1. 개요
민사에 관하여 _법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고_ 관습법이 없으면 조리에 의한다.
대한민국 민법 제1조(법원)
관습법(慣習法 / customary law, legal custom)은 한 사회에서 스스로 발생한 관습이 단순한 도덕적, 예의적 규범에 머무르지 않고 사회 구성원들에 의한 법적확신과 법적인식을 갖춤으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도에 이른 형태를 뜻한다. 이는 수범자인 국민 스스로 만든 법규범으로서 법공동체 안에서 일반적으로 그리고 지속적으로 반복된 사실적 관행이 법적 확신을 획득함으로써 성립하는 불문법이다. 현대 사회에서 관습법은 성문법의 불완전성을 보완하기 위해서 인정된다. 한편 관습법(customary law)은 법규범이지만, 사법작용은 법정립이 아니라 법발견이므로 법관법(法官法 / judge-made law)은 법규범이 아니다. 따라서 양자는 구별된다.#대한민국 민법 제1조(법원)
2. 역사
동아시아권은 고대부터 중앙집권적 관료제와 성문법 체계가 발달했기에 관습법의 입지가 크지 않았으나, 어장, 농경지, 선산 등에 대한 권리에 있어 관습상 인정되는 요소들이 법적 판결에 반영되기도 했다.관습법이 큰 권위를 가지고 중요하게 다뤄졌던 지역은 과거 게르만족의 독일어권이었다.[1] 관습법이 일상의 분쟁을 해결하는 중요한 수단으로 이용되었었다. 봉건제 하에서 각 영지별로 수백 년에 걸쳐 전승되어 온 관습법이 있었으며 영주라도 관습법을 함부로 무시할 수 없었다. 당시 관습법은 가톨릭교회와 함께 영주의 폭정으로부터 농노를 어느 정도 보호해 주었다.
르네상스 시기 로마법의 재발견과 근대 시민사회의 성숙에 따른 법학의 발달을 거치며 관습법의 입지는 점차 축소되었으나 오늘날에도 몇몇 유럽 국가의 경우 민법 체계에 옛 관습법의 영향을 찾아볼 수 있다.
3. 성립 요건
관습법의 성립에 관해서 다양한 견해가 있다. 반복적으로 행해지는 관습이 관습법이 된다는 관행설, 불특정 다수가 관행에 따라 행하는 것이 권리, 의무로 확신될 때 성립된다는 법적 확신설, 국가의 승인이 있어야 한다는 국가승인설 등이 있다. 관행설은 관행과 관습법이 구별된다고 비판받고 국가승인설은 국가 이전에 관습법이 존재한다는 비판이 있다.예컨대 법적 확신설에 따르면 관습법은 1)관행이 존재하여야 되고 2)그것이 권리, 의무라는 확신이 있어야 하며 3)현 법규와 합치하고 미풍양속과 어긋나지 않아야 성립한다.
4. 민법에서의 관습법
제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
민법 제1조에서는 "법률에 규정이 없으면 관습법에 따르고, 관습법이 없으면 조리(條理)에 의한다."라고 명시하여 관습법의 효력을 인지하고 있다.제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
물권법에서 또한 이러한 관습법을 인정하고 있다. 자세한 내용은 물권법정주의 참고.제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.
관습과 관습법이 약간 다른데, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다.(대판 1983.6.14. 80다3231)대한민국은 성문법 체제이므로 이제까지 관습법은 민중에게 일관적이고 오랫동안 형성해온 관행으로 현행 법률에서 해당 사항에 대한 규정이 없는 경우[2][3][4]나 수산업법과 같이 법률에 관습법을 인정하는 규정이 있는 경우에 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 보충적으로 적용[5]되며 성문법을 개폐하거나 대체할 수 없으며 기존 법체계나 질서와 충돌할 경우에도 효력이 없다.[6][7]
헌법재판소 판례에 따르면 현행 민법이 존재하기 전의 관습법에 따른 조치가 현재의 법률과 대치되더라도 효력을 인정한다. 민법의 소급 적용을 하지 않고 당시의 관습법을 인정한다는 것.
판례가 인정하는 관습법으로는 아래와 같은 것들이 있다. 당신이 어떤 교수(강사)에게 강의를 듣든, 이 5가지는 잘 기억해두라는 얘기를 들을 것이다. 잘 기억해두자.
