개선해 나가겠습니다. 현역근무에 대해서 사병들 급여도 대폭 인상해서 처우도 개선하고 복무기간 좀 단축하고 그에 비해서 대체복무기간은 조금 더 복무기간을 길게 만들겠습니다. 이렇게 하면, 현역복무자와 대체복무자 간의 형평성 시비도 일어나지 않을 것입니다.
— 국제앰네스티의 인권 8대 의제 대선후보 답변서 중, 문재인 당시 대통령 후보 캠프의 답변 #

2017년 5월 31일, 더불어민주당 이철희, 박주민 의원이 병역거부자들의 대체복무제도를 도입하는 병역법·예비군법 개정안을 발의했다. 개정안에 따르면 대체복무의 복무 기간은 현역 육군 병사의 1.5~2배로 설정하고 군 병영 생활에 맞먹는 합숙 근무를 시행하며 복무기간 동안 행하는 업무도 중증 장애인, 치매 환자 수발 등 신체적·정신적 난이도가 높은 복지, 보건, 구호 업무로 설정하였다.

5.2. 2018년 헌재의 헌법 불합치 결정 이후의 반응

헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379, 383, 2012헌바15, 32, 86, 129, 181, 182, 193, 227, 228, 250, 271, 281, 282, 283, 287, 324, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360, 2017헌바225(병합), 2012헌가17, 2013헌가5, 23, 27, 2014헌가8, 2015헌가5(병합) 전원재판부 결정

대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결

자유한국당의 김학용 의원은 양심적 병역거부자들에게 3년 8개월 간의 지뢰제거, 보훈병원 업무를 맡겨야 한다고 주장했다. 김학용 의원은 복무기간에 대해 "최소한 공군 복무기간 1년 10개월의 2배는 되어야 한다"며 복무기간을 3년 8개월로 설정해야 한다고 주장했다. 그는 정부의 대체복무 법안이 확정되자 다시 중앙일보를 통해 "이 혹한 속에서 묵묵히 국방의 의무를 다하고 있는 현역복무자들의 양심과 인권은 온데간데 없다"며 "국가안보가 어찌되든 말든 내가 믿는 종교만을 우선시하는 극히 소수의 주장에 무릎 꿇은 국방부도 한심하기는 마찬가지"라며 대체복무 그 자체에 반발하였다.

바른미래당의 하태경 의원은 김학용 의원의 지뢰제거 발언에 대해 "대한민국 군대는 군인의 인권을 생각해 지뢰 제거 로봇을 개발하고 있고 상용화 직전이다. 군대에도 4차 산업혁명이 진행되고 있는 것이다", "이런 상황을 모르지 않을 자유한국당이, 안보를 그렇게 강조하는 자유한국당이 로봇을 제끼고 대체 복무자를 지뢰 제거 작업에 투입하자고 하는 것은 정말 유치하고 반인권적인 발상"이라고 비판하였다. #

더불어민주당의 박주민 의원은 국제적 사례에 비추어 볼 때, 양심적 병역거부자들에게 사회복지, 공익 업무를 맡겨야 하며 복무기간은 육군 현역 복무기간 1년 6개월의 1.5배인 2년 3개월이 되어야 한다고 주장했다.

한편 2019년 정기국회가 시작되고도 조국 사태 정국이 지속되면서 병역법 제5조 제1항의 개정이 이뤄지지 않자 우려가 나오고 있다. #1, #2 2019년 12월 31일부로 효력이 만료되는 현행법을 개정하려면 국회가 일을 해야 하는데 이 정국이 계속해서 미뤄질 경우 징병에 대한 법적 근거가 사라지며 징병제 마비라는 극단적인 사태까지 발생할 수 있기 때문이다.[22]

결국 2019년 11월에 대체복무의 기간과 대체복무 시설은 각각 '36개월', '교도소 등 대통령령으로 정하는 대체복무기관'으로 했고, 복무 형태 또한 정부가 제출한 원안의 '합숙'을 그대로 유지했다. 심사위원은 모두 29명으로 하고, 상임위원 수는 위원장을 포함한 5명 이내로 하기로 했다. 또 위원 자격으로 법률가 등에 더해 비영리단체 인권분야에서 5년 이상 근무한 사람과 4급 이상 공무원 및 군인을 포함하기로 했다. 예비군 대체복무는 연간 최장 30일(병력 동원훈련 소집 동일기간)로 하고 구체적인 내용은 대통령령에 정하기로 했다.

병역법 개정안은 대체복무 요원이 소집 통지서를 받고도 무단으로 소집에 응하지 않을 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 했다. # 해당 법안은 2019년 12월 27일에 정기국회를 통과했다.#

5.3. 2024년 헌재의 36개월 복무 합헌 이후의 반응

사건번호: 2021헌마117,2021헌마534,2021헌마819,2021헌마941,2021헌마1177,2021헌마1188,2021헌마1266,2021헌마1267,2021헌마1449,2021헌마1450,2021헌마1451,2021헌마1452,2021헌마1453,2021헌마1454,2021헌마1455,2021헌마1456,2021헌마1457,2021헌마1458,2021헌마1576,2021헌마1578,2021헌마1579,2021헌마1580,2021헌마1583,2022헌마38,2022헌마39,2022헌마40,2022헌마80,2022헌마81,2022헌마83,2022헌마84,2022헌마85,2022헌마86,2022헌마87,2022헌마88,2022헌마89,2022헌마90,2022헌마91,2022헌마92,2022헌마93,2022헌마94,2022헌마95,2022헌마213,2022헌마420,2022헌마421,2022헌마991,2022헌마992,2022헌마993,2022헌마994,2022헌마995,2022헌마996,2022헌마997,2022헌마998,2022헌마999,2022헌마1000,2022헌마1001,2022헌마1314(병합)

