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1. 개요
음란물(淫亂物)은 음란한 물건을 말한다.형법상의 음화반포 및 음화제조 두 죄를 합쳐서 통칭 '음란물죄'라고 하며, 음란물이라 함은 위 죄의 객체라고 할 수 있겠다. 다시 말해 음란물을 반포한 사람, 제조한 사람 모두 처벌된다. 그러니까 웹하드나 P2P 등지에 야동을 올려도 음란물 관련 죄목에 걸린다는 이야기다. 물론 이 경우에는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률이 우선 적용된다.
저작권이 있는 음란물(주로 정식으로 심의를 받고 성인물로서 수입된 것들)을 불법 공유할 경우 저작권법 위반으로 처벌받을 수 있다. 저작권법은 사상이나 아이디어의 내용을 보호하는 것이 아니라 표현된 형태만을 보호하며(즉, 저작권법 입장에서는 내용이 무엇인지는 상관없음.) 보호받지 못하는 저작물을 열거한 저작권법 제7조에 음란물은 없기 때문에 음란물은 저작권법으로 보호받을 수 있다. 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결 [저작권법위반] .
헌법재판소는 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 결정에서 음란이란 인간의 존엄성 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오직 성적인 흥미에만 호소할 뿐인 매체로 어떠한 문학, 예술, 과학적이거나 정치적인 가치도 지니지 않는 것으로 언론출판의 자유에 의한 보장을 받을 수 없다고 판단하였으나, 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109 결정에서 음란표현이 언론출판의 자유의 보호영역에 포함되지 않는다는 기존의 결정을 변경하였다. 헌법재판소 역시 “음란” 표현이 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 본 것이다.
2. 한국 음란물 판정기준의 모호성 문제
형법에서 명시하고 있는 음란물은 문서, 도화, 필름, 기타 물건인데, 앞의 세 개는 기준이 명확하지만 기타 물건에 어떤 것들이 해당되는지가 문제가 된다. 일반적으로 기타 물건에는 조각품, 음반, 녹음테이프, 컴퓨터 프로그램으로 들 수 있었지만 이 중 컴퓨터 프로그램은 판례상 부정되었다. 따라서 전자 매체의 음란성에 대한 죄는 정통법상의 음란물 유포죄와 성폭력 특별법의 통신매체이용음란죄로 다룬다.
사실 더 큰 문제점은 법에서 '음란물은 음란성을 띠는 것'이라 구성요건을 명시하고 있는 이상, 법의 보장적 기능에 따라 시민들이 어느 정도가 음란에 해당되는지 인식할 수 있는 기준을 정해야 하는데, 이 '음란'이라는 추상적인 개념이 법률적으로 규정되어 있지 않고 사법부의 재량적 판단에 맡기기 때문에 애매모호한 것이다. 게다가, 사법부의 유권해석을 따른다 해도 판례 그 자체를 법원(法源)으로 하여 하급심의 기준으로 삼는 영미법에 반해 대륙법계 국가인 한국의 경우에는 판례가 영미권처럼 강력한 지위를 갖고 있지 않아서(판례의 법원성의 부정), 어떤 판례가 내려졌다고 해도, 나중에 또 다른 판례가 나올 수도 있는 진퇴양난의 상황. 성욕은 인간의 본성이기 때문에 포르노그래피가 전혀 향유되지 않는 나라는 세상에 존재하지 않으며, 국가에 의한 형사처벌은 사람을 사회적으로 격리시키고 한 분야의 업계에 낙인을 찍는 강력한 처분이라 신중하고 공정해야 하는데 이를 뒷받침할 제도가 미비한 상황이다.
| <colcolor=#000,#ddd> ※1 회색은 자료 없음. ※2 실재하는 아동을 소재로 한 포르노는 대부분의 국가에서 불법이며, 위 지도의 구분에 포함되지 않음.[1][2] |
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본래, 국제적으로 '음란물 유포죄' 또는 '외설죄'라고 하는 죄목은 건전한 성풍속을 위해 웬만한 국가에는 다 있는 법률이나, 현대의 제1세계 국가에서는 대개 사문화되어 아동을 대상으로 한 음란물이 아닌 이상 처벌받는 경우가 드물다. 그러나 대한민국의 경우, 조선시대부터 성리학의 영향을 받았고, 다양한 제도적 검열이 현재 진행형으로 표현의 자유, 창작 및 출판의 자유라는 가치와 충돌하고 있다. 이에 유일한 유권해석기관으로서의 법원의 판단 기준이라는 문제가 생기며, 특히 피해자가 따로 없는 가상의 창작품을 규제할 경우 '도대체 국가가 국민의 자유로운 창작활동을 어디까지 검열하고 계도하려는 것이냐' 하는 논란이 크다. 현재 한국은 제1세계를 비롯한 선진국들 중에서는 싱가포르[1]와 같이 음란물 규제를 시행하고 있는 유이한 국가이다.[2] 이에 관해서는 포르노 및 2019년 https 차단 논란 문서 참조.
