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| 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 (특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조제1항(주거침입) 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.[1] ② 「형법」 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. |
1. 개요
特殊強盜強姦罪. 야간주거침입절도 or 특수절도 or 특수강도를 저지른 상태에서 강간이나 강제추행을 저지르는 범죄.2. 입법배경
형법에서는 강도가 사람을 강간한 때를 강도강간죄로 규정하고 이를 무기 또는 10년 이상 징역이라는 중한 법정형으로 처벌하고 있다. 이 죄는 강도죄와 강간죄의 결합범으로 강도가 강도범행으로 야기된 반항불능상태를 이용하여 피해자를 강간하는 경우가 빈번하였기 때문에 강도죄의 가중적 구성요건으로 규정된 것이다.그러나 이러한 처벌규정에도 불구하고 1980년대 중반부터 강도강간죄의 발생건수가 주목할 만한 정도로 증가하는 추세를 보였고, 강간의 동기도 일시적인 성충동에 의한 우발적인 것이라기보다는 대부분 피해자인 여성의 수치심 및 그 당시까지 팽배했던 순결 이데올로기[2] 등을 악용하여 자신의 강도범행을 은폐할 목적으로 행해지게 되어 계획적이고 조직적인 범죄의 성격을 띄게 되었다. 특히 강도범행이 야간에 주거지에서 이루어지는 경우 또는 주거지가 아니더라도 흉기를 휴대하거나 다수인의 합동범 형태로 행해지는 경우에는 저항할 수 없는 절대적 폭력상황에서 배우자 또는 다른 가족이 목격하는 가운데 강간이 이루어지기도 하여 이로 인한 피해는 피해자의 개인적인 법익의 침해를 넘어 생활의 기초단위로서의 가정을 파괴하는 정도에 이르렀다. 이러한 배경하에서 입법자는 가정파괴범죄를 예방하고 척결하기 위하여, 특수강도가 강간한 경우 이에 대하여 무기 또는 10년 이상의 징역형과 함께 사형을 선택형으로 규정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조를 신설하였다. (헌법재판소 2001.11.29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 참조), (수원지방법원 여주지원 판결 2010고합25 참조)
본 죄는 최저형량이 징역 7년 이상이므로 양형기준에서 정상 참작이 최대로 적용되었다 해도 최소 징역 3년 6월 이상이라 집행유예 선고가 불가능하다. 이는 특수강간죄 역시 마찬가지로 법정형 단기가 징역 7년 이상이다. 똑같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 적용을 받는다는 점도 마찬가지다.
3. 성립 요건
3조의 1항에 해당하는 경우는 다음과 같다. 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에 따르면 모두 다른 죄명이 적용된다. 화살표 다음의 표시가 해당 예규에 따른 죄명이다. 죄명 앞에는 붙여쓰기로 '성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반'이 붙는다.- 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 차량, 철도, 선박, 항공 등 교통수단을 포함한, 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 후 그곳의 피해자를 강간한 경우. → 주거침입강간[A]
- 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 후 그곳의 피해자를 강간한 경우. → 절도강간[B]
- 흉기를 휴대한 상태에서 절도를 저지른 다음 그곳의 피해자를 강간한 경우. → 절도강간[B]
3조의 2항에 해당하는 경우는 다음과 같다.
- 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 강도강간을 저지른 경우. → 특수강도강간
- 흉기를 휴대한 상태에서 강도를 저지른 다음 그곳의 피해자를 강간한 경우. → 특수강도강간
- 2인이상이 합동하여 강도를 저지른 다음 그곳의 피해자를 강간한 경우. → 특수강도강간
1항이 적용되기 위해서는 한 마디로 야간에 절도하거나 특수절도 등을 하다가 피해자를 보고 욕정이 생겨서 범한 행위에 대해 피해자 입장에서는 당장에는 강간으로만 인식이 되어야 한다. 즉 강간당했다고만 생각했는데, 나중에 보니 물건까지 훔쳐간 도둑놈이었다면 3조 1항이 성립된다. 피해자를 강간하기 전에 위협 등으로 금품을 요구하거나 피해자가 저항하는데도 금품을 강탈했다면 강도강간죄가 적용되어 최소징역이 7년에서 10년으로 늘어나고, 여기에 더해서 흉기를 쓰거나 2인 이상이 행동한 거라면 절도에서 특수강도가 되어버리므로 2항이 적용된다.