- 명인방법 : 관습법상 인정되는 부동산물권의 공시방법. 예컨대, 과수원에 심어진 나무에 '이 나무 내꺼임' 하고 팻말을 붙여놓거나 울타리를 쳐놓는 등의 방법이 있다.[8]
- 관습법상의 분묘기지권 : 타인 소유의 토지에 자신이 관리하는 무덤이 있는 경우, 그 무덤에 대해서 가지는 일종의 지상권. 20년간 평온, 공연하게 타인 토지에 분묘가 설치되어 있는 경우 발생한다. 다만 장사 등에 관한 법률의 개정으로 개정 이후 설치된 분묘는 최장 60년까지만 존속이 가능하기 때문에 점차 의의는 사라질 것으로 보인다. 이에 관련하여 '분묘기지권의 시효취득의 인정여부'를 두고 대법원에서 전원합의체에 회부되어 공개변론까지 열렸다. 2017년 1월 19일, 대법원은 분묘기지권을 인정하였다. # 이후 헌법재판소에 헌법소원도 청구되었으며 2020년 11월 9일에 7대2 의견으로 합헌 판결을 내렸다. # 또한 관습법도 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 덧붙였다. 참고로 7대2 중 2명은 이은애와 이종석 재판관으로 관습법이 법률와 동일한 효력을 가진 규범을 볼 수 없어 헌법소원의 대상에 해당되지 않는다며 위헌이 아닌 각하 의견으로 냈다.
- 관습법상의 법정지상권 : 원래 동일인 소유에 속하던 토지와 건물이[9] 경매 등의 이유로 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자가 건물 소유자에게 일방적으로 건물을 철거할 것을 요구한다면 매우 곤란할 것이다. 이 경우, 양 당사자의 특약이 없는 한, 건물 소유자는 토지 소유자에 대해 관습법상의 법정지상권을 갖는다. 단, 민법은 저당권과 전세권의 경우에는 명문으로 법정지상권을 인정하고 있으며[10] 특히 저당권의 법정지상권은 강행규정이다. 하지만 기타 매매 등에 의한 소유권 변동의 경우에 관습법상의 법정지상권이 적용되며 이는 임의규정이다.[11]
- 명의신탁 : 어떤 부동산이 사실은 갑의 소유임에도 을의 명의로 등기해놓는 것을 말한다. 과거에는 종중 재산을 어느 특정한 종중원 개인 이름으로 등기하는 경우가 많았다고. 물론 지금은 '부동산실권리자 명의등기에 대한 법률'이 제정되었기 때문에 인정받지 못한다. 그러므로 해당 판례는 대부분 옛날 판례들. 다만 종중이나 부부 등 일부 사례[12][13]에서는 여전히 적용된다.[14]
- 동산 양도담보 : 근저당권을 설정하는 대신 소유권을 이전하고, 나중에 변제하면 소유권을 되찾는 것. 부동산 투기나 높으신 분들이 재산 도피하는데 악용되는 등의 문제가 있었다. 이후, 1983년 부동산에 대해서는 담보가등기에 대한 법률이 생기면서 법적으로 명문화되고, 동산에 대해서만 부분적으로 인정되었으나, 동산에 대해서도 2012년 8월 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법이 시행되면서, 해당 관습법은 모두 명문화되었다.
5. 헌법에서의 관습법(관습헌법)
5.1. 한국의 사례
헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다. ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다.
2004헌나1 '노무현 대통령 탄핵 심판' 결정문 중 발췌
2004헌나1 '노무현 대통령 탄핵 심판' 결정문 중 발췌
헌법 제65조는 대통령이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법 규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
2024헌나8 사건, 윤석열 대통령 탄핵 결정문 중 발췌
2004헌나1 결정문에서 헌법재판소는 성문헌법 국가인 대한민국에서 불문헌법을 인정했다. 그리고 이 법리는 2016헌나1 판결문과 2024헌나8 결정문에서 그대로 인용, 하술될 논란에도 불구하고 계속해서 인정되었다.2024헌나8 사건, 윤석열 대통령 탄핵 결정문 중 발췌
5.1.1. 행정수도 이전 위헌 판결
2004헌나1 판결 몇 달 뒤, 행정수도 이전을 위해 제정한 <신행정수도의건설을위한특별조치법>에 대한 헌법소원심판에서 나온 '대한민국의 수도는 서울'이라는 관습헌법을 인정, 상술된 결정문에 있던 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법이 실제로 나왔다. 관습헌법을 인정한 헌법재판소 판례는 법학계에서 큰 논란이 됐다.2015년 헌법연구관으로 첫 정년을 맞은 최갑선 연구관이 법률신문과의 인터뷰에서 수도 이전 사건과 관련해 "관습헌법 아이디어는 극소수 헌법연구관이 고안해 낸 것"이라고 말했다.#
11. 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.(제130조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.)