사건번호: 2022헌마1146

사건번호: 2023헌마32,2023헌마38,2023헌마39,2023헌마42,2023헌마43,2023헌마44,2023헌마45,2023헌마46,2023헌마47,2023헌마48,2023헌마49,2023헌마50,2023헌마51,2023헌마52,2023헌마53,2023헌마54,2023헌마55,2023헌마56,2023헌마57,2023헌마58,2023헌마59,2023헌마60,2023헌마62,2023헌마63,2023헌마64,2023헌마65,2023헌마66,2023헌마67,2023헌마68,2023헌마150,2023헌마151,2023헌마152,2023헌마164,2023헌마165,2023헌마166,2023헌마167,2023헌마168,2023헌마169,2023헌마170,2023헌마171,2023헌마175,2023헌마176,2023헌마177,2023헌마193,2023헌마280,2023헌마281,2023헌마604,2023헌마605,2023헌마609,2023헌마610,2023헌마617,2023헌마618,2023헌마619,2023헌마720,2023헌마722,2023헌마723,2023헌마725,2023헌마726,2023헌마728,2023헌마731,2023헌마732,2023헌마733,2023헌마734,2023헌마1063,2023헌마1065(병합)

"양심적 병역거부 36개월 대체복무는 합헌"

헌법재판소는 2024년 5월 30일 재판관 5:4의 의견으로, ① 대체복무요원의 복무기간을 ‘36개월’로 한 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’제18조 제1항, ② 대체복무요원으로 하여금 ‘합숙’하여 복무하도록 한 같은 법 제21조 제2항, ③ 대체복무기관을 ‘교정시설’로 한정한 같은 법 시행령 제18조에 대한 심판청구를 모두 기각하는 결정을 선고하였다. 이에 대하여는 위 조항들이 양심의 자유를 침해한다는 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견이 있다.

○ 헌법재판소는 2022헌마707등 사건에서, “교도소장이 청구인이 합숙하는 대체복무요원 생활관 내부의 공용공간에 CCTV를 설치하여 촬영하는 행위”는 교정시설의 계호, 경비, 보안 등의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 점이 있다는 등의 이유로, 전원일치 의견으로 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다는 판단을 하였다. 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항에 대해서는 위 2021헌마117등 사건과 같이, 재판관 5:4의 의견으로 양심의 자유를 침해하지 않는다는 판단을 하였다.

○ 헌법재판소는 2022헌마1146 사건에서, 대체복무요원의 정당가입을 금지하는 구 대체역법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정되고, 2023. 10. 31. 법률 제19789호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 본문 제2호 중 ‘정당에 가입하는 행위’에 관한 부분은 대체복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로, 청구인의 정당가입의 자유를 침해하지 않는다는 판단을 하였고, 이에 대해서는 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있었다. 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항에 대해서는 위 2021헌마117등 사건과 같이, 재판관 5:4의 의견으로 양심의 자유를 침해하지 않는다는 판단을 하였다.

○ 헌법재판소는 2023헌마32등 사건에서, 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항에 대해서 위 2021헌마117등 사건과 같이, 재판관 5:4의 의견으로 양심의 자유를 침해하지 않는다는 판단을 하였다(결정 주문이 2021헌마117등과 동일함).

6. 법조계의 반응

아울러 각급 법원에서 양심적 병역거부자에 대해 무죄 선고를 하는 경우가 늘어났다. 이 판결들은 대부분 상급 법원에서 뒤집혔지만 법조계에서도 양심적 병역거부를 인정하는 분위기가 커져가고 있음을 말하는 것이기도 하다. 아래에서는 무죄/유죄 여부와 상관없이 법원과 헌법재판소의 판단 사례들을 모았다.

2004년 5월 21일에 서울남부지방법원은 병역법 위반 사건에 대하여 1심에서 무죄 선고를 내렸다. 대법원과 헌법재판소는 다른 병역법 위반 사건에 대해서 2004년 7월 15일과 8월 26일에 각각 유죄판결과 합헌 결정을 내렸지만 양심적 병역 거부가 양심의 자유에 속하는 문제임을 처음으로 인정하였고, 다수의 의견으로 대체복무 도입을 권고하였다. # 이 판결을 내린 판사가 바로 현재 친문 진영의 대표적 스피커 중 한 명인 이정렬 전 판사이다.

2007년 5월 1일, 울산지방법원은 예비군 병역 거부 사건에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청하였으며 2007년 10월 26일에 충북영동지원은 병역법 위반 사건에 대해 대법원의 판결에 동의할 수 없다며 1심에서 무죄 선고를 내렸다. 2008년 1월 3일과 7월 21일에 각각 인권위는 헌법재판소에 국방부장관에게 이전의 주장을 재차 권고하였다.

2010년 11월 11일, 헌법재판소는 현행 신념에 의한 병역거부자의 처벌 근거인 위 두 법률의 위헌법률심판에 대한 공개변론을 열기로 했다. 원고측에서는 대체복무제도가 도입되지 않은 현 상황을 지적하고 있고, 국방부 측에서는 국가 안보를 근거로 들어 반대하였다. 이와는 별개로 4월 15일, 유엔 자유권규약위원회에서 병역거부로 징역 1년 6개월의 형을 선고받고 복역한 정의민, 오태양, 염창근, 나동혁, 유호근, 임치윤, 최진, 임태훈, 임성환, 임재성, 고동주에 대해 한국 정부에 보상 등 효과적인 구제조치를 취할 것을 권고하였다.