국내 판례를 살펴 보면 법률 전문가조차 정확히 갈피를 잡기 어려울 정도로 고무줄인데, 스페인의 낭만주의 화가 프란시스코 고야의 나체화 《옷을 벗은 마야(La Maja desnuda)》가 그려진 성냥갑[3][4]이 음란물이라는 세기의 판결이 있는가 하면, 당대 수입되었던 관능소설과 비교해도 특별히 더 범죄적이라고 하기 애매한 마광수 교수의 《즐거운 사라》도 음란물에 해당되었고[5] 오나홀은 실제 여성기와 색과 질감 등 그 모양을 거의 동일하게 재현했기 때문에 성적 관념에 어긋난다고 판단하여 처벌받은 판례가 2003년에 있는 반면 딜도는 그 형태가 발기한 남성기를 표현하고 있을 뿐, 일반적인 도덕관념으로 음란한 물건이라고 볼 수 없다는 판례가 2008년에 있는 등 이 모호한 기준은 실제로 문제가 되었다.
음란이란 개념이 정확히 어느 정도까지 적용되는지 일반인이 알 수 없다면 표현의 자유나 알권리[6] 같은 인간의 기본권을 높으신 분들이 자의적으로 제한할 수 있기 때문에 '귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이' 격으로 자의적인 권한행사가 가능하게 된다. 형사처분은 자유민주주의 사회에서 개인을 제재하는 가장 강력한 수단이기에 이런 식의 모호함은 자칫 정치적 이해관계와 여론몰이에 따라 범죄자와 무고인이 왔다갔다 하거나 창작자에 대한 선택적 수사/검열, 문화 탄압 같은 암흑기의 도래를 이끌 수도 있다.[7] 흡사 음란물 유포죄, 아청법과 다름없이 누구는 처벌 받고 누구는 처벌을 받지 않는 괴상한 상황이 벌어지고 있는 판국이다.
2.1. 2010년대 이후 기준 완화
상기 마광수 교수의 형사 처벌 사건 이후 약 20년 뒤인 2010년대 대한민국은 이전보다는 성적 검열이 상당히 완화되었다. 하지만 마 교수의 작품 '즐거운 사라'는 이미 판결이 확정되었기 때문에 아직 출판 금지 상태로 남아 있다.2010년대 이후는 과거에 비해 비교적 성인물에 대해 개방적이다. 포르노그래피의 발전을 주도한 것은 웹툰으로 대표되는 성인 만화의 부활, 2009년 전기통신기본법 제47조 허위사실유포죄의 폐지와 함께 SNS의 보급으로 생긴 표현의 자유 확대 및 헌법재판소의 거듭된 성적 자기결정권 범위 확장 판결등을 예로 들 수 있다. 그동안 혼인빙자간음죄(2009년)와 간통죄(2015년)가 사라졌으며, 스마트폰의 보급으로 어플리케이션 마켓과 유튜브가 차단 해제되면서 본격적으로 외국 문화가 개방되었다. 또, 안드로이드 플랫폼을 타고 구글이 본격적으로 포털 사이트로서의 기능을 하면서 외국 홈페이지에 접속하는 트래픽 수가 기하급수적으로 늘어났다.
이러한 인터넷 통신의 발달로 일본, 미국 등 외국의 성문화가 유입되었으며, 이 과정에서 자연스레 한국 사회의 내부적 기준도 느슨해져서 어지간히 노골적이지 않으면 음란물 판정을 내리지 않고, 청소년유해물로 지정하는 경우가 매우 많아졌다[8]
사실 제도적으로는 갈 길이 멀다. 제한적 서비스가 가능한 청소년유해물과 불법인 음란물을 구분하는 명확한 가이드가 있는 것이 아니라서 제도적 보완의 필요성이 꾸준히 제기되고 있다. 특히 인터넷 매체는 그 범위가 광대해서, 자율심의 또는 사후심의가 원칙인 것들이 대부분이라 법원에서 이렇다 판단하기 전까지는 합법인지 불법인지 누구도 장담해줄 수 없는 상황이다. 실제로 단순히 음란성의 정도가 둘을 구분한다고 하는 여성가족부의 답변 또한 존재했다.[9] 반면에 2015년에는 19금 커미션, 동인지 관련 대량 고발 사태가 터졌을 때 검찰청 레벨에서 대거 음란성이 부정되어 불기소, 무혐의로 결정나기도 했다.