따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다.
12. 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 영국과 같이 불문의 연성헌법 체제에서는 법률에 대하여 우위를 가지는 헌법전이라는 규범형식이 존재하지 아니하므로 헌법사항의 개정은 일반적으로 법률개정의 방법에 의할 수밖에 없을 것이다. 그러나 우리 헌법의 경우 헌법 제10장 제128조 내지 제130조는 일반법률의 개정절차와는 다른 엄격한 헌법개정절차를 정하고 있으며, 동 헌법개정절차의 대상을 단지 ‘헌법’이라고만 하고 있다. 따라서 관습헌법도 헌법에 해당하는 이상 여기서 말하는 헌법개정의 대상인 헌법에 포함된다고 보아야 한다. 이와 같이 헌법의 개정절차와 법률의 개정절차를 준별하고 헌법의 개정절차를 엄격히 한 우리 헌법의 체제 내에서 만약 관습헌법을 법률에 의하여 개정할 수 있다고 한다면 이는 관습헌법을 더 이상 ‘헌법’으로 인정한 것이 아니고 단지 관습‘법률’로 인정하는 것이며, 결국 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 된다. 이러한 결과는 성문헌법체제하에서도 관습헌법을 인정하는 대전제와 논리적으로 모순된 것이므로 우리 헌법체제상 수용될 수 없다.
2004헌마554 "신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인" 결정문 중
법대생과 고시생들은 비명을 질렀다. 관습헌법을 인정한다 하더라도 수도가 헌법 사항인지, 관습헌법도 법률로 개정이 가능한지 여부도 문제가 되었다. 헌법은 법률보다 우위에 있지만 성문법은 관습법보다 우위에 있기 때문. 자세한 것은 헌법재판소의 주요 헌재결정례 요약 항목으로.따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다.
12. 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 영국과 같이 불문의 연성헌법 체제에서는 법률에 대하여 우위를 가지는 헌법전이라는 규범형식이 존재하지 아니하므로 헌법사항의 개정은 일반적으로 법률개정의 방법에 의할 수밖에 없을 것이다. 그러나 우리 헌법의 경우 헌법 제10장 제128조 내지 제130조는 일반법률의 개정절차와는 다른 엄격한 헌법개정절차를 정하고 있으며, 동 헌법개정절차의 대상을 단지 ‘헌법’이라고만 하고 있다. 따라서 관습헌법도 헌법에 해당하는 이상 여기서 말하는 헌법개정의 대상인 헌법에 포함된다고 보아야 한다. 이와 같이 헌법의 개정절차와 법률의 개정절차를 준별하고 헌법의 개정절차를 엄격히 한 우리 헌법의 체제 내에서 만약 관습헌법을 법률에 의하여 개정할 수 있다고 한다면 이는 관습헌법을 더 이상 ‘헌법’으로 인정한 것이 아니고 단지 관습‘법률’로 인정하는 것이며, 결국 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 된다. 이러한 결과는 성문헌법체제하에서도 관습헌법을 인정하는 대전제와 논리적으로 모순된 것이므로 우리 헌법체제상 수용될 수 없다.
2004헌마554 "신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인" 결정문 중
해당 판례에서 어떤 관습이 헌법적 지위를 누리기 위해서는, 즉, 관습헌법이기 위해서는 어떤 사항이 헌법으로 정해지는 관행이 존재해야 하며 아주 오랜 기간 반대 없이, 그리고 전 국민이 동의하는 이견의 여지가 없는 사실이어야 하는 것으로 보고 있다. 2004헌마554의 결정문에서 대한민국은 성문 헌법 국가지만, 헌법 자체의 간결성을 위해 모든 헌법적 사항을 헌법에 성문화하는 것은 불가능하다고 봤으며, 또한 헌법 제정 당시 이견의 여지 없는 자명한 사실이었던 것은(예: 대한민국의 수도는 서울이다) 성문 헌법에 구태여 표현되지 않아도 헌법적 지위를 가질 수 있다고 보았다.