2011년 8월 30일, 헌법재판소는 2008헌가22결정에서 7대 2로 신념에 의한 병역거부자에 대한 처벌[23]을 합헌으로 인정했다. #

2015년 5월 12일에는 종교적 신념을 이유로 병역을 거부하던 여호와의 증인 신도 3명에게 광주지방법원이 "국방의 의무란 대체복무까지 포함하는 넓은 의미의 단어이며 병역을 거부하더라도 헌법적 가치를 훼손하지는 않는다"며 무죄를 선고했다. 물론 병무청은 단호히 이런 예외는 어불성설이라고 언성을 높였다. 어차피 상급심에서 대부분 징역 1년 반을 구형한 원심이 확정된다. 당년 9월 18일 대법원에서는 입영을 거부한 여호와의 증인 신도에게 유죄를 선고한 원심을 확정했다.

2016년 10월 19일 대한민국 건군 사상 최초로 양심적 병역거부가 항소심에서 무죄 판결을 받았다. 여러 번에 걸친 헌법 재판소 결정과 대법원 판례와 상충되기에 파기환송될 확률이 매우 높으나 어쨌든 항소심에서 첫 무죄판결이라는데 의의가 있었는데, 첫 항소심 무죄판결 보름 만에 유죄 판결이 나왔다. 12월에는 전주지방법원은 종교적 신념에 따라 거부한 입대 거부자에 대해서 징역 1년 6개월을 선고했다.# 부산지방법원은 무죄를 선고했다.#

청주지법에서 예비군 훈련 거부자에 대해 무죄를 선고하였다. 2004년 이후 13년 만에 처음이다.#

2017년 6월 25일 대법원이 훈련소 입소 통지서를 받고도 소집에 응하지 않은 혐의로 신모 씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 확정했다.

위의 대법원의 유죄판결이 나온 지 일주일도 지나지 않아 6월 29일 청주지방법원에서 양심적 병역거부자에게 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "대안 마련이 필요하고, 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 최소한의 노력을 기울이지 않은 채 일방적으로 국가의 안전보장이라는 헌법 가치만을 실현하고자 양심의 자유를 제한한다면 헌법의 과잉금지 원칙에 반하는 것"이며, 또 "연간 징집 인원의 0.2% 정도인 양심에 따른 병역거부자가 집총 병역에 응하지 않는 것 자체가 군사력의 저하를 가져와 국가의 안전보장이라는 헌법적 가치를 위태롭게 한다고 보기 어렵다"고 지적했다. 이로써 2017년 이후 16건의 양심적 병역거부자에 대한 무죄선고가 나왔다. 양심적 병역거부자의 변론을 맡은 변호사에 따르면, 2017년 들어 법조인들 사이에서 양심적 병역거부와 관련해 법과 제도의 변화가 필요하다는 인식이 널리 퍼져가고 있다고 한다.

2017년 7월 14일 제주지방법원에서 2명의 양심적 병역거부자에게 무죄를 선고했다.# 재판부는 판결문에 "피고인이 자신이 믿는 성서의 가르침에 따라 집총병역의무를 거부하기 위해 입영하지 않은 사실, 피고인은 집총병역 의무를 거부하고 있지만 집총훈련 등을 전제로 하지 않는 대체복무제도가 시행되면 이를 이행할 의사가 있다는 사실을 인정할 수 있다", "피고인의 집총병역의무를 받아들일 수 없다는 결정은 종교적 양심상의 명령에 따른 것으로서 자신의 절박하고 진지한 마음의 소리에 따른 양심의 결정이므로 피고인의 입영거부는 양심적 병역거부에 해당한다고 할 수 있다.","양심적 병역거부는 국방의무의 완전한 면제를 요구하는 것이 아니라 자신의 종교적 양심에 따라 집총병역의무를 이행할 수 없으니 대체복무제도 등 대안을 마련해달라는 것임에도 양심의 자유를 형사처벌이라는 강력한 수단으로 제한하는 것은 양심의 자유의 본질 적인 내용을 과다하게 침해하는 요소가 있는 점 등에 의할 때, 수긍하기 어렵다"라고 판시했다.

2017년 8월, 일주일 사이에 7명의 병역거부자가 하급심에서 무죄를 선고받았다.#

2017년 11월 9일 의정부지방법원에서 양심적 병역거부에게 무죄 판결을 내렸다.# 이것으로 2017년 들어 36번째 무죄판결이 나왔다.

최종적으로 2017년 한해 총 45건의 양심적 병역 거부 무죄가 선고되었다. 이는 2015년 6건, 2016년 7건과 비교해서 크게 증가한 수치이다. 또한, 2018년에는 상반기(1~6월)에만 총 28건의 양심적 병역 거부 무죄 선고가 있었다. 비율로는 2017년보다 상승하였다.

2018년 2월 1일 부산지방법원이 항소심에서 양심적 병역 거부자에게 무죄를 선고하였다. # 이는 항소심에서 양심적 병역거부자가 무죄를 선고 받은 두 번째 사례이다.