2.2. 여성향 성인물에 관대한 기준
성평등, 페미니즘을 지지하는 사람들은 대체로 남성향 포르노그래피에 대해, 여성을 성적대상화하는 동시에 억압하게 만드는 원인으로 여기고 있다.그러나 여성향 게임을 제작하고 소비하는 2D오타쿠나, 남자 아이돌 팬들의 사례에서, 남성향 음란물과 다르게 여성이 남성을 성적대상화하는 BL물을 비롯한 여성향 음란물에는 한국사회가 관대하다는 비판을 받는다.
또한 여성향 중에서도 BL인 경우는 종교계의 반발, 특히 유교와 개신교의 반대에 부딪치기도 한다. 개신교는 동성애 묘사가 동성애자를 양성한다고 여기기에 이런 것을 막으려는 경향이 강하다. 다만 BL을 소비하는 여성이라도 남성의 성상품화에 대한 담론 자체가 너그럽고 정립되어 있지 않기도 한다.
여성 범죄자가 있는 것은 사실이나, 강력 범죄자의 성비를 봤을 때 여성이 남성에게 성폭력을 행사하는 사례는 드문 까닭도 있다.
2.3. 음란물 링크의 경우
판례로 보자면 단순 링크와 딥 링크는 저작권법 위반으로 처벌하지 않고, 프레이밍 링크와 임베디드 링크만 처벌하는 저작권법과 달리, 음란물의 경우 단순 링크, 딥 링크, 프레이밍 링크, 임베디드 링크 모두 음란물 유포로 처벌받는다.[10]3. 음란물 중독
포르노를 비롯한 음란물을 과다 시청할 경우, 정상적인 연애를 하기 어려워진다는 조사 결과가 인용된다. 보상심리를 충족하기 쉬워 도파민 중독을 일으키기 때문이다.음란물 중독된 사람, '이 능력' 떨어진다중독 여부는 아래의 자가진단표로 확인할 수 있다.
4. 각종 오해와 통념들
- 음란물은 불법이므로, 보기만 해도 잡혀간다.
- 아동 포르노 및 불법 성적 촬영물(도촬물, 리벤지 포르노 등)의 경우는 저장하거나 보기만 해도 잡혀갈 수 있다.
- 합법 촬영물의 경우는 만드는 경우나, 뿌리는 게 불법이지, 보는 건 불법이 아니며 정식으로 성인물로서 유통되었다면 일단 합법.
- 미성년자가 음란물을 보더라도 잡혀가지는 않는다. 다만 미성년자에게 음란물을 주거나 판 사람이 잡혀갈 뿐이다(청소년보호법에 의거). 이는 술, 담배도 마찬가지다. 물론 학교의 경우 교칙에 따라 처벌할 수는 있겠지만 학교 밖 청소년이면 제재할 방법이 없다.
- 마찬가지로, 성인 사이트에 접속하는 것 또한 그 자체로는 불법이 아니다. 만약 접속 자체를 범죄로 규정한다면 이는 통신의 비밀과 자유를 침해하기 때문에 위헌이 된다. 다만 접속 자체는 유니콘 https 같은 프로그램이나 VPN 등을 이용해야 한다.