해당 판례에서 관습헌법으로 제시한 예시는 대한민국의 국어는 한국어라는 것[15], 그리고 대한민국의 국문이 한글이라는 것 등이다. 즉 국민투표를 통한 개헌 절차 없이 멋대로 영어를 대한민국의 국어로 지정하거나 로마자를 대한민국의 국문으로 지정하는 법을 국회에서 제정하면 위헌이 된다는 것이다. 이주민이 많이 유입되거나 외래문화에 영향을 받아서 언어가 바뀌는 경우를 가정한다면 이는 반대되는 관행의 형성이므로 관습헌법의 폐기로 해석하는 식이다.
5.1.2. 기타 사례
한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다. 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정도 없는 소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다.
대법원 80도306
저항권이 관습헌법이냐 아니냐에 대한 논란이 있다. 박정희를 암살한 김재규가 저항권을 주장했으나 대법원에서는 인정하지 않았다.대법원 80도306
저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다.
저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.
우리 헌법은 저항권을 명문으로 규정하고 있지 아니하나, 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리로서 헌법의 본질과 헌법이 정하고 있는 기본권의 보장 및 국가의 본질과 역할에서 자연적으로 도출된다.
2013헌다1
헌법재판소는 헌법 전문인 3.1 운동과 4.19 혁명의 이념을 토대로 저항권을 긍정한다.저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.
우리 헌법은 저항권을 명문으로 규정하고 있지 아니하나, 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리로서 헌법의 본질과 헌법이 정하고 있는 기본권의 보장 및 국가의 본질과 역할에서 자연적으로 도출된다.
2013헌다1
나아가 애국가를 부정하거나 태극기도 게양하지 않는 등의 행태는 대한민국의 정통성을 부정하는 또 다른 모습이다.
2013헌다1
이석기가 애국가는 국가가 아니라고 했다가 엄청난 여론의 비난을 받았고, 이게 결정적이지는 않았지만 결과적으로 통합진보당 해산이 인용됐으니 애국가가 관습법상 국가로서 받아들여진다는 견해도 있다. 다만 헌재가 애국가에 대해 직접적으로 판단한 게 아닌만큼, 결국 애국가와 관련된 법안이 위헌소송이 제기되어야 명확히 할 수 있다.2013헌다1
관습헌법 논리를 이용해 한자 역시 한국에서 오랜 기간 사용 관습적으로 사용되었다며, 공문서 등에서 한글 전용을 명시한 국어기본법에 대해 헌법소원을 제기한 사례가 있다.#, # 그러나 헌법재판소는 이에 대해 전원일치 의견으로 헌법소원을 기각했다.2012헌마854
강수산나 인천지검 부장검사는 검찰의 수사권이 관습헌법에 해당한다고 주장했다.# 이에 대해 헌법재판소는 수사권을 어디에 부여할지는 입법자의 권한이라고 판시했다.2022헌라4
2024년 1월 5일 윤석열 대한민국 대통령은 특검법안 합의처리에 대하여 불문헌법으로 볼 만한 관행이라고 주장하며 김건희 특검과 50억 클럽 특별검사 법률에 대해 윤석열 정부의 7번째, 8번째 법률안 거부권을 행사했다.# 이에 민주당은 대통령이 배우자 방탄을 위해 국무회의를 열어 방탄 거부권을 행사했다며 부인 수사 법안에 거부권을 행사한 것은 이해충돌방지법 위반에 해당한다며 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하겠다는 입장을 냈다.#
5.1.3. 논쟁
2004년에 행정수도 이전 관련 법안이 관습헌법에 따라 위헌 판결을 받으면서 한국에서 관습헌법을 인정해야 하는지에 대해서 법적 논쟁이 제기되었다.5.1.3.1. 관습헌법 긍정