대법원은 2018년 6월, 양심적 병역거부 사건을 전원합의체에 회부하겠다고 결정하고, 2018년 8월 30일 공개변론을 열겠다고 발표하였다.

YTN의 보도에 따르면, 변호사 1,200여 명에게 설문조사를 한 결과 74%가 병역거부는 양심의 자유에 속한다고 응답했으며, 80%가 대체복무제 도입에 찬성했다고 한다. YTN이 인터뷰한 변호사에 따르면, 판사들에게 양심적 병역거부에 대한 개인적 소신을 물어보면, 군복무를 강요하는 것은 양심의 자유를 침해하는 것이며, 대체복무제도를 도입하는 것이 합당하다고 대답하는 것이 다수의 반응이며 다만 과거의 헌법재판소와 대법원의 판례가 확고하여 그에 반하는 판결을 내릴 수 없었던 것이라고 한다.

2017년 6월 5일 김이수 헌재소장 후보가 국회 인사청문회 서면답변서에서 '양심적 병역거부, 대체복무' 방안이 필요하다고 발언해서 언론의 주목을 받았다. 대법원과 마찬가지로 지금까지 양심적 병역거부권을 인정하지 않았던 헌법재판소였기 때문에 상당히 주목을 받고 있다. #

2018년 헌법재판소는 양심적 병역거부자를 처벌하는 조항으로 사용되었던 병역법 제88조 1항에 대해서는 합헌, 대체복무제를 규정하지 않은 병역법 제5조 1항에 대해 헌법 불합치 결정을 내렸다. 또한 헌법재판소는 2019년 12월 31일까지 양심적 병역거부자들을 위한 대체복무제를 도입할 것을 판시했다. #

처벌조항에 대해 합헌결정을 내리게 된 것은 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌은 양심의 자유 침해로 헌법에 위반되나, 이는 법원에서 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유 해석으로 무죄판결을 하면 충분한 것이고, 병역법 제88조 제1항은 병역거부자가 아닌 병역기피자 처벌조항으로 합헌이라는 결정을 내리게 되었다.(헌법재판소 법정의견으로 사용된 서기석, 강일원 재판관의 합헌의견) 법조계에 따르면, 이러한 합헌 의견은 사실상 한정위헌의 의견이나, 처벌되었던 병역거부자들에 대한 형사보상을 하지 않으려는 목적에서 기술적으로 합헌결정을 내린 것이라고 한다.

2018년 11월 1일. 대법원에서 '정당한 병역 거부 사유'에 해당하므로 형사 처벌할 수 없다고 결론을 내렸다. 이에 따라 정당한 병역 거부 사유에 해당하지 않는다며 유죄를 선고한 2004년 대법원 전원합의체 판결은 14년 3개월 만에 변경됐다. # 이에 따라 2018년 11월 27일에 복역 중이던 양심적 병역거부자 58명을 일괄 가석방했다. 2018년 12월 13일 대법원은 양심적 병역거부자 100명에게 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 다시 원심 재판부로 돌려보냈다. #

2019년 11월 7일 종교적 신념을 이유로 입영을 거부해 재판에 넘겨진 여호와의 증인 신도 20명에게 법원이 모두 무죄를 선고했다. #

2019년 11월 22일, 2심에서도 예비군 훈련 거부가 무죄를 받았다.#

2020년 2월 13일, 여호와의 증인 신도 111명이 무죄 선고를 받았다. 이들은 병역법 개정으로 신설된 '대체역' 관련 조항에 따라 대체복무요원으로 근무하게 될 것으로 보인다. #

다만, 헌법재판소와 대법원의 입장 변경 후 양심을 이유로한 병역거부가 전면적으로 인정되는 것은 아니다. 대법원은 '진정한' 양심에 따른 병역거부만을 정당하다고 보고 있다. 양심적 병역거부가 인정된 사례 대부분은 여호와의 증인이었으나, 페미니즘 #이나 비폭력주의 # 같은 이유로 양심적 병역거부가 인정된 사례도 존재한다.

여호와의 증인인 경우, 종교활동을 얼마나 열심히 하였는지, 침례(세례)를 받았는지, 종교 교리에 어긋나는 음주, 이성교제, 폭력게임(오버워치 등) 등을 하였는지, 병역 거부 의사를 밝힌 시기가 헌법재판소와 대법원에서 양심적 병역거부가 인정된 시점 이전인지(이후라면 병역 면제를 노리고 거짓 신앙을 주장할 수 있다는 취지) 등을 주요한 요소로 고려하고 있는 것으로 보인다. 양심적 병역 거부 판결문 모음

2021년 6월 24일, 여호와의 증인이 아닌 사람의 첫 현역 입대거부 무죄 판례가 나왔다. 해당인은 기독교+성소수자+페미니스트인 인물이다. #

2022년, 양심적 병역 거부가 인정돼 1심에서 무죄를 선고받은 여호와의 증인 신도인 20대 남성에 대한 검찰의 항소가 기각됐다. 2심 재판부는 "피고인이 친구들과 어울리기 위해 폭력적인 게임을 했다 하더라도, 종교적 신념을 부정할 정도는 아니다. 원심 판단이 정당하다"며 기각 이유를 밝혔다. #

7. 국제 사회의 권고

대한민국 정부에 대체복무제 도입을 촉구하는 유엔의 각국 대표단

과거 학계나 병역 거부 찬성 진영에서 끊임없이 이의를 제기했던 이유는 '세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights)'과 한국 역시 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)'에서 병역거부권을 보장하고, 유엔에서도 2006년에 이어 2010년 4월, 2011년 3월, 2015년 11월 여러차례 “한국 정부가 병역 거부자들에게 대체복무를 허용하지 않고 일괄적으로 처벌하는 것은 한국이 당사국인 자유권규약을 위반하는 것”이라고 지적했기 때문이다.