후술할 헌법재판소 결정에 따라 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄가 사라지게 되었다. 어차피 형법에는 각각의 죄가 존재하므로 주거침입죄와 강제추행죄의 경합범으로 심판받을 것이다.[6]
4. 헌법재판소 결정례
- 제2항중 강제추행 부분에 대해 위헌심판이 있었고 합헌 6: 위헌 3으로 기각되었다.(헌법재판소 2001헌가6)
- 제1항 중 주거침입강제추행 및 주거침입준강제추행 부분에 대해 과도한 처벌이라는 이유로 위헌심판이 있었고 위헌 판결이 났다(위헌 8 : 위헌취지 별개의견 1)# 사건번호는 2021헌가9 이다.
- 이선애 재판관은 별개의견을 통해 대한민국 국회가 날림으로 만든 법이었음을 꼬집기도 했다. 제3조 제1항의 구조를 보면 n×m과 같이 다양한 경우의 수가 나오는데[7], 주거침입강제추행과 주거침입강간을 같이 취급하는 법을 만든건 입법상의 오류라는 지적이다. 이렇게 입법하게 되니 '강제추행<강간<주거침입강제추행=주거침입강간'의 형량이 나오게 된 것.
- 헌법재판소 사건 검색을 해보면 2021헌가9에 병합된 위헌법률심판제청이 25건이나 된다. 즉, 전국의 재판부 25곳에서 이 조항이 위헌적이라고 위헌법률심판을 제청한 것이다.[8] 오죽하면 제청법원, 제청 신청인, 위헌심사헌법소원 청구인 명단을 본문에 넣지 못하고 별지로 첨부해야 했다.
5. 양형기준
5.1. 13세 이상 대상
- 13세 이상 강간 범죄군
- 특수강도강간: 제3유형 강도강간 유형으로 권고형량은 5년 이상 15년 이하 징역이다. [가]
- 주거침입/절도강간: 제2유형 "친족관계/주거침입 등/특수강간"으로 권고형량은 3년 이상 9년 이하 징역이다.
- 13세 이상 강제추행 범죄군
- 특수강도강제추행: 제3유형 "특수강도강제추행"으로권고형량은 5년 이상 13년 이하 징역이다.
- 절도강제추행: 제2유형 "친족관계/주거침입등/특수강제추행"으로 권고형량은 1년6월 이상 7년 이하 징역으로 되어있으나 작량감경까지 적용한 하한이 3년6월 이상이기 때문에 그 이하로 선고할 수는 없다.
- 주거침입강제추행: 2021헌가9 결정으로 위헌판결되어 주거침입 양형기준과 강제추행 양형기준을 모두 살펴야 한다.
- 일반
(2년 이하)특수
(2년6월 이하)누범
(4월 이상 3년 이하)누범특수
(6월 이상 3년6월 이하)성인
(3년 이하)4년↓ 4년3월↓ 4월↑
4년6월↓6월↓
5년↑청소년
(1년 이상 4년8월 이하)1년↑
5년8월↓1년↑
5년11월↓1년↑
6년2월↓1년↑
6년5월↓
5.2. 장애인 대상 강간·강제추행군
13세 미만 장애인 대상 성범죄는 아래의 13세 미만 대상 성범죄 양형기준을 적용한다.- 특수강도강간: 위 13세 이상 강간죄 기준을 적용한다.[가]
- 주거침입/절도강간: 제4유형 "강간"으로 4년 이상 12년 이하 징역이 권고된다. [나]
- 특수강도강제추행: 13세 이상 강제추행죄 형량기준을 적용한다.
- 절도강제추행: 제2유형 "의제간음/강제추행"유형으로 1년6월 이상 6년이하 징역이 권고된다.[나]
- 주거침입강제추행: 비장애인 대상과 마찬가지 이유로 주거침입 양형기준과 강제추행 양형기준을 모두 살펴보아야 한다. 강제추행 권고형량은 1년6월 이상 6년 이하 징역이다.
주거침입 종류 권고형량 일반 1년6월 이상 7년 이하 특수 1년6월 이상 7년3월 이하 누범 1년6월 이상 7년6월 이하 누범특수 1년6월 이상 7년9월 이하
5.3. 13세 미만 강간/강제추행
- 특수강도강간: 제5유형 "강간"으로 6년 이상 15년 이하 징역이 권고된다. [가]
- 주거침입/절도강간: 특수강도강간과 유형은 동일하다.[나]
- 특수강도강제추행: 13세 이상 대상 강제추행의 형량기준을 적용한다. 양형인자는 특수강도강간과 같다.