관습헌법을 인정하는 측에서는 헌법에 규정되어 있지는 않지만 누가봐도 헌법적인 사항을 단순히 일반법률처럼 과반수 출석에 과반수 찬성으로 만드는 것을 함부로 허용했다가는 헌법적 사항이 공백되어 있을 때 국민적 합의 없이 헌법적 사항을 단순히 과반수 출석에 과반수 찬성만으로 만들려는 시도가 존재할 수 있기 때문에 관습헌법의 존재가 어느 정도 필요하긴 하다고 보는 학자도 있다. 그리고 헌법재판 특성상 이런 규정이 만들어질 수 있다는 것도[16] 현실을 어느 정도 고려해야 한다는 것도 옹호측 의견이다.실제로 이런 문제는 친일재산귀속법 때도 나타났다. 헌법에서 사유재산을 인정하고 소급입법을 금지했는데(헌법 제13조 2항), 헌재는 친일재산귀속법은 과거에 잘못되었으나 바로잡지 못했던 사안(식민지 체제 협력 행위)에 대해 책임을 묻는 것으로써 모든 국민이 이를 통해 형성된 재산의 소급적 박탈을 예상할 수 있으므로 소급입법 금지의 예외사항에 해당한다고 보아 합헌 결정을 냈다. 헌법을 단순히 해석한다면 소급입법을 통한 재산 환수를 할 수 없어야 하지만, 예외가 적용되는 헌법적 사항을 헌재가 만든 것이다.
5.1.3.2. 관습헌법 부정
대한민국은 대륙법계 국가이자 경성헌법 국가이기에 영미법계 국가에서 발견되는 관습헌법을 적용해서는 안된다는 비판이 있다.사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결
관습헌법에 대해 법리적으로 반박하는 측은 행정수도에 대해 관습법을 정의한 판례의 논리적 모순을 비판한다. 국민의 관습과 신뢰는 시대에 따라 변한다. 설사 서울이 수도라는 명제가 관습이었더라도, 제16대 대통령 선거에서 수도를 세종시로 옮기겠다고 공약한 노무현 후보가 당선된 것으로 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 됐다고 지적한다.대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결
통상적으로 고도의 정치적 사안에 대해서는 명문의 법규정을 어기지 않은 이상 사법 판단을 자제하고 정치적 책임을 지도록 하는 것이 바람직하다고 본다. 그러나 관습헌법이라는 명목으로 사법부가 개입해 오래된 관습의 존치를 강제할 수 있으면 그만큼 선출된 공직자가 사회를 변화시킬 수 있는 권한이 축소된다.#
헌재의 결정은 국회의원과 국민이 정하는 헌법이나 법률에 비해 민주적 정당성이 떨어진다. 헌법 제128조에 따르면 헌법 개정을 제안할 수 있는 사람은 국회의원과 대통령 뿐이고 이마저도 국회의원 2/3 찬성과 국민투표라는 복잡한 과정을 거쳐야지만 헌법 개정이 가능하다. 그런데 관습헌법을 긍정하면 헌법재판관 6명의 동의로 대한민국 헌법과 같은 효력을 지닌 규범을 결정할 수 있다는 논리가 된다.
무엇이 법률적 지위를 가진 관습이고 무엇이 헌법적 지위를 가진 관습인지 판단하는 기준이 불분명하고 논쟁적이다. 설사 관습헌법이 존재하더라도 국민의 기본권과 관련된 사항이 논의돼야지, 수도의 위치와 같은 단순한 사실까지 규정해서는 안된다는 지적이 있다. 해외 사례에서 수도를 정하는 것은 입법사항으로 나타나는만큼, 관습이 생겨도 법률의 효력으로 봐야지 성문헌법과 같은 효력으로 봐서는 안된다는 비판이 있다.#
5.2. 외국의 사례
입헌군주제 국가에서는 이 관습헌법이 상당히 중요한 역할을 하기도 한다. 일본이나 스웨덴처럼 성문법으로 군주의 권한을 엄격히 제한하는 경우도 있지만 영국이나 네덜란드처럼 군주권의 행사를 성문법으로 제한하지 않고 관습헌법으로만 제어하는 경우도 있다.영국은 성문헌법이 존재하지 않는 나라로, 다른 나라라면 성문헌법으로 규정해야 할 사항들이 일반 법률에 규정되어 있고, 그러한 일반 법률조차 없는 경우가 많다. 이러한 경우에 대해서는 많은 부분이 관습을 따르게 되는데 이를 관습헌법이라고 볼 수 있을 것이다. 다음과 갈은 사례가 있다.