한국의 헌법재판소는 유엔의 '인권에 관한 세계선언'은 선언적인 의미를 가지고 있을 뿐이며, 자유권규약위원회의 권고는 법적 구속력을 가진 것은 아니라고 주장했으나, 이러한 주장에 대해서는 한국 사법부 내부에서도 비판이 존재한다. 자세한 내용은 해당 문서를 참고할 것.

아래는 유엔 자유권 규약 위원회의 115번째 회기 권고안의 일부이다.#

(a) Immediately release all conscientious objectors condemned to a prison sentence for exercising their right to be exempted from military service;
병역을 면제받을 권리를 행사한 이유로 징역형을 선고받은 병역거부자 전부를 즉시 석방할 것.
(b) Ensure that the criminal records of conscientious objectors are expunged, that they are provided with adequate compensation and that their information is not publicly disclosed; and
병역거부자들의 전과기록을 말소하고, 적절한 배상을 제공하며, 이들의 신상정보가 공개되지 않도록 보장할 것.
(c) Ensure the legal recognition of conscientious objection to military service, and provide conscientious objectors with the possibility to perform an alternative service of civilian nature.
양심에 따른 병역거부가 법적으로 인정되도록 하며 병역거부자에게 민간 성격의 대체복무를 수행할 수 있는 가능성을 마련할 것.

유엔 자유권규약위원회는 1993년 ‘사상과 양심, 종교의 자유에 대한 일반논평 22호’를 채택하고 “병역거부권이 자유권규약 제18조에 의해 보호되는 권리”라고 천명했다. 또한, 유엔 자유권규약위원회는 2006년 “한국 정부가 병역 거부자들에게 대체복무를 허용하지 않고 일괄적으로 처벌하는 것은 한국이 당사국인 자유권규약을 위반하는 것”이라고 지적하며 ‘대체복무제도’를 도입할 것을 촉구했다. 한국 정부는 이에 대해 ‘국가안보’상의 이유로 ‘대체복무제도’를 도입할 수 없다고 주장했지만 위원회는 의무복무제를 실시하고 있는 다른 국가들도 대체복무제를 도입하고 있음을 지적하고, “한국이 병역 거부자들에게 대체복무를 허용할 경우 국가에 어떤 구체적인 불이익이 있는지 제시하지 못했다”고 결론내렸다. 유엔 자유권규약위원회는 2006년에 이어 2010년 4월, 또 2011년 3월, 2012년 12월에도 규약 위반을 지적하며 ‘대체복무제도’를 마련하고 수감자들에 대한 보상 등의 효과적 구제 조치를 해 국제법상의 의무를 다할 것을 거듭 촉구했다.

또한 2013년 9월 27일 유엔 인권이사회에서 양심적 병역거부에 대한 내용을 포함한 결의안이 표결 없이(한국을 포함한 국가들의 반대 없이) 통과되었다.# 결의안에 따르면 이사회는 양심적 병역거부가 양심과 사상, 종교의 자유로부터 파생되는 권리라고 인정했으며, 소속국들에게 양심적 병역 거부 문제를 담당할 독립적이고 공정한 의사결정기구를 설립할 것과, 단지 병역거부자라는 이유로 수감되거나 억류된 개인들을 석방할 것, 그리고 양심적 병역 거부자를 지원하는 사람이나 양심적 병역 거부의 권리를 지원하는 사람들의 표현의 자유를 존중할 것을 촉구했다. 표결 전 한국측은 투표에 대해 한국이 징병제이며 법으로 인정하기 않기 때문에 이 결의를 온전하게 지지하기는 어렵지만 결의 자체를 막기는 원치 않으니 찬성하기로 결정했고, 차후 검토 및 연구를 계속할 것이라고 설명했다. 사실 21세기 초 전 세계 병역거부로 인한 수감자의 절대다수가 한국인이니만큼, 결의안의 이 부분이 사실상 한국을 겨냥한 것이라는 해석도 있다.

8. 난민 인정 사례

양심적 병역거부에 대한 처벌은 국제적으로 인권 탄압으로 해석되는 만큼 한국인 중에서도 해외로 망명가는 사례가 꾸준히 발생했다.

2009년 동성애 병역거부자가 캐나다에서 난민으로 인정 받았다. 동성애자인 이 남성이 대한민국 군대에 갈 경우, 학대를 받을 가능성이 높다는 것이 난민 인정 사유.병역거부자 난민 지위 부여 결정문 그리고 이 가능성은 현실이 되었다.

2012년에는 평화주의자를 자처하는 병역거부자 이예다가 프랑스로 망명을 신청했으며, 2013년 6월에 난민 지위를 인정받았다. 다른 망명과는 그 의미가 약간 다른데, 대한민국의 징병제 그 자체가 망명의 사유로 인정된 최초의 사례이기 때문.[24] 프랑스 정부는 병역을 수행 중인 장병들의 생활 수준뿐만 아니라 병에 대한 전자기기 사용 금지, 병역 거부자들에 대한 한국 정부의 탄압에 대해서도 크게 놀랐으며 이는 망명을 받아들인 근거가 되었다고 한다.