4.1. 예술과의 관계
5. 관련 판례
소설 반노의 13장 내지 14장(원판결기재의 공소사실 참조)에 기재된 사실은 그 표현에 있어서 과도하게 성욕을 자극시키거나 또는 정상적인 성적 정서를 크게 해칠 정도로 노골적이고 구체적인 묘사로 볼 수 없고 더우기 그 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로써 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로 이끌어 매듭된 경우에는 이 소설을 음란한 작품이라고 단정할 수 없다. (대법원 1975.12.9 74도976)
형법 제243조 또는 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여, 문학성 내지 예술성과 음란성은 개념을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적•예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다. (대법원 2000.10.27 선고98도679)
음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다. (대법원 2003.5.16 2003도988)
‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바, (중략) 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.(대법원 2008. 6. 12 선고, 2007도3815 판결)
성기를 자세히 묘사하지 않고 오히려 하얗게 보이게 만드는 등으로 블라인드 처리함으로써 성기가 직접적으로 노출되어 있지 않고 …(중략)… 불법적이거나 반사회적인 설정이 일부 포함되어 있는 것으로 보이기는 하지만 그 표현 방식이 직접적이거나 노골적이지 않기 때문에 그와 같은 설정 자체만으로 음란성이 인정된다고 단정하기 어려운 점 …(중략)… 실제 사람이 등장하는 것이 아니라 가상의 표현물이 등장함으로써 사람의 존엄성과 가치를 훼손·왜곡하는 정도가 상대적으로 심각하다고 할 수 없는 점 …(후략)
(서울남부지방법원 2014. 10. 16. 선고 2014노1170, 대법원 2015. 4. 9.선고 2014도14699)
(서울남부지방법원 2014. 10. 16. 선고 2014노1170, 대법원 2015. 4. 9.선고 2014도14699)
꼼꼼히 읽어 보면 알 수 있겠지만, 최근 판례로 올수록 그 기준이 구체화되고 객관화되어 가고 있음을 알 수 있다. 2003년 판결문까지만 하더라도 매우 불분명하고 모호한 것에 '객관'이라는 모순된 단어를 쓰는 분위기를 읽을 수 있으나, 2008년 들어서는 '인간의 존엄성의 훼손 및 왜곡'이라는, 세계적으로 현대에 들어 공감을 얻는 관점을 듦으로써 조금 더 명료해졌다. 그러더니 2014년 들어서는 아예 '불법적이거나 반사회적인' 내용이 일부 있음에도 마이너하면 넘어가 주는 추세이며, 심지어 실제 사람을 쓰지 않은 '가상의 표현물'일 경우에는 그마저도 더욱 경감됨을 알 수 있다. 즉, 이는 법적·제도적으로는 아직도 포르노가 불법이지만 현실적인 법 적용상으로는 꽤나 완화되었음을 시사하는 것으로, 법조계를 포함한 전반적인 인식은 많이 개선되었으나 문서화된 제도 차원에서는 아직 갈 길이 멀다는 뜻에서 '제도 지체 현상'이라 할 수 있겠다. 쉽게 말해서, 법이 현실을 따라오지 못하는 것이다.[11]
6. 관련 문서
[1] 싱가포르는 벌금형이 빡센 나라로 유명하다.[2] 있다 하더라도 북유럽의 나라 아이슬란드도 한국처럼 음란물을 규제하고 있는 나라지만, 한국보다 처벌 수준이 낮고(대략 징역 6개월 이하) 제조하거나 유포를 해도 대부분 선진국처럼 아예 처벌을 하지 않는 경우도 있다.[3] 고야의 그림 '나체의 마야' 자체는 음란물이 아니지만, 이것이 성냥갑에 인쇄되면 음란물이라고 판결했다. 학계의 많은 비판을 받은 판례이기도 하다.[4] 이와는 별도로, 저작인격권 침해에는 해당될 수 있다. (저작권법 제124조2항)[5] 이 책 하나로 현직 연세대학교 교수였던 마광수는 경찰에 체포되어 포승줄에 묶였다. 어디 제3세계 국가도 아니고 한국에서 일어난 일.[6] 성인은 저속한 표현에 대한 알권리를 가진다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 과거 음란한 표현의 경우 알권리가 부정되었지만 현재는 판례 태도를 바꾸어 음란한 표현에 대한 알권리도 보호된다.[7] 죄형법정주의의 명확성 문제가 중요한 이유 중 하나이다.[8] 일본 망가 정도는 아니지만 십 년 전만 해도 논란이 되었을 야한 이미지나 광고들이 커뮤니티, SNS등지에 버젓이 실리곤 한다.[9] 다만 여성가족부는 행정부처이지, 사법기관이 아니기 때문에 법률해석의 책임을 지는 것은 아니다.[10] "음란사이트 단순 링크도 위법" ‥ 大法 2003-07-29 http://www.hankyung.com/news/amp/2003072944351[11] 이는 여러 분야에서 비슷한 사례가 튀어나옴으로써 법치주의가 흔들릴 수 있음을 암시한다. 그렇다고 현실을 당장 존재하는 법에 맞추어 버리는 것은 시대를 역행하는 것이므로 지양해야 한다. 이것이 현실에 맞게 법을 꾸준히 개정해 나가는 것이 중요한 이유이다.