- 영국 국왕의 경우 이론상 권한(국왕대권)은 막강하지만 명예혁명 이후로는 그러한 권한을 자의적으로 행사하지 않고 영국 의회와 총리의 요청이 있을 때만 행사하는 식으로 사실상 총리에게 위임하는 것이 관례가 되었다. 이런 사항이 성문법으로 명시된건 아니지만 불문율 형태의 관습헌법으로 굳어져 내려왔다.
- 영국 의회는 이론상 무한한 절대 권력을 향유한다. 다른 그 어떤 기관도 의회의 권력을 침해할 수 없고 의회는 그 어떤 종류, 어떤 내용의 법도 제정할 수 있으며, 그 어떤 다른 존재도 의회의 행동을 통제할 수 없다. 과거의 의회도 현재의 의회를 통제할 수 없으며 과거의 의회가 법에 자신에 대한 어떤 '약속'을 집어넣었든지(이 법은 몇 년간 무조건 유효하다든가, 이 법을 폐지하려면 2/3 이상의 찬성이 필요하다든가) 현재의 의회가 과반으로 의결하면 단번에 폐지되며 법적으로 아무 문제가 없다. 의회가 "누구누구는 죄인이다"라는 법을 통과시켜서 사람을 그냥 죽여버릴 수도 있다. 물론 이런 일은 일어나지 않겠지만, 의회만 존재한다면 언제나 그럴 가능성이 존재한다. 그렇게 되면 이를 막을 수 있는 건 국민의 저항권을 포함한 자연권밖에 없을 것이다. 영국 의회는 이렇게 막강한 권한을 갖는 대신 전통과 질서를 존중하는 관례에 의존하여 스스로의 권력을 견제했고 이것이 불문율로 굳어졌다. 의회의 이론상 무한한 절대권력을 견제할 수 있는 유일한 존재가 국왕이다. 법안의 승인을 질질 끄는 방식으로 사실상 거부할 수도 있으며 비상 사태에 한하여 여론에 따라 의회를 해산할 수도 있다. 물론 국왕이 그런 권한을 행사하지 않은 지 몇 세기가 넘어가지만, 절대권력을 견제할 수 있는 절대권력이 존재한다는 사실 자체만으로도 의회의 폭주 가능성을 제어하고 있다.
헌법에 의해 명문화되기 이전의 미국의 3선 금지를 헌법적 관습 혹은 관습헌법으로 보기도 한다. 3선 금지는 초대 미국 대통령인 조지 워싱턴의 전통으로 시작되어 오랜시간 유지되었다가 프랭클린 D. 루스벨트에 의해 깨졌기 때문에 성문법을 제정하지 않았다면 이를 반대되는 관행의 생성으로 인한 관습헌법의 효력 소멸로 볼 것인지, 관습헌법으로서의 효력은 유지되고 다만 제2차 세계 대전이라는 긴급 상황에서의 예외로 볼 것인지, 루스벨트의 4선 재임을 위헌으로 볼 것인지 논란이 되었겠지만, 다만 이후 헌법에 명문화가 되었으므로 논란을 다루는 것은 실효성이 없다. 또한 실질적으로 루스벨트의 4선을 위헌으로 보는 사람은 없기 때문에 관습헌법의 소멸 또는 예외 정도로 보는 게 일반적이다.