2016년 11월 말 동성애자이자 병역거부자인 서민영(가명)이 프랑스에서 난민 인정을 받은 사례가 2017년 7월에 기사화 되었다.#

물론 난민으로 인정받는데 성공하더라도 정착한 해외에서 어떻게 잘 적응하냐는 전혀 다른 문제이다. 엄연히 해외 한국 디아스포라 사회는 한인교회 같은 종교 공동체를 중심으로 돌아가고 있는데 당연히 이들을 곱게 볼 일이 없다.

거기에 양심적 병역 거부 난민이 특출나게 현지어를 잘 한다는 보장도 없다. 물론 병역문제로 망명한 여증 신도가 이민한 국가의 현지어를 유창하게 잘 한다면 별 문제는 없다 볼 수도 있다. 해외에서 생활하려면 "안녕" "밥 먹어" 같은 회화만 하는 것 말고도 직장을 찾아다니고 계약서 같은 것을 읽고 써야 하고, 이런 부분에서 노하우가 부족하면 해외 동포들에게 도움을 받아야 되는데, 굳이 누가 나서서 도와주지는 않을테고, 결국 난민 생활이 매우 힘들 수밖에 없다.

9. 사회적 인식

이들을 바라보는 국민 대다수의 시선은 매우 곱지 않다. 현재 대한민국의 지정학적 특성상 한동안 의무복무를 유지해야 하는데, 불가피한 신체적, 정신적, 가정적[25] 문제가 아닌, 본인의 의지만으로 병역을 거부한다는 사실 자체가 일반적인 입영자들에 비해서 불합리한 특권을 요구한다고 느껴지기 때문이다. 이러한 인식에 더하여 병역거부에 대해 '양심적'이라는 표현을 쓰는 것에 대다수 사람들, 특히 군필자들은 크게 반감을 가진다. 물론 이는 헌법에서 규정하고 있는 양심의 자유와 직접적으로 연관된 병역거부이기 때문에 이렇게 명명된 것뿐이지만, 실제 생활에서 양심이란 단어는 개인의 도덕성의 척도를 의미하기 때문에 발생한 오해라 할 수 있다. 때문에 양심적 병역거부에 대한 기사에서 "그럼 군필자인 나는 비양심적인 사람이냐"라는 댓글은 항상 공감/추천 순위 상위권에서 쉽게 찾아볼 수 있을 정도.

대부분의 양심적 병역 거부의 사유가 '종교적 이유'[26]인데, 일단 한국인 상당수가 종교를 부차적 문제로 보는 세속주의 성향이 강하기도 하고, 주요 종교 중에서 정작 살생을 금하는 불교의 승려들도 군종장교로 군생활을 하고, 일부는 일반병으로도 군생활을 한다. 게다가 역사적으로 여몽전쟁이나 임진왜란 등의 국난이 있을 때에는 승려들도 나라를 구하기 위해서 싸웠던 역사가 있다보니 종교를 이유로 병역거부를 한다는 것도 쉽게 납득할 수 없다는 국민이 많다.

이 문제가 특정 정치집단의 이슈이지는 않으나, 대체적으로 진보를 자처하는 정치 집단에서 적극적으로 다루는 편이다. 그러나 국민들은 보수와 진보 어느 쪽을 지지하든간에 거부감을 느끼고 비판적인 경우가 많다. '안보이슈는 보수의 이슈'라는 일반적인 정치권의 생각과는 달리, 정치성향과 관계 없이 비판적이라는 것이다. 그만큼 대한민국 국민들이 얼마나 병역의 형평성에 민감한지 알 수 있다. 현재 한국사회에서는 '양심적 병역거부'는 대부분의 사람들에게 의도적으로 국민의 의무를 거부하고 국가의 안보를 위한 타인의 노력과 생명 위에 무임승차하려는 이들로 인식되고 있다고 보면 된다. 실제로 여론조사를 보면 '양심적 병역거부'를 허용하지 않아야 한다는 의견이 허용의견보다 쭉 높은 상황이다. 이러한 인식은 19세기 말~제1차 세계대전 시기 유럽의 상황과 유사하다.

다만 '그렇다면 양심적 병역거부자들을 어떻게 해야 하는가'하는 고민에서 결국 대체복무 이야기를 꺼내지 않을 수가 없는데, 대체복무에 대해서는 여론조사 시기나 여론조사 질문안에 따라 매번 찬성과 반대가 매우 크게 출렁이기 때문에 어떠한 여론조사가 실제 여론을 잘 반영하고 있는가는 큰 논란의 여지가 있다. 대체복무 허용에 관해서 2016년 10월 리얼미터 조사로는# 찬성 29.4% vs 반대 53.6%, 2017년 10~11월 코리아 리서치의 조사로는# 찬성 37%, 반대 61.7%가 높았다. 한국 갤럽의 2013년 여론조사에 따르면 양심적 병역 거부에 대해선 이해할 수 없다는 반응이 76%, 이해할 수 있다는 반응이 21%로 나왔으나 이와 상반되게 대체복무 도입 찬성이 68%, 반대가 26%로 나왔다.# 대체복무 기간에 대해서는 군복무기간과 동일하게 해야 한다는 여론이 17.6%, 1.5배로 해야 한다는 여론이 34%, 2배로 해야 한다는 여론이 30.8%, 3배 이상으로 해야 한다는 여론이 14.4%로 나왔다.#