- 절도강제추행: 제3유형 "강제추행"으로 2년6월 이상 9년 이하 징역으로 규정되어 있으나 작량감경까지 적용한 하한이 3년6월 이상이니 그 이하로 선고할 수 없다.[나]
- 주거침입강제추행: 위헌 판결로 인해 주거침입 범죄와 강제추행죄 양형기준을 모두 따져야 한다. 강제추행죄 권고형량은 절도강제추행의 경우와 같다.
주거침입 종류 권고형량 일반 2년6월 이상 10년 이하 특수 2년6월 이상 10년3월 이하 누범 2년6월 이상 10년6월 이하 누범특수 2년6월 이상 10년9월 이하
5.4. 강간등 상해·치상 범죄군
- 13세 이상 비장애인 대상 강간등상해·치상 범죄군
- 특수강도강간·주거침입강간·절도강간: 제6유형 "주거침입등강간/특수강간"으로, 6년 이상 16년 이하 징역이 권고된다.
- 특수강도강제추행·절도강제추행: 제5유형 "주거침입등강제추행/특수강제추행"으로, 5년 이상 14년 이하 징역이 권고된다.
- 장애인 또는 13세 미만 대상 강간등상해·치상 범죄군
- 특수강도강간·주거침입강간·절도강간: 제5유형 "강간"으로 무기 또는 6년 이상 징역이 권고된다.
- 특수강도유사강간·주거침입유사강간·절도유사강간: 제4유형 "유사강간"으로 5년 이상 15년 이하 징역이 권고된다.
- 특수강도강제추행·절도강제추행: 제3유형 "강제추행"으로 5년 이상 14년 이하 징역이 권고된다.
5.5. 강간등 살인·치사 범죄군
- 치사: 성범죄 양형기준 중 강간치사 범죄군으로 전과가 없으면 무기 또는 9년 이상 징역, 누범이면 무기 또는 13년6월 이상 징역이 권고된다.
- 살인: 살인범죄 양형기준 중 중대범죄결합살인 유형으로 사형, 무기 또는 17년 이상 징역이 권고된다. 특수강도강간살인 한정 가중인자인 "강도강간범이 살해한 경우"에 해당한다.
- 살인미수: 무기 또는 5년8월 이상 징역이 권고된다. 양형인자는 기수의 경우와 같다.
6. 실제 양형 실무
- 광주지방법원 2020.9.18.선고 2020고합141 판결(주거침입강간): 강간죄 집행유예 전과가 있다는 점이 참작되어 징역 8년, 신상공개 및 취업제한 각 5년, 보호관찰 3년이 선고되었다.
7. 기타
강간의 여부는 단순강간이냐 특수강간이냐를 굳이 구분하지 않는다. 특수강간이나 3조 1항이나 무기 또는 7년 이상의 징역인 건 마찬가지므로 가중사유만 추가하면 되기 때문이다. 3조 2항의 경우 이보다 더 무거운 사형, 무기, 10년 이상의 징역이므로, 강간의 종류를 논해봐야 얻을 실익은 없다고 보여진다. 마찬가지 이유로 성인 강간인지 아동·청소년 강간인지도 구분하지 않는다.[17]1980~1990년대 언론에서는 이런 범죄자들을 에둘러 '가정파괴범'이라고 불렀는데 실제로 이런 범죄로 피해를 당한 뒤 파탄 나는 가정이 많았다. 이들은 단 한번만 저지르는게 아니라 수십차례 이상 연쇄 성폭행을 하기 때문에 당시 가정파괴범의 죄질은 지금의 조두순급 아동 성범죄 수준으로 매우 악질적이었다. 조두순 사건 같은 범죄 역시 1980~1990년대때는 가정파괴범이라고 불려졌다. 이들의 수법은 야간에 가정집에 침입하여 금품을 갈취한 뒤, 이를 입막음할 목적으로 온가족이 보는 앞에서 부녀자들을 상대로 성폭행을 저지르고 사라지는 것이었다. 성윤리가 매우 보수적인 시대였으므로[18] 당연히 강간 피해자 중에는 현대의 아동 성범죄에 해당되는 미성년 여성도 많았으며, 피해가정의 구성원들은 크나큰 정신적 충격을 받아 이혼이나 자살 등으로 파탄나는 상황으로 이어져 문자 그대로 가정을 파괴하는 범죄였다. 피해자들은 범죄 피해[19]를 매우 수치스럽게 여겨 신고를 잘 하지 않으려는 경향이 있었고, 이를 이용하여 범죄자들은 손쉬운 금품갈취를 위해 더더욱 기승을 부렸다. 노태우 정부 시절 범죄와의 전쟁을 선포하며 인신매매, 마약, 조직폭력, 부정식품과 함께 5대 사회악으로 가정파괴범죄를 지정할 정도였다. 이런 류의 범죄는 법원이 통상적인 감경 양형기준을 지키지 않고 최고형을 계속해서 선고하고,[20] 과학수사 및 CCTV 보급이 이뤄지는 1990년대 후반부터 서서히 자취를 감추었다. 허나, 이후에도 대전 발바리 등의 범죄가 상당수 발생하고 있고, 상당수 무기징역이 선고되고 있다.