6. 형법에서의 관습법
형법에서는 관습법이 적용되지 않는다. 이유는 형법의 원칙이 범죄의 성립과 처벌은 무조건 행위 시의 법률에 의해서만 가능한 죄형법정주의이기 때문이다. 행위 당시에 규정되어 있던 법률에 규정되어 있는 행위만 범죄로 인정되고, 형벌에 처할 때에도 법에 있는 방법으로만 하라는 뜻이란 말이다.형법에서 관습법을 인정하면 사회 문제로 번질 수 있는데, 대표적인 예시가 명예살인이다. 박영수 특검이 박근혜-최순실 게이트도 직접적인 국정농단이 아닌, 간접적인 뇌물죄 등으로 수사를 하는 이유 또한 그것이다. 국정농단죄는 형법에 규정되어 있지 않으며, 그래서 박근혜나 최순실을 국정농단죄로 기소한다는 것은 관습형법을 자인하는 것이기 때문이다. 그외 2014년 신안 염전 노예 사건에서도 1심에서 실형을 선고했다가 항소심에서 "이러한 위법행위는 관습"이라는 이유로 집행유예로 뒤집혀 논란이 되었다.7. 행정법에서의 관습법
행정법에서는 성문법이 없는 경우에 한해서 관습법이 보충적으로 적용되는 보충적 효력설을 통설로 보고 있다.행정관습법은 행정선례법과 민중관습법으로 나누어진다.
- 행정선례법: 행정청이 취급한 선례가 계속 반복되어 형성된 관습법. 예) 훈령, 통첩, 고시 등에 의한 선례 등
- 민중관습법: 민중 사이의 오랜 관행에 의해 성립된 관습법. 예) 입어권, 유수사용권, 온천사용권 등
8. 국제법에서의 관습법
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의 [[국제관습법#|]] 부분을[1] 물론 이후 독일민법 체제가 들어서면서 현대 독일은 관습법을 인정하지 않으며, 완전한 대륙법 체제가 되었다.[2] 상법 제1조 : 상사에 관하여 법률의 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.[3] 민법 제1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.[4] 다만 상법 제1조는 민법 제1조와 같이 규정이 없는 경우 법외의 법원(法原)을 들어 재판을 진행할 수 있다는 뜻만이 아니라, 상법은 민법의 특별법에 해당하므로 특별법과 그 특별법의 관습법이 일반법 보다 우선하여 적용된다는 법효력의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다.[5] "관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있는 것이며, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 것에 그친다."(대판 1983.6.14. 80다3231)[6] "종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 관습법은 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 효력이 없다.", 대판 2005.7.21. 2002다1178[7] 다만 민법 제185조의 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라는 규정은 관습법이 성문법과 대등한 것으로 해석되기도 한다... 라고는 하지만 이미 민법 제1조에 관습법은 성문법의 보충 규정으로 만들었기 때문에 실제로는 성문법이 없을 때만 관습법을 적용한다고 보는 것이 합당하다. 앞선 부분은 어디까지나 민법의 일부인 물권법에서, 그것도 일부만 해당사항이 있을 뿐이다.[8] 원래 나무는 토지에 붙어있는 부속물 취급이지만 등기를 하거나 명인방법을 실행하면 독립해서 물권을 실행할 수 있게 된다.[9] 토지와 건물은 별개의 부동산으로 취급하므로 소유자가 달라지는 경우도 얼마든지 존재할 수 있다.[10] 이외 민법이 아닌 특별법에서 2가지를 더 인정하고 있다. 즉, 성문법상으로는 4가지 법정지상권 사례가 있는 셈.[11] 참고로 강행규정과 임의규정의 차이점은 특약의 인정 여부이다. 갑과 을이 합의해서 특약을 만들어도 강행규정에 어긋나면 이는 무효지만 임의규정과 특약이 충돌시에는 특약이 임의규정을 우선한다.[12] 어디까지나 조세포탈, 강제집행면탈 등 탈법 목적이 없어야 명의신탁이 유효하다. 탈법 목적이 있는 명의신탁은 아무리 종중, 부부 사이에서 이루어진 것이라도 무효다.(부동산실명법 제8조)[13] 여기서의 종중은 고유한 의미의 종중만 포함되고 중중 유사의 비법인사단은 제외된다.(대판 2007.10.25. 2006다14165) 또한 부부도 법률혼관계만 적용되고 사실혼관계는 제외된다.(대판 1999.5.14. 99두35)[14] 현재는 아예 종중도 비법인사단으로 부동산을 소유할 수 있다고 못을 박아 놨기 때문에 더이상 분쟁이 발생할 여지가 없게 되었다.[15] 한국어가 성문법에 국어로 명시된 것은 2005년이다.(국어기본법)[16] 당장 미국의 헌법재판도 법률적 근거나 헌법적 근거가 있어서 한건 아니라 연방법원 자체에서 판례적으로 성립한 규범이다.