사실 이렇게 된 건 미국의 책임이 큰데, '‘양심적 병역거부’라는 용어의 적절성 여부 검토와 대체 용어의 모색에 관한 소고' 라는 논문(자세한 건 링크를 타라)의 요약을 가져온다면 이렇다

이 논문에서는, 소수자 인권의 보호라는 헌법학적 관점이 아니라, 행정법학의 차원에서 국방인력의 확보문제에 미칠 영향을 고려하여, ‘양심적 병역거부’라는 용어가 과연 타당한지? 여부에 관하여 우선 검토해 보고, 적절한 대체용어를 모색하여 보았다.
‘양심적 병역거부’라는 용어는 연혁적으로 미국 판례에서 시작된 ‘conscientious objection to military service’를 수입한 것이다. 과거 미국 사회에서는 ‘종교적 신념에 따른 병역 거부(objection to military service by religious belief)’라는 용어를 주로 사용하였다.
그러나 1965년 미국 연방대법원의 시거(Seeger) 사건 판결에서, 병역거부가 그 신념 소유자의 삶에 자리 잡은 진지하고 의미 있는 신념에 의하여 이루어진 경우에는, 설령 종교적 신념에 따른 병역 거부가 아니더라도, 양심의 진지한 여과과정을 거쳐서 형성된, 다른 이유의 개인적인 신념에 따른 병역거부도 함께 보호하기로 결정하면서부터 이 용어가 사용되기 시작하였다.
그러나 ‘양심적(良心的)’이라는 단어는 가치중립적인 단어가 아니라 가치평가적인 단어이다. 이미 단어 자체 속에 ‘올바른, 타당한, 도덕적인, 윤리적인’이라는 긍정적인 의미의 가치평가를 담고 있다.
병역은 국민으로서 나라를 지키기 위하여 이행하여야 할 신성한 의무이므로, 사회 일반인들은 병역의무이행을 사회적으로 칭찬받을 행위로 알고 있고, 반대로 병역거부는 당연히 사회적으로 비난받을 행위로 생각한다.
그런데 ‘양심적’과 ‘병역거부’라는 두 단어를 조합하여 ‘양심적 병역거부’라는 용어를 사용하면, 사회 일반인들은 “군대에 가지 않겠다는 병역거부가 어떻게 양심적일 수 있는가?” 또는 “만약 병역거부가 양심적이라면, 반대로 병역의무의 이행은 비양심적이란 말인가?”라는 의문과 혼란을 가질 수 있다. 더구나 병역을 거부하지 않고 정상적으로 선량하게 병역을 이행하는 사람들도 역시 양심의 진지한 여과과정을 거쳐서, 즉 양심에 따라 병역의무의 이행을 결정한다는 점을 고려할 때, 이 용어는 결과적으로 “양심적 병역거부자”들의 병역거부행위만을 미화(美化)한다는 비판을 받고 있다.
‘양심(良心)’이란 사물의 옳고 그름을 바르게 판단하여 도덕적으로 올바른 행위를 하도록 하는 잠재적 의식을 말하는데, 우리는 다양한 지식과 정보와 경험들을 양심을 토대로 진지한 고뇌와 여과과정을 거쳐서 어떤 구체적인 ‘신념(信念)’을 형성하게 되고, 그 구체적인 신념에 따라 어떤 구체적인 ‘행위(行爲)’를 하게 된다. 그러므로 우리가 어떤 구체적인 행위를 할 때의 직접적인 근거는, 잠재의식인 ‘양심’ 자체가 아니라, 그 여과과정을 거쳐 형성된 구체적 ‘신념’이다.
또한 신념은 사회일반인이 공유하는 보편적(普遍的) 신념과 특정 개인이 고유하게 가지고 있는 개인적(個人的) 신념으로 나눌 수 있다. 따라서 사회 일반의 보편적 신념이 아니라, 특정 개인이 가지는 고유하고 독특한 신념에 따라 병역을 거부하는 행위는, “양심적 병역거부”가 아니라, “개인적 신념에 따른 병역거부”라고 표현하는 것이 가장 적절하다.
결론적으로, 기존의 ‘양심적 병역거부(conscientious objection)’라는 용어는 앞으로 더 이상 사용하지 말고, ‘개인적 신념에 따른 병역거부(objection to military service by individual belief)’라는 용어로 대체할 것을 제안한다.

즉 태생부터 정치적 말장난이 들어간 것이며 이것이 각 나라의 언어 차이, 시대에 따른 정치적 문제를 이용하여 이런 말장난이 확대 재생산되어서 이어져 오게 된 것이다.