현대는 최근 연속으로 일어난 스토킹 살인을 가정파괴범이라고 부르는 추세다. 특히 서울 중구 오피스텔 살인사건 피해자의 유족은 범인 김병찬을 가정파괴범으로 지칭하면서 사형을 선고해달라고 했다.
여기에서 끝나지 않고 강도살인 또는 강간살인까지 이어지는 경우도 많다. 특히 연쇄살인범들의 수법이 이와 거의 비슷하다. 살인까지 이어진 대표적인 사건으로 서울 서남부 연쇄살인 사건[21], 샛별룸살롱 살인 사건, 중곡동 주부 살인 사건, 대구 중년부부 살인 사건,[22] 이현세 노모 살인사건이 존재한다. 심지어 전자의 두 사건은 연쇄살인사건이다.
[1] 2023.3.23. 2021헌가9로 주거침입강제추행 및 주거침입준강제추행죄 규정 위헌판결[2] "강간도 어쨌든 성관계이므로 강간 피해자 역시 순결을 잃은 것이다" 라는 개 짖는 소리가 팽배하던 시절이었고, 당시엔 순결을 잃은 미혼 여성은 결혼이나 사회생활 등에서 아주 강한 배척을 받아야 했었다.[A] 공식 죄명은 야간주거침입절도강간이 아니다.[B] 공식 죄명은 특수절도강간이 아니다.[B] [6] 처단형은 강제추행죄 상한 10년+주거침입죄 상한 3년을 합쳐 최대 13년이 된다.[7] 이런 사례로 시체등손괴·유기·은닉·영득죄가 있다.[8] 병합된 사건을 다 적은 사건번호는 "2021헌가9·13·17·20·22·25·27·33·34·37·38·2022헌가1·4·13·22·24·29·31·32·34·35·36·42·2023헌가2·3"이다. 2021년에 청구된 10건, 2022년에 청구된 13건, 2023년에 청구된 2건이 병합되었다.[9] 죄명표상 죄명은 "성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)" 또는 "성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(강간등치상)"[가] 특별가중인자인 "성폭력처벌법 제3조 제2항이 규정하는 특수강도범인 경우"가 적용된다.[가] [나] "성폭력처벌법 제3조 제1항, 제4조 또는 제5조가 규정하는 형태의 범행인 경우" 적용[나] [가] [나] [나] [17] 다만 법정형이 동일하다는거지 양형에는 참작된다.[18] 성폭행 피해자가 어찌됐건 가해자와 성관계를 했다는 이유로 강제로 결혼하는 경우도 심심치 않았다.[19] PTSD 등의 정신적 충격 뿐 아니라 성병 감염이나 유산, 원하지 않는 임신 등 육체적 피해까지 포함.[20] 비슷하게 성범죄를 제일 엄격하게 처벌하는 미국 오클라호마주에서는 상술한 범죄 혐의로만 징역 21,250년이 선고된 적 있었다. 정확히는 강간 2000년 x 8번의 혐의, 흉기 휴대 500년, 강도 혐의 2000년, 납치 1750년이다. 전 세계 성범죄자들중에서 역대 2번째로 최장기 형량이 선고되었다. 오클라호마주 뿐만 아니라 미국에서도 이런 범죄는 대부분 기본 수백년 이상 선고된다.[21] 이는 상술한 범행 내용과 같이 살인은 물론 범행 장소에 방화까지 저질러 주거지마저 소실되어 문자 그대로 가정이 완전히 파괴된 사건도 있다.[22] 2010년 이후 이례적으로 민간인에게 사형 선고가 된 사건이며, 강도살인 또는 강간살인이 적용되지 않았으나, 배관공으로 위장해 주거침입하여 부모님 살해 후 절도 및 시체를 보여주면서 딸을 강간하여 이 문서에 해당되는 범죄 행각이랑 거의 같다.