[1] 당시에는 병무청 직원이나 구청 병사계 직원에게 돈을 주면 방위병으로 빼주거나, 면제를 시켜주거나, 고의로 행정상 누락을 시켜서 행방불명등의 이유로 군대를 빼주는 일이 비일비재했다. 게다가 당시에는 청년 인구가 워낙 많았기 때문에, 신검 대상자들 중 절반 남짓한 숫자들만이 현역 판정을 받았다. 지금처럼 신검 대상자들의 90퍼센트가 현역 판정을 받는 현재 상황에 견주어 보면 놀랄 일이다. # ~~나이 많은 아저씨나 어르신들 중에 군대 이야기 하면 말을 흐리는 분들이 간혹 있다~~[2] 형기를 마치고 출소하는 병역거부자에게 집총을 요구하고, 이를 거부하면 다시 감옥에 보냈다.[3] 이 법이 제정되고 시행되기 전인 1973년 2월 26일 대통령 훈령 제34호 "병무행정 쇄신에 관한 지침"(#)이 제정되었는데 병역기피자는 유신과업과 국민총화를 저해하는 비국민적인 행위자로 규정되었다.[4] 다만 박정희도 종교를 가지지 않지만 불자였던 육영수의 영향을 받아 친불교 성향을 약간 가져서 당시 불교계에서 승려가 병역을 수행하기 어려운 점을 언급하자 '호국승군단'이라는 준군사조직을 따로 만들어서 병역을 대신할 수 있도록 했다. 이후 전두환이 집권하고 나서 해산시켰다.[5] 사실 이건 한국뿐만 아니라 징병제를 실시할 당시 다른 나라들(독일 제외)도 크게 다를 것이 없었다.[6] 말 한마디로 형사처벌된 사례 한정. 박정희 집권 시기에는 말 한마디 잘못했다가 형사처벌을 받은 사례가 비일비재했다.[7] 검사 출신으로 판사가 된 특이한 이력을 지닌 분이다. 서울대학교 종교학과를 졸업했다는 점이 판결에 영향을 미치지 않았겠느냐는 당시 주변 법조인들의 증언이 있었다. #[8] "감옥이 되어버린 삶", 관련기사. 병역거부자 송인호 씨 등의 인터뷰가 기록되어 있다.[9] 병역 거부 가이드북 - 전쟁 없는 세상[10] 실제로 싱가포르는 1970년 이후 양심적 병역 거부자들은 징역을 보내긴 하지만, 전과는 남지 않는다.[11] 대체복무요원의 복무기간을 두고, 역시 가장 반발이 심했던 건 당시에 현역으로 뛰는 현역병들과 사회복무요원으로 복무하는 사람들이었다. 현역복무자들이야 말할 것도 없고, 사회복무요원은 어쩌면 현역보다도 더 반발이 심했는데 "자기들은 몸도 안아프면서 지네 종교시설에서 복무하게 해달라고? 게다가 고작 27개월하면서 출퇴근해달라고? 뭐 그런게 다 있어?"라고 불만을 품었다. 그나마 논의가 있던 시절에 현역이 3개월 복무기간이 줄어듦에 따라서 사회복무요원도 3개월정도 줄어서 그나마 차이가 나게 된 거지, 24개월을 복무했던 시절 사회복무요원 소집해제자들은 고작 3개월만 더하겠다고 하는 양심적병역거부자들이 곱게 보일리 없었다.[12] 교도소, 구치소, 교도소와 구치소의 지소, 기타 대통령령으로 정하는 공공 및 공익 관련 시설[13] 매년 2박 3일 동원훈련의 2배인 6일 정도[14] 그러나 애초에 한국은 유럽 국가도 아닐 뿐더러 한국의 의무복무 기간은 육군 24개월, 해군 26개월, 공군 27개월이다. 복무단축 특례가 전 장병에 6개월 적용될 뿐이지 36개월은 법적으로 일반 군 복무 기간의 1.5배를 초과하지 않는다.[15] 일단 그런 요소가 조금이라도 들어가 있으면 무조건 금지된다. 예를 들어, 철권 시리즈도 악마가 등장한다는 이유로 금지된다. 설령 데빌 진이나 미시마 카즈야가 아닌 캐릭터를 선택해도, 어쨌든 문제가 되는 둘은 여전히 캐릭터 선택창에 존재하기 때문에 아예 게임 자체를 플레이하는 게 금지된다. 그래서 여호와의 증인 친구와 같이 게임을 하려면 전염병 주식회사 등 극단적으로 그래픽을 단순화해서 문제될 여지가 없는 게임만 해야 한다. ~~게임 내용만 보면 이쪽이 훨씬 문제적인 건 넘어가자~~[16] 수형자들이 징역을 살면서 할당된 작업[17] 군종장교에게도 명목상으로 K5 권총이 지급된다.[18] 516명 여호와의 증인, 2명 재림교회[19] 이사야 2장 4절[20] 비행기표와 난민 신청을 기다리는 동안 드는 숙박비 및 생활비 등등 #[21] 동네 또래 동창 중에 트랜스젠더가 있는 사람들이라면 알겠지만 성전환 수술을 가족들이 반대해서 하지 못한 사람들의 경우 현역으로 가는 경우도 목격되는데, 동네 예비군 훈련장에서 만나보면 군대에서 얼마나 고생을 심하게 했는지 예비군 훈련 와서도 갓 전입한 신병처럼 겁먹고 눈치보고 다니는 모습도 볼 수 있다.[22] 비슷한 처지의 헌법 불합치 법안이 하나 더 있는데 바로 낙태죄다. 다만 이쪽은 2020년 말까지라서 1년의 여유가 더 있다.[23] 정확히는 입영대상자가 입영통지를 받고 정당한 사유없이 입영하지 않는 경우를 형사처벌하는 병역법 제88조 제1항.[24] 2014년 10월에 오마이뉴스에 올라온 특집 기사 망명 25시.[25] 천애 고아거나 찢어지게 가난한 경우, 부양해야 할 가족들이 여럿 있는데 본인 외에는 부양할 사람이 아무도 없는 경우 면제가 가능하다. 부양 가족이 일정 수 이상이고 복무 예정 당사자가 고령이면 상근예비역으로 출퇴근 군 생활을 하도록 하여 사정을 봐주기도 한다.[26] 종교적 이유로 인한 병역거부자의 대부분이 여호와의 증인이다.